臺灣高等法院99年度上訴字第1954號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1954號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3311號，中華民國99年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且明知大陸地區女子楊財英、何小麗（分別經福建金門地方法院檢察署檢察官為不起訴處分、另案偵辦）擬以假結婚方式來臺工作謀生，並無結婚真意，竟意圖營利，與丙○○、乙○○、黃家榮、丁○○（經福建金門地方法院檢察署檢察官另案起訴）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實公文書之概括犯意，由甲○○以每介紹1名臺籍男子與中國大陸女子辦理假結婚可得新臺幣（下同）1萬元報酬之代價僱用丙○○，再允諾給予乙○○介紹費，經乙○○介紹丙○○與黃家榮、丁○○認識，丙○○、乙○○於民國93年間某日，在金門縣金湖鎮溪湖里下新厝某餐廳共同唆使黃家榮、丁○○，告以若與大陸女子楊財英、何小麗辦理假結婚，使大陸女子得以親屬名義來臺團聚，達到規避入出境管制而進入臺灣地區之目的，進而從事賣淫工作賺錢，每月可獲得3萬元之酬勞，經同意後，丙○○即於94年初某日帶同黃家榮、丁○○前往大陸地區與楊財英、何小麗見面，繼於同年1月13日，安排黃家榮與楊財英在四川省成都市公證處、丁○○與何小麗在重慶市公證處佯為結婚登記，迨取得公證處發給之結婚證明書後，丙○○即與黃家榮、丁○○先行返臺，由黃家榮、丁○○持上開結婚證明書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）取得認證公證書，於同年2月26日，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」及「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」及檢附結婚證明書、公證書，持交內政部入出境管理局（於96年1月2日改制為內政部入出國及移民署，下稱入出境管理局）承辦人員申請楊財英、何小麗入境，承辦人員因而憑以核發何小麗、楊財英之大陸地區人民遂次加簽入出境證，使何小麗得以形式合法之團聚名義於94年7月25日非法進入臺灣地區，楊財英則因不明原因未入境，同年7月26日，丁○○持上開結婚證明書、公證書等資料至金門縣金湖鎮戶政事務所（下稱金湖戶政事務所）辦理其與何小麗於94年1 月13日結婚之戶籍登記，使該管公務員將該不實事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿，足生損害於戶政機關對於婚姻戶籍登記管理之正確性，何小麗入境臺灣後，實際上並未與丁○○共同生活，而由丁○○帶至甲○○之臺北市○○路92號10樓住處，交由甲○○安排從事賣淫工作。

二、案經金門縣政府警察局移送福建金門地方法院檢察署呈請最高法院檢察署檢察總長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告否認有上開犯行，辯稱：伊只認識丙○○，不認識丁○○與黃家榮，本案是丙○○之前妻打電話跟伊說，她有大陸的朋友要到臺灣打工，請伊幫忙介紹工作，伊並不知有假結婚及辦理結婚之過程，每個月要給人頭老公的3萬元酬勞，是大陸女子自己說的，伊確實有跟大陸女子說來臺後若找不到工作，可以找伊，大陸女子何小麗也確實有到伊家住3天，但她盤算後覺得不妥就回大陸了，至於伊給丙○○7千元人民幣部分，則是丙○○之前妻向伊借的，讓丙○○去大陸帶大陸女子來臺，另乙○○向伊要5千元，但伊並未支付等語。經查：丙○○係由乙○○介紹而認識丁○○、黃家榮，丙○○、乙○○於93年間某日，在金門縣金湖鎮溪湖里下新厝某餐廳，共同唆使丁○○、黃家榮，告以若與大陸女子辦理假結婚，使大陸女子得以親屬名義來臺團聚，規避入出境管制而進入臺灣，進而從事賣淫工作賺錢，每月將可獲得3萬元之酬勞，經丁○○、黃家榮允諾後，丙○○乃於94年初某日，陪同丁○○、黃家榮前往大陸四川地區，繼於同年1月13日，安排丁○○與何小麗在重慶市公證處、黃家榮與楊財英在成都市公證處佯為登記結婚，登記完成後丁○○等人即先行返台，並向海基會辦理結婚證書之認證，再於同年2月26日，由丁○○、黃家榮以來臺團聚為由，填具相關申請文件，向入出境管理局申請何小麗、楊財英入境，使何小麗得以形式合法之團聚名義，於94年7月25日非法進入臺灣地區，楊財英則因不明原因迄未入境，丁○○並持前述證明文件於同年7月25日至金門縣金湖鎮戶政事務所辦理結婚登記，使該管承辦公務員將「94年1月13日與大陸地區人民何小麗結婚」、「配偶何小麗」等事項登載於戶籍謄本等情，此業據證人丙○○於偵查中證稱：當初是一位林姓大姐（經提示被告甲○○照片，當庭表示就是甲○○）要伊幫她餐廳的二位員工找老公，乙○○就介紹丁○○及黃家榮給伊認識，乙○○有談及若辦成假結婚，每月要給丁○○及黃家榮3萬元，林大姐並在臺北市某咖啡廳拿人民幣6、7千元給伊，用來支付丁○○及黃家榮到大陸結婚的費用及旅費，乙○○有表示要拿介紹費，林大姐當著伊的面有給乙○○5千元，事後他們沒有按月支付丁○○及黃家榮3萬元，因為林大姐表示何小麗回大陸了，所以沒辦法支付這筆錢，介紹丁○○及黃家榮與大陸女子假結婚的目的，就是要讓大陸女子到臺灣後，由被告安排賣淫的工作，之前被告有跟伊說好每介紹一名假老公與大陸女子結婚，就給伊1萬元的報酬，但後來都沒有給等語（見97年度偵字第580號偵查卷第63至65頁），於原審時亦供稱：當初是伊前妻跟被告說介紹該二名大陸女子來台就給伊介紹費1萬元辦理假結婚的程序，被告應該知道，伊帶丁○○及黃家榮去大陸，去大陸之前有去找被告，拿了大約7多千元人民幣，這是丁○○及黃家榮去大陸的旅費，伊是透過乙○○認識陳普天及黃家榮，因為他們當初沒有工作，我從前妻及被告那邊聽到說可以這樣辦理假結婚每月可以拿3萬元，對保後，乙○○跟伊要介紹費，伊有帶乙○○、黃家榮及丁○○在咖啡廳和被告見面，被告有給乙○○5千元，因為乙○○介紹丁○○及黃家榮等語（見原審卷第85至86頁），於本院亦稱：伊在偵查中所述皆實在，黃家榮與丁○○去中國四川費用7千元人民幣是向被告甲○○拿的（見本院卷第75頁），核與證人黃家榮於偵查中證稱：93年間乙○○告訴伊有好的事情要報給伊賺，乙○○就介紹丙○○給伊及丁○○，丙○○先要求伊等去辦一些要去大陸的證件，並提到支出費用都是由一位綽號「大姐」的成年女子出的，後來伊等從大陸回來有在臺北三重見過她一面，93年7、8月間伊及丁○○與丙○○一起去大陸四川重慶，丙○○安排我與楊財英見面，隔天就去重慶市某公證處辦理結婚登記，之後就回金門了，伊與楊財英沒有實質婚姻關係，也沒有公開請客等語（見97年度偵字第580號偵查卷第43頁），證人丁○○於偵查中證稱：黃家榮所述均實在，伊與黃家榮當初只知道何小麗、楊財英到臺灣的目的是要工作等語（見97年度偵字第580號偵查卷第43頁反面），於本院亦證稱：於94年1月13日有到中國四川重慶跟一位叫何小麗的人結婚，費用是由乙○○支付，是經由丙○○介紹認識的，結婚可得到1個月3萬元，於96年11月19日在金門縣警察局所做的警詢筆錄是實在的，當時所說的大姐就即在庭的被告，而乙○○說他的朋友在辦人頭假結婚的事情，丙○○說1個月給伊3萬元是當人頭的老婆做工給伊的，人頭老婆叫何小麗，何小麗說她來臺灣要幫叫大姊的人工作等語（見本院卷第58頁反面、第59頁及74頁正、反面）所述均大致相符，並有電話記事本影本（見警卷第26頁）、電話通聯調閱查詢單（見警卷第27頁）、內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊金門縣專勤隊97年5月11日移署專一金縣芬字第0970004941號函及函附之大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公證書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、面談紀錄、說明書、大陸居民往來臺灣通行證及大陸地區人民資訊管理系統影本各1份（見警卷第33至56頁）、金門現金湖鎮戶政事務所97年7月18日湖戶字第0970001271號函及丁○○94年7月26日辦理結婚登記檢附資料（原審卷第64至76頁）、內政部入出國及移民署97年7月22日移署資處寰字第09711299560號函何小麗入出國證明及來台旅行證申請書（原審卷第77至81頁）等在卷足稽，足徵證人丙○○、丁○○、黃家榮前揭所述，堪予採信。被告甲○○所辯，尚無可取，綜上所述，本件事證明確，被告連續使大陸地區人民非法進入臺灣地區既、未遂及行使使公務員登載不實公文書之犯行，應堪確定。

二、論罪科刑：

㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬此所稱「非法」之範疇。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法進入臺灣地區。（最高法院97年度台上字第5928號判決參照）次按結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，修正前戶籍法第17條第1項、第35條（97年5月28日移列為第33條）分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，戶籍法施行法第13條第2項、第17條亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀修正前戶籍法第54條（97年5月28日移列為第76條）規定申請人故意為不實之申請，應處9千元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關公務員為結婚登記，自構成刑法第214條明知不實事項使公務員登載不實罪。核被告係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、同條例第79條第4項、第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第214條使公務員登載不實文書罪。就使大陸地區女子非法入境部分，被告、丙○○、乙○○、丁○○間（就何小麗部分）；被告、丙○○、乙○○、黃家榮間（就楊財英部分），各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就使公務員登載不實文書部分，被告、丙○○、乙○○、丁○○間（就何小麗部分）；被告、丙○○、乙○○、黃家榮間（就楊財英部分）各有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告多次意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之既、未遂、及使公務員登載不實文書犯行，因時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並加重其刑；另被告所犯上開2罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之意圖營利連續非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪處斷。

㈡被告行為後，刑法部分條文業於94年1月七日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。（最高法院97年度台上字第463號判決參照）經查：

⒈刑法第214條使公務員登載不實罪法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正。（最高法院97年度台上字第三七號判決參照），於本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。

⒊修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。

⒋修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。

⒌綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑法，對被告並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

⒍又被告犯罪之時間，均在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。

㈢證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。本件被告甲○○及其辯護人於原審準備程序時主張證人丁○○、丙○○、黃家榮於警詢中之陳述均無證據能力，查上開證言並無符合同法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之規定，該等證言自無證據能力。

⒉又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。經查，證人丁○○、丙○○、黃家榮於偵查中向檢察官所為之證述，均具結在案，有證人結文存卷足參（見97年度偵字第580號偵查卷第46、47、68頁），且審酌該言詞陳述係基於證人自由意思所為，又被告及其辯護人亦未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，具「顯不可信之情況」之情形，依上揭規定，堪認上開證人於偵查所證情節，均有證據能力。

⒊又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本件言詞辯論終結前，對上述所引書證之證據能力，均不爭執而未曾聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，堪認為適當，揆諸前開說明，依法亦有證據能力。

三、原審未詳審酌卷證，遽為被告無罪之判決，於法即有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判；爰審酌被告5年內未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告為牟一己私利，與他人共同非法使大陸地區女子進入臺灣地區從事性交易工作，行為實屬不該，其至本院仍不知悔悟猷飾詞狡辯，犯後態度明顯不佳，兼衡其智識程度、妨害國家安全、善良風俗及戶政機關就戶籍管理正確性之程度、被告可能獲利之情況、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又其犯罪之時間，在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第214條，修正前刑法第28條、第55條、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：下列行為不得為之：

一、使大陸地區人民非法進入台灣地區。

二、明知台灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。

三、使大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。

四、僱用或留用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。

五、居間介紹他人為前款之行為。台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

刑法第214 條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第216 條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。