臺灣高等法院99年度重上更(二)字第203號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(二)字第203號

上訴人

即被告

張登贊

選任辯護人

蕭介生律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2357號，中華民國93年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第15915號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、張登贊明知其未曾由張陳錫（業於民國34年〈即日據時期昭和20年〉8月10日死亡）收養為過房子，因得知張陳錫遺產無人繼承，竟基於偽造私文書並持以行使之犯意，及行使使公務員登載不實之概括犯意，先於88年1 月22日前之某日委請不知情之不詳姓名成年人偽刻張陳錫、張國、張全福之印章各1 枚，並委請不知情之真實姓名不詳之成年人偽造具有私文書性質之收養契約書一紙，內以毛筆書寫「張國四男張登贊年幼体弱多病神明指示過房他人收養体自然復元自昭和拾式年陸月陸日起張陳錫收為過房子並經兩方家屬同意奉嗣香煙別人不得爭執收養人張陳錫住台北松山庄下塔悠四百三番地同意人代筆人張國住高雄市三塊厝九百六十五番地公親人張全福住台北松山庄塔悠四百三番地」等語，並於該收養契約書其中收養人欄、同意人代筆人欄、公親人欄分別偽造「張陳錫」、「張國」、「張全福」之署押各1 枚，於各該署押下方，並以上開偽造之印章偽造「張陳錫」、「張國」、「張全福」之印文各1 枚，張登贊於上開收養契約書偽造完畢後，乃於88年1 月22日以申請書之方式檢附上開收養契約書向臺北縣泰山鄉戶政事務所申請在其戶籍內補登記張陳錫為其養父，該戶政事務所承辦人員經報請上級核示並查證結果，雖對該收養契約關係之存在與否存有疑義，張登贊又邀與知情之黃陳金枝（未據檢察官起訴）共同為達使該承辦人員補登記張陳錫為張登贊之養父，又於同年5 月26日出具證明人為張甜（不知上情）、黃陳金枝之不實證明書一紙，以證明張登贊曾被張陳錫收養一節，終使該戶政事務所承辦人員於同年8 月18日，將張登贊為張陳錫之養子之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記謄本等簿冊內，足以生損害於戶政機關對於戶籍登記資料管理之正確性及對張陳錫遺產依法有權取得者之權益。張登贊為能達到繼承張陳錫財產之結果，又進而基於意圖為自己不法之所有，而詐欺取財以及行使使公務員登載不實文書之概括犯意，先於同年9 月17日持上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向台北市松山地政事務所完成登記，繼承取得張陳錫未被徵收地號為松山區○○段○ ○段00000000地號之土地，復於同年9 月20日，檢具其向上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向張陳錫遺產管理人財政部國有財產局臺灣北區辦事處，聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費計7,160 萬5,576 元（於86年9 月30日徵收），均足以生損害於財政部國有財產局對於遺產資料管理之正確性，惟經該辦事處人員發覺有異未依其聲請辦理相關繼承手續，此部份始無法得逞。嗣張登贊又承上開行使使公務員登載不實之概括犯意於91年10月9 日又以不實之土地所有權人資料前往台北市松山地政事務所以上開松山區○○段○ ○段00000000地號之土地設定最高限額新臺幣（下同）400 萬元抵押權予張夜好，足以生損害於地政機關對於地籍登記資料管理之正確性。

二、案經張登贊之姪陳金凌告發暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院著有96年度台上字第3527號裁判意旨可參。經查，證人陳林罔市、林陳玉霞、張勝雄於偵查中之陳述雖未經具結，惟證人張勝雄於本院更一審審理時到庭經被告交互詰問在卷（見本院更一審卷第147至148頁），所證與偵查中所述相同，足證其偵查中所述並無顯不可信之情形，自有證據能力。至證人陳林罔市於97年1月11日死亡，林陳玉霞於95年2月14日死亡，有個人基本資料查詢結果各1份在卷可稽（見本院更一審卷第118、107頁），已無從傳喚到庭，惟並無證據顯示渠等於偵查中所為之陳述有何顯不可信之情形，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。證人陳林罔市、林陳玉霞、林張對、陳潘香、陳明達、李粉、張甜於另案民事訴訟（本院90年度重上字第174 號民事案件）程序中之證述，屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第1 項之規定，本得為證據，且當事人於本院上訴審、本院更一審及本院本審審理中均表示同意以上開證人之證述及其餘後述之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）作為證據方法，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告張登贊（簡稱被告）矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊因年幼體弱多病，經神明指示過房給張陳錫收養，伊只是讓張陳錫做兒子，祭拜張陳錫，本來就跟本家沒有脫離關係；伊確有於民國26年（即日據時期昭和12年）6 月6 日由張陳錫收為養子，收養契約書是真正的，伊並無何偽造文書之情事，陳金凌係因要求朋分伊所繼承張陳錫之遺產未能得逞，始挾怨提出告發云云。

二、經查：

（一）被告與案外人張陳錫間並無收養關係，業據告發人陳金凌於偵查中及原審審理時證述無訛，核與證人即被告之兄嫂陳林罔市於偵查中證稱：「張國有時回來，有時去高雄做生意，去高雄時張登贊跟張國住，回台北就跟我們住。」、「（民國26年，曾否聽張陳錫收養張登贊？）沒聽說過，張登贊當時我嫁過去時才5、6歲，我沒聽說過…嫁過去時都有照顧到他，沒聽說這件事。」等語（見91年度偵字第5375號卷第22頁）；被告之胞姐林陳玉霞於偵查中證稱：「（與被告有無親屬或受僱傭關係？）是被告親姐姐，我們同父親叫張國。」、「（民國20至26年間，妳有無張登贊同住？）我自小就被人領養，沒和張登贊同住。我常回娘家。」、「（有無聽父親說弟弟給人收養？）沒有…我回娘家時他都有在家，也沒聽說過被收養。」等語（見91年度偵字第5375號卷第22頁反面、第23頁）；被告姪子張勝雄於偵查中證稱：「我記得張登贊與我祖母許氏美都住在一起，我從未聽祖母說過張有被收養一事。」、「（祖母過世時，張登贊孝服是否穿兒子孝服？）那時我20多歲，在當兵，從澎湖回來，有親眼見張登贊穿兒子孝服，可以確定。」等語（見91年度偵字第5375號卷第24頁反面），及嗣於本院更一審審理時亦為相同之證述（見本院更一審卷第147 頁反面），均屬相符，亦核與陳林罔市於被告訴請財政部國有財產局臺灣北區辦事處返還張陳錫遺產之民事訴訟程中（本院90年度重上字第174 號）到庭證稱：「我的先生叫陳文溪…我嫁進陳家已66年了，嫁進陳家之後，有和張登贊生活一陣子，當時張登贊只有5 歲多…張登贊7 、8 歲有搬到高雄去，但戶口仍留在台北這邊，大概張登贊10歲左右就返回台北和我公公、婆婆住在一起，在種田，沒有和我們住，但同在下埤頭…張登贊沒有被收養，我當然知悉，雖然我們沒有住一起，但我們離的很近。沒有聽過婆婆他們說張登贊有被收養，張登贊和我同時身體很好…張登贊之前都沒有去掃我公公、婆婆的墓，他為何沒有去掃墓，我不知道何因。一直到這幾年才有祭祀我公公、婆婆。張陳錫那邊他也沒有去祭祀。張陳錫當年只有20餘歲，並未結婚，不可能收養張登贊，張登贊連父母都沒有祭祀，怎麼可能去祭祀張陳錫。」等語（見原審卷第82至84頁）；被告之胞姐林張對於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「我是很小的時候（大約實歲9 歲）就出養給媽媽的姐妹當養女。養家姓許…我出養給阿姨之後都住在阿姨家裡，養家住在雙連國小附近的蓬萊國小，本家住在濱江街附近，我沒有常回去本家。我不知道張登贊有出養給別人的事。」等語（見原審卷第160 頁）；被告之胞妹陳潘香於上開民事事件訟訴程序中亦到庭證稱：「我比張登贊小6 歲，我親生父親是在32年過世的，那時媽媽得扶養我及張登贊還有1 個養女，無法負擔，這時候才將我出養給潘家…在我出養前，親生媽媽都沒有提過要將張登贊出給他人的事情…我出養給他人的時候，張登贊還住在家裡，我出養之後回到本家也沒有看到張登贊生病。我18歲就出嫁，婆家與本生家庭家住的很近，幾乎每天都會回去本生家看親生媽媽，這時張登贊還跟親生媽媽住在內湖。」等語（見原審卷第162 頁）；被告之外甥陳明達於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「是在83年間，張登贊來通知有1 筆外公（張國）的所有土地被徵收要領補償金的事情，因我媽媽（陳潘香）不識字，所以媽媽這邊就由我作代表與張登贊及各族辦理領取事宜。在辦理領取補償費的事宜中，從來沒有聽說張登贊有被收養的事情，我是在看到報紙登出來說張登贊去繼承張陳錫的遺產，才知道此事…在與張登贊接觸過程中，張登贊都沒有提起過他與張陳錫有收養關係。」等語（見原審卷第163 、164 頁）；被告之胞姐林陳玉霞於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「張登贊比我小4 歲，但我從出生之後就出養到林家，是在林家生活長大，我有事就會回去本生家裡看看，但有時是幾年才回去1 次。我回本生的家裡，沒有看到張登贊有身體不好，也沒有聽到本生家裡的人說張登贊要給他人養。」、「（是否有聽說過張登贊有在張陳錫家過夜？）沒有聽過，也沒有聽別人提起張登贊在張陳錫家過夜，我回本生家庭時，張登贊都住在家裡。」等語（見原審卷第169 至171 頁），張陳錫之胞妹李粉（嗣出養予李姓人家）於上開民事事件訟訴程序中亦到庭證稱：「張陳錫是我親大哥，我其後有給人收養，所以我姓李…我從未聽張陳錫說過要收養小孩事，因為家中貧困，所以我和姐姐都出養給別人，所以張陳錫不可能有資力去收養別人的小孩。我不認識張登贊此人，也未見過…大哥（按指張陳錫）從未提及萬一沒有後嗣的事。我最後一次見到大哥之前，從未看到他帶小孩。」等語（見原審卷第150 至151 頁），張陳錫之堂妹張甜於上開民事訴訟程序中到庭證稱：「我沒有嫁人，都一直和張陳錫住一起，我不知道張陳錫有沒有收養張登贊，我不識字，也不知道卷內契約書是否為他們的筆跡…我認識張登贊，張登贊和張國住一起，張陳錫的靈位都是由張秀卿在拜…之前張登贊是到張陳錫家玩，偶爾會過夜，但沒有長期住那裡。昨天我確實有和原告（張登贊）律師提過張登贊過房給張陳錫，這是張登贊教我這麼說的，事實有沒有我不知道。」等語（見原審卷第129 至130 頁），均屬相符。綜上以觀，被告張登贊所稱其於昭和12年6 月6 日由張陳錫收為養子之事，顯與前開事證不符。

（二）雖被告提出之收養契約書記載：「張國四男張登贊年幼體弱多病神明指示過房他人收養身體自然復元自昭和拾貳年陸月陸日起張陳錫收為過房子並經兩方家屬同意奉嗣香煙別人不得爭執」等語（見91年度偵字第5396號卷第15頁），惟據被告之兄嫂陳林罔市於上開民事事件訟訴程序中到庭證陳，其與被告同住時，被告身體狀況良好，另被告之胞姐林張對、胞姐林陳玉霞、胞妹陳潘香亦於上開民事事件訟訴程序中一致證陳，彼等從未聽聞或知悉被告因年幼時體弱多病而出養予張陳錫之事，並一致證陳被告一直與其母許氏美同住等情，已如前述。復查日據時期被告戶籍謄本影本顯示：昭和15年6月10日被告之長兄陳文溪分戶，被告與陳文溪設籍同戶，而非設籍於張陳錫之戶籍內等情，光復後被告設籍於臺北市○○街543 巷3 號戶長許阿來戶內（見原審卷第58、59頁反面、第121 、122 頁），則上述陳林罔市、林張對、林陳玉霞、陳潘香等人，或與被告同住，或因出養時常返回本生家庭探訪，惟竟從未有人聽聞或知悉被告體弱多病之情，從而被告所述因其年幼體弱多病而出養予張陳錫之事實，殊值懷疑，況張陳錫之家境貧困，其姐妹於出生後即出養予他人，不可能有資力去收養撫育別人的小孩，張陳錫之胞妹李粉（嗣出養予李姓人家）從未聽聞張陳錫提過要收養小孩一事，亦從未見聞張陳錫帶養小孩，更未見過被告等節，復經證人李粉於上開民事事件訟訴程序中證述明確，另參諸被告於警詢及原審審理時自陳：係民國38年伊18歲時始知悉曾出養於張陳錫，當時張陳錫已亡故等語（見91年度偵字第5396號卷第60頁、原審卷第200 、202 頁），堪認張陳錫於民國34年（即日據時期昭和20年）死亡前，從未曾撫養被告。被告雖辯稱：當時過房但不住在張陳錫家裡，其係「過房子」，其目的在於祭祀，即所謂一子雙祧（見本院上訴審卷第39頁），惟查，張陳錫係日據時期大正4 年3 月10日生，核被告所提上開收養契約記載之日期即日據時期昭和12年6 月6 日，張陳錫當時年僅22歲，陳林罔市亦稱當時張陳錫未婚，何以收養被告以承祭祀？亦與常理不合，可見張陳錫應無收養撫育他人幼子之資力與動機，從而，被告與張陳錫間並無收養關係甚為明確。

（三）被告明知其未出養於張陳錫，竟於88年1 月22日以前開內容虛偽之收養契約，向臺北縣泰山鄉戶政事務所申請在其戶籍內補登記張陳錫為其養父，該戶政事務所承辦人員經報請上級核示並查證結果，雖對該收養契約關係之存在與否存有疑義，張登贊又邀與知情之黃陳金枝共同為達使該承辦人員補登記張陳錫為張登贊之養父，又於同年5 月26日出具證明人為張甜（不知上情）、黃陳金枝之不實證明書一紙，以證明張登贊曾被張陳錫收養一節，終使該戶政事務所承辦人員於同年8 月18日，將張登贊為張陳錫之養子之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記謄本等簿冊內。於同年9 月17日持前開向上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向台北市松山地政事務所完成登記，繼承取得張陳錫未被徵收地號為松山區○○段○ ○段00000000地號之土地，於同年9 月20日，持上開戶政事務所申領之內容不實之戶籍謄本，向張陳錫遺產管理人財政部國有財產局臺灣北區辦事處聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費計7,160 萬5,576 元（於86年9 月30日徵收），惟經該辦事處人員發覺有異未依其聲請辦理相關繼承手續，始無法得逞，並於91年10月9 日設定最高限額400 萬元抵押權予張夜好，業據被告自承在卷（見本院本審卷第52頁），並有附卷臺北縣泰山鄉戶政事務所以北縣泰戶字第0920002254號函附資料1 冊、地籍登記資料在卷可憑（見91年度偵字第5375號卷第6 至10、44頁、本院上訴審卷第51、52頁），亦堪認定。

（四）被告向臺北縣泰山戶政事務所提出申請書，附具1紙由黃陳金枝、張甜於88年5月11日出具之證明書雖記載：「茲證明張登贊於昭和十二年六月六日被住台北市下塔悠403番地戶主張陳錫收養為過房子，並有撫養之事實。」等語（附於「北縣泰戶字第092000225 號函附資料」第35頁），惟張甜於調查局詢問時證稱：「該證明書的印章確是我所有，但是張登贊只跟我表示他要辦一些手續，向我借印章去用，並沒有跟我說要我出具上述證明書作為證明收養之用。」等語（見91年度偵字第5396號卷第7 頁反面），且張甜亦於本院90年度重上字第174 號民事訴訟程序中證稱：「不知道張陳錫有沒有收養張登贊」等語如前述，本院調查結果認張陳錫未曾撫養被告，已如前述，殊難憑該不實之證明書證明被告確有出養予張陳錫之事實，又徵諸證人張甜之供述及案內卷證，無法證明其對被告偽造收養契約書一事知情，其應無共犯關係，應堪認定。至上述收養契約書「公親人」張全福之胞妹黃陳金枝雖於上開本院民事訴訟程序中到庭證稱：「原告張登贊確實有過房給張陳錫，因張登贊前面有兩位哥哥相繼意外過世，有人指點他要過房才不會有意外，他很小時候就過房。張登贊住高雄，偶爾會來台北，在台北有時候住親兄弟的家，有時會住張陳錫的家，過房的契約書是張全福寫的。是我哥哥跟我說的。我們親戚都知道這件事。」云云（見原審卷第131 頁），惟黃陳金枝既未當場見聞本件收養之事，且其所述傳聞自張全福口述，復無證據以實其說，尚難認其上開證述為實。是出具證明書之黃陳金枝、張甜所證已與渠2人出具之證明書不符，自難憑上開證明書對被告為有利之認定。況查，依張全福戶籍謄本資料影本所載內容觀之，其所登記張全福之職業為「窯業工廠工友」，教育程度「不」（按指不識字）（見原審卷第156 頁），然卷附上開收養契約書竟以工整娟秀之毛筆字書寫內容，顯與張全福之職業及教育程度並不相襯，已有可疑，自難憑黃陳金枝之證詞遽為被告有利之認定。又被告既未被張陳錫收養，黃陳金枝竟仍出具上開不實證明書，證明被告被收養，顯係明知並有意與被告共同使公務員登載不實，而有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。

（五）被告辯稱：日據時代之臺灣民事習慣，收養關係之有效成立，以收養人與被收養人意思表示一致，收養關係即成立，而收養為過房子，目的在祭祀，非在於出嗣，即令過房於他家，仍不與本生家脫離關係，因此依收養契約記載由「張陳錫收為過房」，可見是收養被告為過房子，仍未中斷與本生家之關係，而對生父張國之遺產有繼承權。再被告因收養關係奉祠張陳錫等張氏祖先牌位，當時留有照片2 張為證，照片中有林陳玉霞、林張對、陳林罔市、陳潘香等4 人在場，彼等4 人卻為相反之供述，渠等供述不實云云，並提出台灣民事習慣調查報告及照片2 張為證（見原審卷第38至42頁、91年度偵字第5375號卷第62至67、84、85頁）。惟查：卷附照片中之證人林陳玉霞、林張對、陳林罔市、陳潘香，僅陳潘香仍在世，經陳潘香於本院更一審審理時證稱：上開照片是在被告大直租住處，係被告之子滿月時所照，照片左上方之神主牌是我父母之牌位，但我沒有看過牌位裡面寫什麼等語（見本院更一審卷第110 頁反面）。再本院上訴審時，依被告之請求，向台北市調查處函查該處於90年10月16日至被告住處搜索時，勘查被告祭拜祖先牌位之結果，經該處函覆稱：當時並未勘查被告祭拜祖先之牌位，有法務部調查局臺北市調處93年5月28日肅字第09343621780 號函附卷可稽（見本院上訴審卷第54頁）。雖被告於本院更一審審理時提出祀奉張陳錫之牌位，表示係自卷附上開照片上方之神主牌位內取出，並有照片附卷可稽（見本院更一審卷第75、143 頁），惟被告所提祖先牌位之照片，大小外觀均與原附偵查卷上照片所示者不同，亦與被告於本院更一審審理時所提出者不同，業經本院更一審審理時當場勘驗，並拍照附卷可按（見本院更一審卷第155 頁），是實難證明被告於調查局搜索前，即有奉祀張陳錫，且二者間有收養關係，是被告雖提出神主牌位及張陳錫之牌位，亦難為被告有利之認定。

（六）本件收養契約書雖無法確認係何時偽造，惟參諸本件被告所為如事實欄所示行為之目的，顯係使被告先成為張陳錫之繼承人，再繼而繼承張陳錫財產，衡情均獨利於被告1人，徵諸卷內除上揭認定被告與黃陳金枝就上開使公務員登載不實之行為有部分共同參與外，並無與被告之相關共犯之證據，又關於本件偽造收養契約書過程中，印章之刻製需要特別技術，文書之製作則需要字體工整之毛筆書寫技巧，印章之刻製與文書之製作衡情非一人所為，爰本於罪疑惟輕之法理，應認被告係於88年1 月22日向泰山鄉戶政事務所提出上開偽造之收養契約書前之某日利用不知情之不詳姓名成年人先偽刻上開印章，再利用不知情之不詳姓名成年人完成上開收養契約書之全部偽造行為。

（七）被告於本院更一審請求將本件收養契約送憲兵司令部刑事支援中心、憲兵學校鑑定上開收養契約製作年代是否為民國88年，本院更一審依其所請送上開單位鑑定後，上開單位均表示無法鑑定，分有憲兵學校97年3 月11日憲將校人字第0970000777號函及憲兵司令部刑事鑑識中心送驗案件退件說明表附卷可按（見本院更一審卷第80、94頁），本院再依被告及辯護人聲請，將之送內政部警政署刑事警察局將上開收養契約書再行鑑定，仍無結果，有該局99年8月24日刑鑑字第0990115400號函在卷可參（見本院本審卷第39頁）。至被告辯護人復於本院另請求將上開收養契送國外機關鑑驗，本院認本件事證已臻明確，無再送國外機關鑑驗之必要，併此敘明。

（八）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、法律修正之比較適用：查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5 月23日第8次 刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：

（一）刑法第214 條及第339 條第1 項本身雖未修正，然該2 罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布，同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。再者銀元與新台幣之比率為1 比3 。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上。」修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第214 條、第339 條第1 項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2 條第1 項規定，自應以修正前之規定較為有利。

（二）刑法第56條業經修正刪除，依修正前刑法第56條規定，被告所犯同一罪名之罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第56條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。

（三）又按犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。被告所犯各罪間，有方法、結果之牽連關係，應論以牽連犯，惟被告行為後，新法業已刪除第55條後段牽連犯之規定，茲比較新、舊法結果，以舊法第55條後段從一重處斷，相較於新法需論以數罪併罰對被告較為有利，故應適用較有利於被告之舊法第55條後段之規定。

（四）經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，則揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，自應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。

（五）易刑處分，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律。經查，刑法第41條有關易科罰金之規定，業經2次修正，第1 次於90年1 月12日公布施行，修正前之刑法第41條原規定「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而修正後之刑法第41條第1 項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」第2 次於95年7 月1 日公布施行，修正後之刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」茲對照同時修正之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則被告依行為時法及中間時法之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1 日，顯均較依裁判時法之以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日為有利。又參酌本件被告所犯刑法第210 條、第216 條之罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑，依90年1 月12日公布施行前之刑法4 1 條，並不符合易科罰金之條件，故經比較新舊法之結果，自應以90年1 月12日公布施行之刑法第41條第1 項規定有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用90年1 月12日修正施行之刑法第41條第1 項前段之規定，就被告所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。

四、被告上開利用不知情之不詳姓名成年人偽刻印章，再利用不知情之不詳姓名成年人偽造內容不實之收養契約，並由被告於收養契約書偽造完成後向戶政機關提出戶籍補登記之申請（以上係先為間接正犯偽造私文書，再進而行使之行為），嗣遭戶政機關質疑，又與黃陳金枝共同出具不實之證明書，終使戶政機關承辦之公務員登載不實（以上係使公務員登載不實之行為，並與黃陳金枝共犯）；復持該不實登載之戶籍謄本向地政機關完成繼承登記，取得張陳錫未被徵收之上開土地（以上係行使使公務員登載不實及詐欺既遂行為），又其持內容不實之戶籍謄本向張陳錫之遺產管理人申請土地徵收補償費，經承辦人員發覺有異未依其聲請辦理而未遂（以上係行使使公務員登載不實及詐欺未遂行為），另再持不實登載之土地所有權人資料前往地政機關為抵押權之登記（以上係行使使公務員登載不實之行為）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪、同法第339 條第1項之詐欺取財罪及第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告偽造收養契約書之私文書上之印文、署押及印章之低度行為，為其偽造收養契約書之私文書所吸收（被告利用不知情之真實姓名不詳之成年人偽刻印章、偽造印文、署押及偽造內容不實之收養契約之私文書，應屬間接正犯），被告偽造私文書之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，另被告使公務員登載不實之低度行為（與黃陳金枝間具有犯意聯絡、行為分擔之共犯關係），為行使公務員登載不實之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告3 次行使使公務員登載不實罪以及2 次詐欺取財罪（1 次既遂、1 次未遂），各罪間時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各從一重之行使使公務員登載不實罪及詐欺取財既遂罪處段，並分別加重其刑；被告等所犯上開行使偽造私文書、行使使公務員登載不實及詐欺取財既遂3 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 。檢察官雖僅就被告偽造上開收養契約書（包括偽造印章、印文）以及其持以向戶政機關申請補登為養子之事實，提起公訴，惟其他如事實欄所載部分因與起訴部分具有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審判，應予敘明。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持不實戶籍謄本向地政機關完成繼承登記取得土地及設定抵押權予張夜好部分，與本件經起訴論罪部分具有牽連犯裁判上一罪關係，原審疏未審酌，已有未洽，又對被告僅論以詐欺取財未遂罪，亦有未合；㈡原判決論罪法條援引刑法第215 條，亦有違誤；㈢被告係於88年9 月20日向財政部國有財產局臺灣北區辦事處聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費，原審誤記為88年9 月2 日，與事實不符。又本件收養契約書應係被告偽造而來，原審認定本件無法證明被告有此部份之犯罪，亦有未洽；㈣被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正公布施行，又中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7 月16日起施行，被告所犯上開罪行，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，原判決未及比較新舊法及適用減刑條例，復有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖未足採，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行狀況，尚無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，及犯罪之目的、手段，已詐欺取得他人之土地及另欲行詐欺之金額高達7 千多萬元，幸未得逞暨犯後始終否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及減得之刑。事實欄所載偽造之收養契約書1 份，雖係被告偽造所取得持以犯罪所用之物，然既經被告交付臺北縣泰山鄉戶政事務所而為行使，已屬該戶政事務所管領之文書資料，無法宣告沒收。惟如事實欄所載收養契約書內之「張陳錫」、「張國」、「張全福」印文、署押各1 枚，均係偽造之印文、署押，又偽造之「張陳錫」、「張國」、「張全福」印章各1 枚，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第339 條第1 項、第3 項、第219 條，95年7 月1 日修正前刑法第56條、第55條後段、第33條第5 款、90年1 月12日修正之刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。