臺灣高等法院99年度上重更(一)字第25號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　99年度上重更(一)字第25號

上訴人

即被告

湯李傳

選任辯護人

黃重鋼 律師

選任辯護人

趙元昊 律師

選任辯護人

黃慧仙 律師

上訴人

即被告

林志強

選任辯護人

吳慶隆 律師

上列上訴人即被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年4月29日97年度重訴字第65號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第18351號、第21361號、第21604號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、湯李傳前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋方法院判處有期徒刑5月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院判處有期徒刑1年、5年3月、5月，並定其應執刑為有期徒刑6年6月，均確定；嗣上開罪名，經合併定應執行有期徒刑6年8月確定，於89年7月26日縮短刑期假釋出監；惟假釋期間中，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑2年確定，並與其假釋經撤銷後之殘餘刑期合併執行，嗣於96年5月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。林志強前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定；復因搶奪等案件，分別經同法院判處有期徒刑4年、1年6月、1年，並定其應執行刑為有期徒刑6年確定；嗣上開罪名經合併定應執行有期徒刑6年4月確定；又因贓物案件，經同法院判處有期徒刑3月確定；上開案件等經合併、接續執行後，於91年9月10日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間中再犯施用毒品案件，且已強制戒治完畢，經撤銷假釋，殘餘刑期於96年6月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎湯李傳仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於下列時、地，先後為下列販賣第

一、二級毒品之行為：

（一）於97年5月13日凌晨4時許，先由蘇瑞隆以所使用門號0000000000號行動電話撥打至湯李傳所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案，無證據證明為湯李傳所有），表示欲向其購買1錢（重約3.75公克）之第一級毒品海洛因，其乃基於販賣海洛因之犯意而應允之，並相約在桃園縣桃園市○○路1492號行政院衛生署桃園醫院（原名省立桃園醫院）前交易。約畢，旋前往前揭交易地點，以新臺幣（下同）20,000元之價格，販賣並當場交付海洛因1錢予蘇瑞隆，同時收取價金20,000元而既遂。

（二）湯李傳於97年8月19日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉○○路311號16樓之3屋內，接獲某真實姓名年籍不詳自稱「阿興」成年男子之電話，表示欲向其購買海洛因、甲基安非他命，其乃基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而應允之，遂與「阿興」談妥如附表一所示海洛因26包（查此部分實際扣得雖係共27包，惟其中1包經送驗後，僅具咖啡因成分，故不計入扣案海洛因包數內，詳下述）、甲基安非他命9包之交易數量（海洛因合計淨重393.69公克，甲基安非他命合計驗前總純質淨重37.32公克，其成分、數量、純度均詳附表一）及價金，並約在桃園縣南崁交流道某處交易。約畢，湯李傳即欲邀由在場之林志強駕車搭載赴約，而林志強亦明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍共同意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，應允載其前往為毒品交易。2人於同日凌晨2時30分許，準備出門赴約，湯李傳乃將內置前揭海洛因26包、甲基安非他命9包之紙袋1個，交由行走在前之林志強提拿，其則行走在後以關閉屋內電燈。因警前已獲報而持檢察官核發之拘票在屋外埋伏，迨林志強走出門外，旋上前拘捕，而湯李傳則見狀由16樓之3屋內爬窗至鄰棟大樓內遁逃，始販賣未遂。

三、嗣警經臺灣桃園地方法院核發通訊監察書，對湯李傳所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現蘇瑞隆與湯李傳所使用電話門號間有疑似毒品交易之通聯內容，乃報由檢察官核發拘票，於97年8月12日拘提蘇瑞隆到案供出向湯李傳購買海洛因之上情而查獲，並於97年8月19日凌晨，至桃園縣蘆竹鄉○○路311號16樓之3屋外埋伏拘捕林志強，湯李傳則遭遁逃，警除當場自林志強手中紙袋內扣得前揭海洛因26包、甲基安非他命9包外，另經林志強之同意，分別在上址屋內、林志強身上及其所使用車牌號碼W5-2955號自用小客車內實施搜索，扣得如附表二編號1至27所示與本案無關之物，並經林志強供出與湯李傳共同販毒之上情而查獲。嗣湯李傳（適因另案毒品執行案件通緝中）於97年10月3日晚間7時許，在桃園縣桃園市○○○路126號前為警逮捕，並分別在該處地面、其身上、其位於桃園縣桃園市○○○街135號住處，扣得與本案無關如附表二編號28至55所示之物。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局士林分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘被告自白係出於前述之不正方法，或與事實不符，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決基礎之證據，此項欠缺證據能力之自白，本不容許為訴訟上嚴格證明之證據資料，自非法院為證據評價之對象，不生證明力之問題，尤無以其他證據補強之餘地，固屬當然，惟被告之自白於個案中是否該當疲勞訊問，除應考量訊問時間之久長，是否已達影響受訊問人自由意思之程度外，對於受訊問人在偵訊過程中是否業已表達身心疲勞亟需暫行休息，以及在受訊問過程中，其憲法上所保障之人性尊嚴是否已受侵害，均應併予考量兼衡；又證據取得之手段，固應合法純潔、公平公正，以保障人權，落實法治惟刑事訴訟之目的，既亦在於發現真實，藉以實現正義，維護社會安全，因此，上開兩種目的之衝突，如何予以兼顧並調和，藉以最適達成法治國刑事訴訟目的，除應考量上開訊問過程之因素外，自當再行權衡偵訊主體何以訊問時間欲進行較長久，有無主觀上之不法意圖，及此項歷時較久之訊問，對於被告在訴訟上之防禦是否將生妨礙之結果，併於兼顧公平正義之期待下，始能釐清前開法文中有關「疲勞訊問」之實質意涵。本案被告林志強及其辯護人主張被告林志強於97年8月19日之警方調查筆錄、檢察官訊問筆錄，均為疲勞訊問之結果，並無證據能力云云；惟查，被告林志強於97年8月19日凌晨2時30分為警拘獲，並經警即時為搜索、扣押程序，至同日6時50分始搜索、扣押程序結束，而被告林志強為第1次調查筆錄係於同日11時35分開始，於同日13時25分結束；第2次調查筆錄係於同日15時40分開始，於同日17時45分結束；檢察官訊問筆錄則於19時49分開始，於同日20時9分結束，有上開拘票、搜索、扣押筆錄、調查筆錄、訊問筆錄在卷可考（見18351號偵查卷第4、11、20、39、41頁；21604號偵查卷第11、15頁）。由上開各程序進行之時間觀之，被告林志強自搜索、扣押程序結束至開始警詢筆錄時止，期間約有4小時45分之休息時間，而2次警詢筆錄之間隔時間，及第2次警詢筆錄與偵訊筆錄之間隔時間，亦分別約有2小時15分、2小時4分，歷次之應訊時間亦非至長（第1次警詢筆錄歷經1小時50分鐘、第2次警詢筆錄歷經2小時5分鐘、檢察官訊問筆錄歷經20分鐘），且上開應訊過程中，未有被告林志強就訊問時間是否已造成體能無從負荷，甚或有疲勞訊問之情形表示任何意見。又被告林志強及其辯護人於原審審理中，均未曾就被告林志強於97年8月19日之警方調查筆錄、檢察官訊問筆錄表示係疲勞訊問、或其他不正方法取得之自白，有原審準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽（見原審卷第72、299頁反面至300頁），況被告林志強所自承其與被告湯李傳外出之原因、欲前往之地點等事實，亦為被告湯李傳所是認（詳如下述），是被告林志強及其辯護人主張上開訊問係疲勞訊問一節，無論從憲法保障被告人性尊嚴予以考量及評價，抑或從上開應審酌有無該當疲勞訊問之要素而論，應認上開筆錄製作所需之時間及過程，均屬在兼衡發現真實、法治程序之情形下，對其所實施之較小侵害，上開警詢程序、偵訊程序尚非有疲勞訊問之情形，被告林志強及其辯護人此部分之辯稱，即非有據。

二、刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院98年台上字第7015號、97年台上字第2799號、第1628號、第1374號判決意旨參照）。查上訴人即被告湯李傳有向原審聲請傳喚證人蘇瑞隆以為證據，惟於原審審理中，該證人傳喚、拘提無著（見原審卷第191 至194、230、232、268至273頁），足認證人蘇瑞隆所在不明。次查，證人蘇瑞隆於警詢中關於其何時向被告湯李傳購買毒品、購買情形、購買幾次等情均證述綦詳，且證人蘇瑞隆於警方查獲時所為之警詢筆錄內容，與於檢察官訊問時所為之偵訊筆錄內容大致相同，亦與卷附被告湯李傳所使用門號0000000000號行動電話與證人蘇瑞隆持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文相符（見21361 號偵查卷第104頁；本院本審卷第161至162頁），且觀諸本院勘驗上開門號0000000000、0000000000號行動電話之勘驗筆錄內容，係證人蘇瑞隆向被告湯李傳購毒，並無賭款積欠或交惡之情形，衡情證人蘇瑞隆當無惡意誣指被告並令自己身陷誣告罪責之必要，是證人蘇瑞隆於警詢時所述內容，顯然具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，該警詢筆錄自有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號、98年台上字第7662號、第3011號判決意旨參照）。查本案證人即共犯林志強於警詢中所為證述雖屬傳聞證據，惟證人林志強業經原審傳喚行交互詰問，已足保障被告湯李傳之詰問權。且證人林志強於警詢之陳述，依其記載內容，係採取逐一問答方式，其權衡利害得失或受他人干預較少，而距案發時間較近，記憶清晰，並未違背日常生活之經驗法則，足認警詢筆錄內容係依據證人林志強之陳述內容所記載，故該筆錄內容之公正客觀性，應屬無疑。且證人林志強警詢陳述之內容，實與其於原審審理中之所為證言或所為供述部分相若。是證人林志強應於警詢筆錄所載之供述，應出於真意。再者，證人林志強於警詢陳述，其距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，證人林志強於製作筆錄時應無充裕時間，權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近。衡諸常情，證人林志強當無反於真實之陳述，致己陷犯罪訴追之窘境。參諸渠於陳述時之外在環境，並未與證人蘇瑞隆同接受訊問，較無人情壓力，且未與被告湯李傳聯繫，未受外界之污染。況案內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，自渠於警詢之陳述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。綜上所論，本院認證人即共犯林志強於警詢之陳述，具有較可信之特別情況。且該警詢筆錄係基於發見真實需求所製作，故就本案有重要關係，自可作為證明被告湯李傳犯罪事實存否之必要，是證人林志強於警詢之陳述，即有證據能力。

四、被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述，係刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權。其目的在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權，其與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人本項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。倘法 官或檢察官未踐行此告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出致己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，係侵害證人之權利，因此所取得之證詞，有無證據能力，應刑事訴訟法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類與輕重、對被告訴訟上防禦、人權保障及公共利益之維護，均衡審酌判斷之（最高法院94年度台上字第51號、96年度台上字第1043號判決及本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第28號決議參照）。查，本案檢察官於偵查時以證人身分訊問共同被告林志強，其未踐行上開告知義務，雖有可議之處。惟衡諸販賣毒品犯罪，對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，其犯罪嚴重影響公共利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認證人林志強之證述，無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況證人林志強於訊問前，業經檢察官告以得行使緘默權，並未侵害不自證己罪之權利。職是，被告湯李傳之訴訟權未因此受有侵害，且本案被告湯李傳所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚鉅，證人林志強之證述對公益之維護實具重要性，故基於權衡原則，本院認證人林志強於偵查中之證述，具有證據能力。

五、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。經查，除上述之相關證據外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告湯李傳、林志強及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議或同意作為證據（見本院本審卷第75頁反面、190頁反面至191頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告湯李傳、林志強及渠等辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院本審卷第75頁反面至76、191頁反面至193頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告湯李傳就其與蘇瑞隆、「阿興」認識並有電話聯繫，伊於97年8月19日查獲當天確有自16樓之3屋內爬出窗外逃離等事實固不諱言；被告林志強就其於97年8月19日查獲當天為警自身上紙袋內扣得如附表一所示海洛因26包、甲基安非他命9包毒品等事實亦不諱言，惟均矢口否認有何販賣第

一、二級毒品犯行；被告湯李傳辯稱：伊與蘇瑞隆有通聯，蘇瑞隆有事情請伊幫忙，要伊出來再講，但是那天伊也沒有和他碰面；「阿興」當天確實有打電話給伊，但是沒有提到毒品的事情，伊是要跟被告林志強到那邊跟阿志買監視器，那天找「阿興」是要去處理賭場的事情，不是要去販賣毒品云云；被告湯李傳之辯護人為其辯稱：卷內資料未見電信公司所提供之通聯及發話地記錄係證實蘇瑞隆當時在省立桃園醫院附近，且本院本審100年1月17日勘驗筆錄所載被告湯李傳與自稱「阿龍」之對話不足以證實被告湯李傳有販毒之事；又由被告湯李傳之監聽譯文，並無與「阿興」在電話中談論購買毒品之事，足見原判決確有違誤云云；被告林志強辯稱：毒品是阿志給伊，伊不知道紙袋裡面是毒品，伊以為是監視器，紙袋裡面確有毒品，但裡面也有放監視器材云云；被告林志強之辯護人為其辯稱：被告林志強係為購買監視器而至該處所，順手暫提手袋，並無與被告湯李傳販賣毒品之犯意聯絡云云。

二、經查：

（一）本案查獲過程，係警經原審法院依法核發通訊監書，對被告湯李傳所使用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣持檢察官核發之拘票，於97年8月12日拘提其通聯對象蘇瑞隆到案，乃供出向其購買海洛因之上情後，警再持

屋外處拘獲被告林志強，並自被告林志強手中紙袋內扣得如附表一所示海洛因26包、甲基安非他命9包等物，被告湯李傳因而由16樓之3屋內爬窗逃出，經被告林志強供出與被告湯李傳共同販毒之上情等節，業據證人蘇瑞隆、證人即被告林志強於警詢及偵訊中結證明確在卷（見21361號偵查卷第57至63頁；18351號偵查卷第29至32、5至9頁；21604號偵查卷第11至28、59、61頁；18351號偵查卷第38至42頁），並有上開門號通訊監察書、通訊監察譯文、拘票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份在卷可稽（見原審卷第161至163頁；21361號偵查卷第102至107、110至119頁；18351號偵查卷第4、11至13、20至22、14至18、23、10、19頁），復有附表一所示海洛因26包、甲基安非他命9包扣案可證（見18351號偵查卷第15 、17頁）。而該26包、9包，經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因（毛重410.26公克，經鑑定機關以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重393.69公克，空包裝總重16.57公克，純度75.32%，純質淨重296.53公克，詳附表一編號1）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重47.32公克，包裝塑膠袋總重5.85公克，經鑑定機關檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法隨機抽取其中1包鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約90%，依據抽測純度質，推估驗前總純質淨重約37.32公克，詳附表一編號2），此有法務部調查局97年10月23日調科壹字第09723040520號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年9月18日刑鑑字第0970127589號鑑定書各1紙附卷可考（見18351號偵查卷第98頁；21361號偵查卷第175頁），且上情亦為被告2人所是認（見18351號偵查卷第4頁反面、39至41頁；21604號偵查卷第12、16頁；21361號偵查卷第135頁；原審卷第256頁），是此部分事實，首堪認定。

（二）事實二、（一）部分：

1.查被告湯李傳自承使用之門號0000000000號行動電話，與證人蘇瑞隆持用門號0000000000號行動電話於97年5月13日凌晨4時許之通話內容為「（蘇瑞隆稱：）2個。」、「（湯李傳回稱：）省桃等。」，有卷附該門號通訊監察譯文及前揭通訊監察書可按（見21361號偵查卷第104頁；原審卷第161至163頁），證人蘇瑞隆於警詢及偵訊中就上開通話內容意思，均證稱：「2個」指的是半錢、半錢，就是加起來1錢的意思，指的是1錢的海洛因，被告湯李傳回稱「省桃等」是指約在省立桃園醫院（即行政院衛生署桃園醫院）前交付，伊有在97年5月13日凌晨4時許至省立桃園醫院以20,000元向被告湯李傳購買1錢的海洛因等語（見21604號偵查卷第35至37頁；18351號偵查卷第29至31頁）。互核證人蘇瑞隆警詢、偵訊中前後所證，就其歷次（含本次）向被告湯李傳購毒交易之時間、地點、次數、購毒種類、價格、交易聯絡方式等具體情節，詳細一致，所述與前揭通訊監察譯文內容「半錢」、「省桃等」情節亦相符合，審酌2人間並無仇恨（見21604號偵查卷第39頁），證人蘇瑞隆應不致誣攀被告湯李傳，更無甘冒偽證刑責構陷被告湯李傳之理。況證人蘇瑞隆於警拘提到案時，經採尿送驗，係呈鴉片類陽性反應之事實，亦有卷存尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1件足憑（見原審卷第164、166頁），足見證人蘇瑞隆確有施用海洛因之情形。再觀諸本院勘驗證人蘇瑞隆於97年5月13日凌晨4時許，以持用門號0000000000號行動電話撥打被告湯李傳門號0000000000號行動電話之監聽光碟，核其內容，二人全程均以台語發音，證人蘇瑞隆先詢問被告湯李傳交貨地點，經被告湯李傳答覆「省桃」後，被告湯李傳才詢問證人蘇瑞隆要何種貨，且2人於證人蘇瑞隆稱要「2個都相同的」後掛電話，未再論及購買物品之名稱、價格等細節事項，此有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院本審卷第161至162頁），足見此次證人蘇瑞隆與被告湯李傳之交易並非第1次交易，已有舊例可循，無須就交易細節事項詳加討論，亦核與證人蘇瑞隆於偵查中稱：共向被告湯李傳購買4次毒品，而上開通話內容指的是第3次等語相符（見18351號偵查卷第30頁）。是以，證人蘇瑞隆所述向被告湯李傳購毒海洛因供己施用一節，即非子虛。至被告湯李傳雖辯以該電話通話內容係賭博之事、伊與證人蘇瑞隆有賭債糾紛云云，惟細觀上開本院勘驗筆錄之內容，均未見有何與賭博相關之內容，且被告湯李傳與證人蘇瑞隆上開電話通聯之時，其發話基地台位置（桃園縣八德市○○路554號，見本院本審卷第172頁）確係在毒品交易地點（省立桃園醫院）附近，與其所辯經營賭場地點位置（見原審卷第213頁）相差甚遠，且被告湯李傳就其所辯，與證人蘇瑞隆間存有賭債糾紛之情節，始終未能提出任何相適合之證據以供本院調查，是其所辯尚難遽信。稽上各情，被告湯李傳上揭販賣海洛因犯行，堪予認定。

2.另被告湯李傳聲請本院傳喚證人蘇瑞隆，以證明被告湯李傳沒有賣毒品給蘇瑞隆云云，惟證人蘇瑞隆就與被告湯李傳交易之時間、地點、次數、購毒種類、價格、交易聯絡方式等均證述綦詳，並有前揭通訊監察譯文佐證之，又被告湯李傳聲及其辯護人於本院本審審理程序中改稱：無證據請求調查等語，有本院本審審判筆錄在卷可稽（見本院本審卷第193頁反面），是被告湯李傳販賣第一級毒品海洛因予蘇瑞隆之事實已臻明確，從而被告湯李傳此部分之聲請經核應無再予傳喚之必要，併此敘明。

（三）事實二、（二）部分：

1.被告湯李傳、林志強就渠等於97年8月19日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉○○路311號16樓之3屋內，因被告湯李傳接獲「阿興」來電，相約在桃園縣南崁交流道某處會面，被告林志強應允載被告湯李傳前往赴約；於被告湯李傳、林志強準備出門赴約之際，警方在上址16樓之3門外欲查緝被告湯李傳、林志強，於同日凌晨2時30分許拘獲被告林志強，當場自被告林志強手中紙袋內扣得如附表一所示海洛因26包、甲基安非他命9包等物，被告湯李傳則返回屋內再爬窗逃出該處等事實，均不否認（見21361號偵查卷第11、135至136頁；21604號偵查卷第12頁；18351號偵查卷第5頁反面、39至41頁；原審卷第第69、70、255頁反面、257、262頁；本院本審卷第194頁），並互以證人身分結證屬實在卷（見18351號偵查卷第39至41頁；原審卷第257頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份在卷可稽（見18351號偵查卷第10至19頁），復有海洛因26包、甲基安非他命9包扣案可證，及前揭法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙在卷可稽（見18351號偵查卷第98頁；21361號偵查卷第175頁）。足見被告湯李傳、林志強與「阿興」相約在桃園縣南崁交流道某處會面，於準備出門赴約之際，被告林志強遭警拘獲，當場扣得如附表一所示海洛因26包、甲基安非他命9包等物，被告湯李傳則返回屋內再爬窗逃出該處等事實堪予認定。

2.關於被告湯李傳、林志強於97年8月19日凌晨2時30分自上址16樓之3屋內走出，係共同持前揭海洛因26包、甲基安非他命9包，準備赴約販毒並交付予「阿興」一節，證人即被告林志強於7年8月19日警詢、偵訊中結證：桃園市○○鄉○○路311號16樓之3是湯李傳的租屋處，警方在伊手拿紙袋內所扣海洛因約半公斤、甲基安非他命約50公克是湯李傳所有，是湯李傳要攜出該毒品至南崁交流道附近販售予「阿興」，因湯李傳不會開車，要伊搭載前往南崁交流道將毒品賣給「阿興」，伊與湯李傳準備要一起離開時，伊先走出，湯李傳在後面欲關燈及鎖門，湯李傳叫伊拿著紙袋（內置前揭毒品），但伊一走出即被警察抓，湯李傳旋即鎖門、破窗爬出等語明確（見18351號偵查卷第5至8、39至41頁；21604號偵查卷第11至14頁）；觀諸被告林志強當時手中遭查扣之海洛因、甲基安非他命之數量甚鉅，2人若非為進行毒品交易之交付行為，焉有冒險攜帶如此鉅量毒品外出之理，足徵證人即共同被告林志強所述販毒予「阿興」之上情，洵屬有據。且證人即共同被告林志強雖共同涉犯販毒重罪，惟衡以其上開警、偵所述，非但就自身犯行坦認不諱，更詳細交代其平日如何幫湯李傳交付販賣毒品或收取價金之分工詳節（見18351號偵查卷第41頁），毫無推諉之情，果被告林志強係欲求脫罪，卸責構陷被告湯李傳為真，自無坦承並如此詳述共同販毒之情節，反而自招販毒重罪之理，由此益徵其上揭警、偵所述共同販毒之上情，應係事實，堪予採信。

3.被告湯李傳、林志強雖辯稱：扣案毒品是阿志所有，該16樓之3是阿志的地方，渠等是前往向阿志買監視器云云，然被告湯李傳、林志強始終無法提出阿志之具體年籍資料以供查證，已難認確有阿志之存在；而扣案海洛因、甲基安非他命數量甚鉅，價值匪淺，阿志既與被告2人不甚熟識，豈有輕率將此鉅量毒品交予被告林志強之理，所辯殊違經驗法則與論理法則。再被告林志強於查獲之初，始終未提及當時有阿志之人存在，則苟毒品確為阿志所有，被告林志強又豈會對此有利於己之重要事項隻字未提，更無為迴護毫不熟識之阿志，卻反自承毒品是渠與湯李傳欲共同前往販賣交付予「阿興」之理。又參酌被告林志強嗣改稱扣案毒品是阿志所有云云之際為97年12月11日，係在被告湯李傳為警逮捕經檢察官於97年10月4日訊問時提出「當天房屋裡面還有1個綽號叫『阿志』的人」之辯稱後始改稱之（見21361號偵查卷第165、135頁）；再者，原審就2人一同前往該16樓之3之處所之時間、一同前往之次數、該次進入上開處所之方式等細節性事項，以隔離訊問之方式，分別訊問被告湯李傳、林志強，然2人就此細節性事項均答覆不一致，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第254頁反面、259頁反面、261、262、292頁反面、295頁反面），在在顯示被告林志強嗣改稱扣案毒品是阿志所有云云，係配合被告湯李傳之辯稱而為維護被告湯李傳之偽稱。至被告2人所辯：係前往購買監視器云云，然被告2人從查獲後，歷經多次警詢、偵查、法院訊問，乃至原審準備程序時止，始終未曾提及到該處係為購買監視器一情（見原審卷第20至23、28至31、68、69頁），竟於8個月後之原審審理程序時，始突然提出其到場是為了購買監視器云云，其真實性已非無疑；且查獲時間為凌晨2時30分許之一般人深夜熟睡時分，非營業時間，地點係一般私人民宅，亦非販售監視器之商家營業處所，顯違常理；經分別質以被告2人前往購買該處監視器之時間，渠等所述均不一致（見原審卷第254頁反面、261頁），所辯顯有可疑。況被告湯李傳既僅係為購買監視器而到場，何需見警就逃？更無冒自16樓之高樓摔落之危險，仍捨命自16樓之3屋內破窗爬出而逃之理（見原審卷第256頁，至被告湯李傳當時雖因另案毒品執行案件通緝中，然該案其應執行之刑僅有期徒刑1月又15日，既屬得易科罰金之短期自由刑，自應不致因此冒險攀爬16樓之窗戶遁逃）。被告林志強雖另辯以：伊當時被搜到那麼多毒品，很怕這樣是有共同販賣，所以才在偵訊時說是湯李傳要伊把毒品提出來，要伊載他到南崁交流道附近賣給「阿興」云云，惟被告林志強既然怕有販毒刑責，理應否認販毒犯罪，豈有自白販毒犯罪並詳細交代其情節之理？顯有矛盾。稽上各節，均足認被告湯李傳、林志強所辯，要屬卸責之詞，均不可信，渠等2人上揭販毒未遂犯行，亦堪認定。

（四）被告湯李傳就事實二、（一）所載販賣之海洛因之取得價格，及被告湯李傳、林志強如事實二、（二）所載共同販賣之海洛因、甲基安非他命之取得價格，雖因其等否認犯罪，未據其敘明，致本院無從判斷其販賣之利得若干。惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因、甲基安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告2人自無甘冒重刑而任意以原來取得之價、量讓與他人之可能。是被告2人顯係分別基於營利之意圖而為毒品之交易行為，至為灼然。

三、綜上，本案事證明確，被告等犯行均堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：核被告湯李傳關於事實二、（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；被告湯李傳、林志強關於事實二、（二）部分所為，均係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告湯李傳、林志強販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。被告湯李傳、林志強就前揭事實二（二）部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯，而此部分犯行，因已與「阿興」就毒品交易種類、數量、價格達成協議，均已著手實行販賣第一、二級毒品之行為，惟尚未完成交付海洛因、甲基安非他命及收取價金，其犯罪皆屬未遂，且其等均係同時販賣第一、二級毒品予「阿興」，乃一行為而觸犯二未遂罪名，各應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號等判例可參。查被告湯李傳販賣海洛因予蘇瑞隆之次數僅1次，販賣之數量為1錢，交易之金額亦僅20,000元，而被告林志強本件販賣第一級毒品海洛因之次數僅1次，且圖得之利益非鉅，僅係偶然受湯李傳之邀而負責搭載前往交易毒品，所為與販賣毒品之主謀嚴重危害社會治安情形顯有不同，兼以其於本案之零星交易，惡性與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟大不相牟，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就其前揭販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂犯行，均依刑法第59條規定遞酌減其刑。又被告2人分別受有如事實欄一所載之有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑，惟本刑為死刑、無期徒刑不得加重，並均先加後減之。被告湯李傳所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：

一、原審認被告湯李傳、林志強本案事證明確，而予論科，固非無見，惟查（一）於97年8月19日凌晨，員警至桃園縣蘆竹鄉○○路311號16樓之3屋外埋伏拘捕被告林志強，當場自被告林志強手中紙袋內共扣得36包，然其中1包經送驗後，僅具咖啡因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年8月3日航藥鑑字第0994878號毒品鑑定書在卷（見本院本審卷第57頁）可查，於法自不得計入扣案海洛因包數內，是本案所扣得之毒品包數應為如附表一所示之海洛因26包、甲基安非他命9包，原審未予詳查，誤認扣得之海洛因有27包，顯有未洽；（二）被告湯李傳販賣海洛因予蘇瑞隆之次數僅1次，販賣之數量為1錢，交易之金額亦僅20,000元，為零星販賣，較諸於因大量販賣第一級毒品而處無期徒刑之刑度而言，原審未審酌適用刑法第59條之規定，而予減輕，其量刑上顯有失入之嫌。被告湯李傳、林志強上訴意旨均執陳詞否認犯罪，雖均無可取，惟原判決關於被告湯李傳販賣第一級毒品海洛因予蘇瑞隆部分、被告湯李傳、林志強共同販賣第一級毒品未遂部分既有上述可議，即均屬無可維持，應由本院將原判決關於被告湯李傳（販賣第一級毒品海洛因予蘇瑞隆）暨被告湯李傳、林志強共同販賣第一級毒品未遂部分，暨被告湯李傳定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告湯李傳正值青壯，不思以正當管道賺取所需，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因及甲基安非他命予他人施用，冀圖暴利，且當知施用者一旦吸食海洛因、甲基安非他命上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟仍多次販賣海洛因，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惡性自屬重大，被告林志強為圖一己私利，竟販賣毒品，亦有危害國民健康，次數僅1次，且非居主謀地位，併衡諸被告2人前均有多次犯罪紀錄，有上開前案紀錄表可考，素行非佳，犯後猶飾詞狡卸，毫無悔意，及其等犯罪動機、目的、手段，所販賣海洛因、甲基安非他命數量、金額等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告湯李傳定應執行刑，以示懲儆。

伍、沒收部分：

一、被告湯李傳如事實二、（一）所示販賣第一級毒品海洛因犯罪所得20,000元，雖未扣案，惟既屬其所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收如主文第2項所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

二、扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係被告湯李傳、林志強所犯本案犯罪而經查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。而用以包裝該毒品之外包裝塑膠袋計35只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，俾於攜帶販賣，而扣案之海洛因、甲基安非他命業經鑑定機關分別鑑定在案。足認上開塑膠袋與扣案之海洛因、甲基安非他命間，具可析離之關係，其屬被告所有供本件共同販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另員警於97年8月19日凌晨至桃園縣蘆竹鄉○○路311號16樓之3屋外埋伏拘捕被告林志強，當場自被告林志強手中紙袋內共扣得36包，然其中1包（即18351號偵查卷第17頁，手寫編號35，品名欄記載「海洛因」之物品）經送驗後，僅具咖啡因成分，於法自不得計入扣案海洛因包數內，而不併予宣告沒收，亦附此敘明。

三、至，警方於97年10月3日所扣得如附表二編號28至31之海洛因6包、甲基安非他命4包，雖分別經鑑定檢出含有海洛因、甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年11月3日刑鑑字第0970150554號鑑定書、法務部調查局97年12月2日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷可稽（見1361號偵查卷第170至171頁）。然非本案販賣之客體，卷內復查無證據證明上開毒品與本案有何關連，爰均不予宣告沒收銷燬。附表二編號16、26、27所示扣案之合計818,200元，係分別自被告林志強皮夾內之51,800元、紙袋內之39,400元及車內之727,000元所起獲，被告湯李傳否認所有，被告林志強亦否認為其販毒所得，卷內復查無證據證明上開現金為被告犯罪所得之物或與本案有何關連，爰不為沒收之宣告。其餘經警先後於97年8月19日所查扣如附表二編號1至15、17至25所示之物，暨於97年10月3日所查扣如附表二編號32至55所示之物，均無證據證明與本案有何關連，亦均不另為沒收之宣告。

陸、不另為無罪之諭知公訴意旨以被告湯李傳、林志強基於販賣毒品之意圖，於97年8月19日前某日，在不詳地點，以不詳代價向不詳之人購入大量毒品，因認被告湯李傳、林志強此部分涉犯販賣第1級、第2級毒品罪嫌云云。惟被告湯李傳、林志強均否認此部分販入毒品犯行，卷內亦乏證據可資證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前揭經論罪科刑犯行有實質上一罪關係（見原審卷第151頁），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。