臺灣高等法院99年度上訴字第62號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　99年度上訴字第62號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第202號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年12月1日與大陸地區人民王秀琴登記結婚後，為協助王秀琴親友進入臺灣地區，徵得乙○○（同案被告因撤回上訴而確定）同意後，與之基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實之共同概括犯意聯絡，明知乙○○與王秀琴之兄王銳峰並無結婚真意，仍約定由乙○○至大陸地區辦理結婚登記，再以配偶身分代為申請進入臺灣地區。甲○○、乙○○並共同承前之概括犯意，另和李伯豪、劉若鈴、朱柏榮及李苓英（檢察官另行分案辦理）個別約定，而基於共同之犯意聯絡，由渠等前往大陸地區與大陸地區人民高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華辦理假結婚後，再以配偶身分代為申請各該大陸地區人民進入臺灣地區，乙○○、李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英先於94年12月21日在福建省福州市，分別與王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華虛偽登記結婚，並取得由福建省福州市公證處發給之結婚公證書及財團法人海峽交流基金會之認證證明書後，續由：㈠乙○○於95年1月9日出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所辦理對保；再於同年月11日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前述結婚公證書、認證書、保證書等資料，代王銳峰向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下同）以團聚名義申請入境，致使不知情之該管公務員在其職務上所掌上開申請書上登載「94年12月21日結婚」之不實事項，足以生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境申請資料管理之正確性；㈡李伯豪於95年1月8日出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往臺北市政府警察局士林分局辦理對保；再於同年月10日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前述結婚公證書、認證書、保證書等資料，代高秀淋向內政部警政署入出境管理局以團聚名義申請入境，致使不知情之該管公務員在其職務上所掌上開申請書上登載「94年12月21日結婚」之不實事項，足以生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境申請資料管理之正確性；㈢劉若鈴於95年1月6日出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所辦理對保；再於同年月10日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前述結婚公證書、認證書、保證書等資料，代王功龍向內政部警政署入出境管理局以團聚名義申請入境，致使不知情之該管公務員在其職務上所掌上開申請書上登載「94年12月21日結婚」之不實事項，足以生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境申請資料管理之正確性；

㈣朱柏榮於95年1月12日出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所辦理對保；再於同年月20日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前述結婚公證書、認證書、保證書等資料，代林緯向內政部警政署入出境管理局以團聚名義申請入境，致使不知情之該管公務員在其職務上所掌上開申請書上登載「94年12月21日結婚」之不實事項，足以生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境申請資料管理之正確性；㈤李苓英於95年1月9日出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所辦理對保；再於同年月10日填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前述結婚公證書、認證書及保證書，代黃嚇華向內政部警政署入出境管理局以團聚名義申請入境（未經該管公務員為結婚日期之登載）。嗣經內政部警政署入出境管理局承辦人員進行實質審查之面談程序時，李伯豪供承係受託為假結婚，而未許可大陸地區人民王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華之前述來臺團聚申請案，致渠等無法以前述方式入境臺灣地區而未遂。

二、案經內政部警政署入出境管理局函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：原審法院以98年度訴字第202號判決被告甲○○有期徒刑1年2月減為7月、被告乙○○有期徒刑10月減為5月後，2人均提起上訴，惟共同被告乙○○於99年1月26日本院準備程序中當庭填具撤回上訴書（本院卷第48、49頁），此部分已告確定，本院審理範圍僅限於被告甲○○上訴部分，合先敘明。

二、證據能力：本院下列所引用卷內之文書證據等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，經核亦無顯不可信之情況，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認介紹乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英與大陸地區人民王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華辦理虛偽之結婚登記，辯稱：其與王秀琴是真結婚，其並無犯罪動機，不可能明知並參與本案；本案係乙○○所為，其僅轉交乙○○所提供之照片，詢問友人朱柏榮是否有中意之結婚對象，經朱柏榮挑中林緯後，即由朱柏榮與林緯自行聯絡；此後復因本身具有前往大陸地區辦理結婚登記並代為申請來臺團聚之經驗，故受託告知乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英等人相關辦理程序及方式，並在大陸地區陪同辦理登記，其不知渠等為假結婚，亦無安排非法入境之認識云云。

二、本院查：

㈠乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英等人經被告甲○○安排於94年12月21日，在福建省福州市與大陸地區人民王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華登記結婚，並取得由福建省福州市公證處發給之結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（以下稱海基會）認證證明書；其中王功龍、王銳峰分別為被告甲○○配偶王秀琴之父、兄，高秀淋、林緯、黃嚇華亦為渠等親友等情，業據證人乙○○、李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英證述在卷（原審卷第173頁、第96頁、第157頁、第104頁、第100頁），並有各該大陸地區結婚公證書及海基會認證書等件在卷（他卷第39頁至40頁、第60頁至61頁、第74頁至75頁、第89頁至91頁、第224頁至225頁）足憑，應堪信為真實。

㈡乙○○與大陸地區人民王銳峰（被告甲○○配偶王秀琴之兄）為假結婚，而無結婚之真意，業經其於原審審判程序中供明在卷（原審卷第180頁）。乙○○雖於95年4月18日在內政部警政署入出境管理局指稱與王銳峰相識數年，並於91年10月1日在福建省福州市三山鎮王功龍所開設之飯店宴請親友云云，然此不惟與其登記結婚日期（94年12月21日）不符，更與其自91年7月7日由中正機場入境後，迄92年3月22日始由高雄機場出境之入出境紀錄相違，有入出境紀錄之記載可憑（他卷第26頁）；佐以乙○○甫於94年12月20日與被告甲○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮同行前往大陸地區，翌（21）日在福建省福州市登記結婚，隔日（22日）經福建省福州市公證處製發結婚公證書後，即於同日與李伯豪、劉若鈴、朱柏榮同行返臺，有前述入出境及證婚公證書之記載可憑，其時間緊湊且與結婚登記及公證之日期相符，顯與一般處理結婚事宜多需事前準備，並有宴客及通知親友之慎重態度迥異，因認乙○○於原審審理時供述稱假結婚等語，較可採信，其於內政部警政署入出境管理局所為陳述，並不可採。

㈢證人李伯豪並無與大陸地區人民高秀淋結婚之真意，渠等至大陸地區所為結婚登記，實為虛偽之假結婚，業據其於95年4月18日中午在內政部警政署入出境管理局進行前面談時，供承「我承認我與高秀淋是假結婚，我並不是真正要和高秀淋結婚，我是受朋友甲○○所託，於2005年12月20日至12月22日期間赴大陸與甲○○的大陸配偶王秀琴的親戚高秀淋結婚」等語綦詳，有該面談記錄之記載可憑（他卷第52頁），所供核與證人乙○○於原審之結證相符，並經其於原審審理時結證稱其上供述無誤在卷（原審卷第95頁反面、第96頁），經審證人李伯豪已坦承己罪，其並無任意誣陷被告之必要性，應認其證言堪以採信。被告空言抗辯證人李伯豪上述供述不實云云，委不可採。

㈣證人劉若鈴雖於原審審理時證稱確實有意與王功龍結婚云云（原審卷第157頁）。然其既稱係因未婚懷孕，而託乙○○代為介紹結婚對象，並於94年1月4日至香港與王功龍見面（同上卷第156頁反面)；復自承於95年4月28日生產，生產日距離預產期僅提早1、2週等語（同上卷第159頁），是以一般懷期40週推算，其於94年1月4日根本尚未懷孕，焉有因未婚生子而要乙○○介紹對象之可能？其上證言即明顯不實，而不可採。再參以其自承「（問：與王功龍最後一次聯絡的情形如何？）就是在大陸完成結婚登記完當晚有一起吃飯，吃完飯後與王功龍就再也沒有聯絡。」、「我的手機及住所地址都有告訴他（王功龍），但他在辦完結婚公證後並沒有再找過我」（同上卷第159頁反面），暨內政部為不予許可王功龍進入臺灣地區之處分前後，旋即透過親友介紹，另覓結婚對象等情（同上卷第第159頁），益證其與王功龍僅著重於申請來臺程序，而與一般人基於情感及共同生活規劃而選擇結婚對象之態度迥異，堪認證人劉若鈴所述與王功龍確有結婚之真意云云，不足採信。被告甲○○於本院審理時雖多次請求傳喚劉若鈴，惟其所請，除未依刑事訴訟法第196條釋明傳喚之必要性外，就其為何不於原審詰問證人劉若鈴時將所應詰問事項詰問完畢，亦無法為合理之陳明，況證人劉若鈴於原審有利於被告之證述，顯有矛盾並不可採，復如前述，是其上述請求，即有違上述規定之立法旨意，而不可採。

㈣證人朱柏榮雖證稱其離婚後，經親友建議找伴而由被告甲○○為其介紹林緯云云，然亦自承前往大陸地區之前，未與林緯有過聯絡，且在抵達大陸隔天，立即辦理結婚登記（原審卷第104頁、第105頁)，復於完成登記後隨即返臺；又其雖代林緯申請入境，然二人間並無其他聯繫，亦無共同生活之準備，顯與一般擇偶、婚配之常情有違，而堪認定證人朱柏榮與林緯間並無結婚之事實。證人朱柏榮其於接受面談時固謊稱曾與林緯通過半年電話，並於前往大陸地區時，住在林緯家云云（他卷第81頁），然其上所稱，不惟與其審理時之前開證詞迥異，更與證人李伯豪證稱彼等當時均住在被告甲○○太太家等語不符（原審卷第95頁反面），益見證人朱柏榮係刻意掩飾其假結婚之事實。

㈤證人李苓英證稱其因被告甲○○之介紹而前往大陸地區登記結婚，且「對象是甲○○介紹的，出國的日期也是我與甲○○確認的，我沒有直接和黃嚇華（與其登記結婚之大陸地區人民）確認這件事，都是透過甲○○確認，我出國前只有跟黃嚇華作很短暫的通話。到大陸的時候，在晚餐的時候我有稍微和黃嚇華聊了一下，然後就決定要結婚了。」（原審卷第100頁反面）、「（問、辦理結婚登記後，有無與黃嚇華同床？）沒有，因為我在辦完結婚登記當天下午就離開大陸。」、「（問：在大陸地區辦完結婚登記後，有無再與黃嚇華聯絡過？）我有打電話但是都不通，在此之前我也有試著打電話與黃嚇華聯絡，但是印象中都沒有聯絡上。」（同上卷第102頁反面、第103頁）等語綦詳。顯見其與黃嚇華間幾無接觸，僅由被告甲○○安排前往大陸地區辦理結婚登記，並於完成結婚登記後，隨即返臺，未見有何溝通或為共同生活準備之意。佐以證人李苓英在登記完成後3年餘，即在原審審理作證時自承「…我已經不記得大陸配偶的姓名，因為後來所有的資料都不在我手上，所有的送到境管局之後，就沒有下文。」（同上卷第100頁），更與一般人對於婚姻對象之慎重態度有異。另依證人李苓英證稱由被告甲○○指導面談之回答方式（同上卷第101頁反面），且未再與黃嚇華取得連繫在後等情，足認其目的僅在完成黃嚇華之入臺申請，而非確有締結婚姻、共同生活之意。

㈥王功龍、王銳峰為被告甲○○配偶王秀琴之父、兄，二人同住於福建省福清市○○鎮○路村51號；高秀淋、林緯、黃嚇華則分別住居在福建省福清市三山鎮海瑤村南208號（高秀淋）、福建省福清市三山鎮海瑤村東門216號（林緯）及福建省福清市三山鎮海瑤村西施19號（黃嚇華），有彼等之「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」暨所檢附之大陸地區「居民身份證」記載可憑（他卷第21至22、48至49、63至64、77至78、203至204頁）。經審高秀淋、林緯、黃嚇華三人與王功龍父子既居住於同一鄉鎮，且無交通阻隔難以通行之特殊障礙，乃該三人與李伯豪、朱柏榮、李苓英登記結婚後，竟未依一般習俗偕同「配偶」返家，而任由被告甲○○安排渠等寄居於王秀琴娘家；王功龍、王銳峰父子，在同日完成婚姻登記後，亦未循一般習俗與配偶同住，而由乙○○、劉若鈴與李苓英同房共寢（同上卷第100頁證人李苓英證詞），益證彼等目的僅在完成結婚登記，而無共同生活之結婚真意，是為俗稱之「假結婚」甚明。被告甲○○辯稱其不知情其等為假結婚云云，顯與前述證人乙○○、李伯豪、李苓英之證述不符，而不可採。

㈦至乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英於取得前述大陸地區結婚公證書及海基會認證書等資料後，即據之以配偶身分辦理大陸地區人民王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華進入臺灣地區事宜並使不知情之該管公務員在其所掌文書登載不實之「94年12月21日結婚」等事實，亦有各該保證書、申請書及大陸地區公證書、海基會認證書等件附卷可憑（他卷第21至22頁、第37至40頁、第48至49頁、第59至61頁、第63至64頁、第73至75頁、第78至78頁、第88至91頁、第203至204頁、第218頁、第224至225頁）。並與證人乙○○、李伯豪、李苓英證述情節大致相符，準此，足認被告甲○○與乙○○有以前述假結婚事由，使各該大陸地區人民進入臺灣之行為。另內政部警政署入出境管理局核定不予許可乙○○等代為申請之來臺團聚案，使大陸地區人民王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華均未能入境臺灣而未遂等情，復有內政部不予許可處分書、面談結果建議表及內政部警政署入出境管理局95年5月3日函等件（他卷第96至98頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，亦堪認定。

㈧被告甲○○雖否認主導安排前述登記結婚及入境申請程序，並諉稱係由乙○○安排處理，其無犯罪動機及非共犯云云。然乙○○、李伯豪、劉若鈴、朱柏榮係與被告甲○○同班機前往大陸地區，並由其安排住宿於被告甲○○大陸配偶王秀琴娘家（原審卷第95頁反面，李伯豪證言），李苓英雖係自行搭機前往，然亦同住該處（同上卷第100頁），依上客觀事實，足認與被告甲○○至為有關，且係經由其統一規劃安排。且被告甲○○上開所辯，亦顯與下述證人：1.李伯豪證稱經由乙○○介紹而認識被告甲○○，被告甲○○並曾表示有親戚要來臺灣玩，相關結婚登記對象，係由被告甲○○在大陸地區進行配對，此前雙方並不認識，其後並與乙○○及劉若鈴、朱柏榮、李苓英等人一起辦理結婚登記、一起面試等情在卷（原審卷第96至97頁)。2.李苓英證稱係由被告甲○○介紹與黃嚇華辦理結婚登記，並確認出國日期，其與黃嚇華間並未直接聯繫確認，且在大陸期間，均住宿於被告甲○○家中（指王秀琴娘家），毋庸負擔食宿費用，在臺灣時係使用被告甲○○電話，由王秀琴從大陸地區撥打後交黃嚇華與之短暫對話等情明確（同上卷第100至101頁）。3.朱柏榮證稱係經被告甲○○介紹與林緯辦理結婚登記，前往大陸地區之前未曾與林緯有過聯絡，出國日期也是由被告甲○○告知等語在卷（同上卷第104頁），等之證言不符，益證被告甲○○確有參與介紹、安排，而非單純隨同前往協助，其與自白參與本件犯行之乙○○有共同正犯之關係，堪以認定。

㈨本件被告行為後，刑法部分修正條文於95年7月1日起生效施行；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法適用分述如下：

1.95年7月1日施行之刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」考其立法理由，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1126號判決、96年度台上字第934號判決）。惟本案被告與乙○○共同實施犯罪，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。

2.刑法第56條連續犯之規定，業於95年7月1日修正後刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，本案比較新、舊法結果，應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯。

3.刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以適用修正前刑法第55條牽連犯從一重處斷之規定以一罪論，較有利於被告，自應適用舊法。

4.關於罰金刑之加重，修正施行前刑法第68條規定：「罰金加減者，僅加減其最高度。」而修正後該條關於罰金部分則併入同法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」比較結果，新法雖就罰金最低度有減輕規定，但減輕後仍較舊法罰金最低度為高，故此部分亦以修正施行前之規定較有利於被告。

5.另刑法第47條雖修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。惟被告甲○○係故意犯前揭之罪，無論依修正前後之刑法第47條規定，均成立累犯，並無利與不利之比較問題。至於修正刑法關於未遂犯之處罰規定，係將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2項，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰，因之尚無利與不利之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。從而本件經前述綜合比較結果，以修正前刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法之規定。

三、原審之論罪科刑並無不當：按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。是核本件被告就乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮分別代理王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯申請來臺團聚，而使承辦人員先在各該申請書依渠等主張，記載彼等在94年12月21日結婚，所為係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪；就乙○○及李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英以假結婚方式，代理申請王銳峰、高秀淋、王功龍、林緯、黃嚇華來臺團聚，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第1項、第4項之規定論處。被告就前開全部行為與乙○○、李伯豪、劉若鈴、朱柏榮、李苓英各自就渠等分別行為之當事人間，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。前述4次使公務員登載不實行為，與各該使大陸地區人民進入臺灣地區未遂之行為間，具有修正前刑法規定之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。又前後5次假結婚申請來臺行為，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告著手使大陸地區人民非法入境臺灣地區，因遭識破致未得逞，為未遂犯，併依現行刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之。上述使公務員登載不實部分，雖未經檢察官起訴，然與起訴之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項之罪，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。又被告甲○○前因偽造有價證券案件，於88年4月8日經原審以87年度訴字第570號判處有期徒刑1年8月，同年10月7日經本院以88年度上訴字第1527號判決上訴駁回，88年12月9日經最高法院以88年台上字第570號判決上訴駁回確定，90年5月1日因縮短刑期假釋出監，90年7月12日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案記錄表一件附卷可憑，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑，再與未遂犯之減輕事由，先加後減之。原審同上認事用法，並審酌被告素行及為使其配偶王秀琴之親友，得以規避政府對於大陸地區人民之入境管制，及被告本件犯行所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，並以被告行為時間在96年4月26日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不予減刑之例外情形，依同條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑7月等處斷，經核並無違誤。被告上訴雖謂僅協助結婚，且有主管機關審查，應無違法；本案無獲利即無犯罪動機；護照非被告所辦理，機票係乙○○請被告代辦；李苓英、劉若鈴、朱柏榮係自己想結婚云云。惟被告與乙○○既有安排李苓英、劉若鈴、朱柏榮等多人入境台灣之食宿，並陪同完成結婚登記手續，指導入臺面試技巧等行為，觀此案情全貌，難認被告不知渠等無結婚真意進而協助入境台灣，此舉顯非僅處協助地位。縱渠等經主管機關入境審查通過，然並不影響本案認定，本件被告以相同事證陳詞置辯並提起上訴，均不可採，應認上訴為無理由而予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。