臺灣高等法院100年度金上字第34號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度金上字第34號

上訴人

掬水軒食品股份有限公司

上訴人

掬水軒開發股份有限公司

上訴人

兼 共 同

法定代理人

柯富元

訴訟代理人

宋重和律師

複代理人

黃志傑律師

複代理人

廖國欽律師

上訴人

李乾輝

上訴人

葉雅玲

上二人共同訴訟代理人

黃柏彰律師

被上訴人

管秀美

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年9月9日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1035號判決，提起上訴，經本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號裁判意旨參照）。本件被上訴人對於上訴人所提備位之訴，因原審以先位之訴勝訴而未受裁判，依前揭說明，上訴人提起上訴時，備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人柯富元（下稱柯富元）係上訴人掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司）之董事兼總經理，掬水軒食品公司於民國90年間因業績不佳，遂規劃開發位於桃園縣平鎮市○○路○段409號工廠舊址成為「掬水軒購物中心」（下稱系爭開發案），並由掬水軒食品公司百分之百投資之上訴人掬水軒開發股份有限公司（下稱掬水軒開發公司，亦由柯富元擔任董事長）專責系爭開發案，但因無法籌措全部開發資金，柯富元遂與訴外人迅宏國際事業股份有限公司（下稱迅宏公司）董事長即上訴人李乾輝（下稱李乾輝）及監察人兼財務主管即上訴人葉雅玲（下稱葉雅玲），明知非銀行不得向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，竟指示迅宏公司業務人員以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並推出「招財金店面」專案，輔以保證獲利廣告資料，將系爭開發案營業店面及相關權益劃分為銷售單位，再以每單位新臺幣（下同）250萬元預售，掬水軒開發公司保證自簽約起6年，每年至少8%租金收入，期滿保證原價買回等條件，向外吸收資金，並由掬水軒開發公司分得吸收資金之69%，迅宏公司分其餘31%，致伊先後於97年1月23日、97年2月5日、97年12月8日與掬水軒開發公司簽訂招財金店面買賣契約書（下稱招財金契約），並交付614萬元，掬水軒開發公司於97年9月3日出具切結書（下稱系爭切結書），掬水軒食品公司則依約簽發發票日97年1月25日、97年2月14日、97年11月28日、98年7月31日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日、面額總計614萬元之7紙本票（下稱系爭本票）為擔保。詎掬水軒開發公司僅支付第1年保證租金收入40萬元，旋即停發第2年租金收入，又遲未通過土地分區變更，致無法進行系爭開發案，業經原法院98年度金重訴字第24號刑事判處違反銀行法等罪行。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第28條及公司法第23條第2項之規定，先位聲明求為命上訴人應連帶給付被上訴人614萬元，並自最後上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。另依招財金契約及票據之法律關係，備位聲明求為命：㈠掬水軒開發公司及柯富元應連帶給付被上訴人614萬元，並自最後上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡掬水軒食品公司應於103年1月22日給付被上訴人250萬元；於103年2月4日給付被上訴人250萬元；於103年11月23日給付被上訴人48萬元；於103年11月24日給付被上訴人16萬元，暨自各應給付之日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈢前2項所命給付如有任一人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內免為給付義務。㈣掬水軒開發公司及柯富元應給付被上訴人892,706元，並自100年3月2日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元則以：銀行法第29條之1非以保護個人權益為目的，故非屬民法第184條第2項保護他人之法律，且該立法理由係參考刑法第344條重利罪而制定，故銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當之報酬，自係指逾越民法第205條規定利率上限，惟掬水軒開發公司為籌措系爭開發案資金，所給與投資人之報酬，並無與本金顯不相當或超額之情形，自無違反銀行法第29條之1規定，則原法院98年度金重訴字第24號判處柯富元違反銀行法等罪行，自屬違誤且尚未確定。又被上訴人投資目的，在與迅宏公司業務人員張廣玲合作套取服務費，被上訴人並未受有任何損害，自不得向伊等請求損害賠償。又掬水軒開發公司與被上訴人簽訂招財金契約皆未屆期，而掬水軒食品公司簽發系爭本票亦未到期，且掬水軒食品公司營運正常，絕無被上訴人指摘積欠薪資或無資力之情，掬水軒食品公司業向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）辦理提存，足供被上訴人屆期取回投資款，被上訴人執此提起將來給付之訴，自有未合等語，資為抗辯。

四、上訴人李乾輝、葉雅玲則以：銀行法第29條、第29條之1規定，係賦予主管機關行政監督違法吸收資金者之法源依據，非屬民法第184條第2項規定保護他人之法律。又被上訴人主張投資損害614萬元，係屬純粹經濟上損失，亦非民法第184條第1項規定之權利。再者，銀行法第29條之1規定所謂與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，應參照一般銀行信用貸款年息19%方為合理，但本件投資報酬僅為6%或8%，難認與本金有何不相當之情。另被上訴人與掬水軒開發公司所簽訂招財金契約，具有實質投資標的，並約定到期贖回，自屬私法自治之契約行為，而非違法吸金行為。至於掬水軒開發公司廣告印有紅利回饋文字，純屬一般要約引誘之行為，並未轉載於招財金契約內，自不得資為違法吸金之行為。雖原法院98年度金重訴字第24號刑事判決，認定李乾輝違反銀行法第29條及第29條之1規定，而依同法第125條第1項規定論處，但並未認定李乾輝有何被上訴人所主張事實，亦未認定葉雅玲有何違反銀行法犯行，自無被上訴人主張之侵權行為存在等語，資為抗辯。

五、原審依被上訴人先位聲明之請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命掬水軒食品公司、掬水軒開發公司與柯富元應連帶給付被上訴人614萬元本息；李乾輝、葉雅玲與柯富元應連帶給付被上訴人614萬元本息；若任一人為給付，其餘於其給付範圍內免為給付義務。並駁回被上訴人先位聲明關於請求李乾輝、葉雅玲與掬水軒食品公司、掬水軒開發公司連帶給付部分（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就原判決不利部分，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

六、不爭執事項：

㈠、柯富元為掬水軒事業群負責人，現為掬水軒食品公司及掬水軒開發公司之法定代理人，有公司登記資料查詢及公司變更登記事項卡影本在卷可稽（見原審2卷150至151頁、160至162頁）。

㈡、被上訴人分別於97年1月23日、97年2月5日、97年12月8日與掬水軒開發公司簽訂招財金契約，有招財金契約可稽（依序見原審2卷11至16頁、21至25頁、30至36頁）。

㈢、掬水軒開發公司於97年9月3日出具系爭切結書予被上訴人，有系爭切結書影本可稽（見原審1卷148頁）。

㈣、掬水軒食品公司簽發發票日為97年1月25日、97年2月14日、97年11月28日、98年7月31日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日、面額總計614萬元之7紙本票交予被上訴人，有系爭本票可稽（依序見原審2卷17、26、37至39頁）。

㈤、被上訴人聲請桃園地院以99年度司執全字第281號假扣押掬水軒食品公司，經掬水軒食品公司提供反擔保金714萬元，並以桃園地院99年度存字第742號辦理提存在案，撤銷上開執行命令等情（見原審2卷136至137頁）。

七、被上訴人主張上訴人違反銀行法規定，以招財金店面方式向其募資，致其損失投資款等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲將兩造爭點分項析述如后：

㈠、按銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第5條之1、第29條第1項定有明文。又銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，其立法理由明揭：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確」。而所謂顯不相當，基於銀行法維護「金融中介」所具有使存款人降低風險等功能之意旨，故在認定是否有特殊超額情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相較，蓋此等利率係金融機構對不特定多數人收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等銀行存款及債券市場之利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生大量吸收社會資金並危害金融經濟秩序之結果。經查：

1.被上訴人主張柯富元、李乾輝指示迅宏公司業務人員，以掬水軒生活城招財金店面廣告，宣稱可坐享每年至少8%之租金收入，6年期滿後全額還本，並有掬水軒購物中心免費券等內容，致其陸續於97年1月23日、97年2月5日及97年12月8日與掬水軒開發公司簽訂招財金契約，並交付614萬元，而掬水軒開發公司出具切結書，掬水軒食品公司另簽發同額之系爭本票為擔保等事實，為柯富元、李乾輝所不爭，復有招財金契約、掬水軒生活城招財金店面廣告、系爭切結書及系爭本票可稽（詳不爭執事項㈡至㈣所載）。而觀諸被上訴人於97年1月23日及97年2月5日與掬水軒開發公司所簽訂招財金契約第5條附加權益第2項：「自簽訂買賣契約書日起，為期6年，每年提供最低8%的租金收入保證」、第3項：「保證6年後原價買回產權持分」等語（見原審2卷13、23頁），被上訴人於97年12月8日與掬水軒開發公司簽訂招財金契約第7條第2項：「購物中心正式啟用後，每年預估提供8%租金收入，租金收入未達8%時，仍提供8%之租金收入」，第6條附加內容：「甲方（即被上訴人）於合約期間屆滿時，依每單位承購價之1.48倍贖回」、附件第1條：「乙方（即掬水軒開發公司）依每單位承購價之1.08倍贖回」等語（見原審2卷32、35頁）。惟系爭開發案尚未興建，卻自簽訂招財金契約之時起，即以每年給付8%租金，並於6年期滿後取回投資額；或分期交付權利金購買營業店面，並保證自正式營運後每年8%租金收入及贖回成數等情，顯以無實體店面為投資標的，並以未實現租金收益為保證及到期返還方式，對不特定人行吸收資金之實。

2.再者，93年至97年8月間，臺灣銀行公告3年期定存利率，僅在年息0.85%至2.825%區間，此有臺灣銀行存放款利率歷史資料可考（見原審2卷116至119頁）。惟柯富元與李乾輝在低利率之經濟環境下，以優於當時銀行定存利率之顯不相當報酬，即保證8%租金收入及6年期滿後全額還本等條件，使大眾在追逐高利誘因下交付款項，遂行向大眾吸收資金之目的，自屬違反銀行法第29條第1項及第29條之1之行為。況柯富元、李乾輝因上開犯行，業據原法院98年度金重訴字第24號刑事判決有罪在案（見原審1卷151至241頁）。雖李乾輝、葉雅玲辯以本件報酬並未高於銀行貸款利率19%云云。惟查，銀行信用貸款利率，與本件吸收資金所給予利息，因貸款與存款性質不同，本不得混為一談，是李乾輝、葉雅玲上開辯詞，即無可取。另掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元則以銀行法第29條之1立法理由參照刑法第344條重利罪規範，而本件報酬並無逾法定利率，自無違反銀行法云云置辯。惟刑法第344條重利罪，係在特定人間之借貸行為，因保護個人避免在急迫、輕率或無經驗，遭受顯不相當利率損害，則借款債務利率有無特殊超額，自得參酌一般民間借貸利率為斷。但民間借款利率之高低，既侷限於特定人之間，自與銀行法規範對不特定多數人收受款項或吸收資金之存款行為不同，當不能以民間借貸債務利息高低，作為判斷銀行法所規範顯不相當之依據。是銀行法第29條之1立法理由雖參酌刑法第344條重利罪而制定，但僅在參酌該罪「顯不相當」之構成要件，而非以重利罪標準認定銀行法規範禁止違法吸收資金行為。是掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元執此所為上開辯詞，自無可取。

3.雖葉雅玲辯以原法院98年度金重訴字第24號刑事判決，並未認定其有何違反銀行法行為云云。惟查，葉雅玲係李乾輝之配偶，並擔任迅宏公司監察人，負責核算迅宏公司對外招募參加招財金店面之契約彙整及財務管理，並發放業績獎金及報表核帳，再向掬水軒開發公司請領迅宏公司應分得31%款項等行為，業據其在原法院98年度金重訴字第24號違反銀行法等案件供承在案，縱其未負責對外之招募行為，惟葉雅玲負責迅宏公司為掬水軒開發公司對外吸收資金之管理執行者，則其行為與柯富元、李乾輝間違反銀行法行為，造成被上訴人損害，自構成共同侵權行為。又民事裁判本不受刑事判決所為事實認定之拘束，雖葉雅玲未經上開刑事判決認定違反銀行法犯行，惟本院依其在幕後綜理對外吸收資金，再與掬水軒開發公司朋分所吸收資金等行為，認定共同侵權行為事實部分，自不受上開刑事判決認定之拘束。至葉雅玲辯稱其未參與對外吸收資金業務行為，並提出臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官99年度偵字第26919號不起訴處分書為證（見本院卷314至319頁），惟被上訴人並非上開偵查案件之告訴人，則該案告訴人所陳被害情節，顯與被上訴人於本件主張事實不同，本件自不受上開偵查結果之拘束。是葉雅玲所執上開辯詞，自無可取。

㈡、次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。而民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院97年度台上字第1953號判決意旨參照），是該條項所保護之客體不以權利為限，苟為法律所保護禁止危害之他人利益均屬之。查銀行法第1條開宗明義即表明係基於健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策之旨。再參酌銀行法第29條立法意旨揭示「經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾」，及同法第29條之1立法理由「為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要」等語而觀，足見銀行法第29條及第29條之1規定，除保護金融秩序外，亦在保障存款人之利益，自屬民法第184條第2項規定保護他人之法律。是上訴人辯稱銀行法第29條及第29條之1非屬民法第184條第2項所規定之保護他人之法律云云，殊無可取。至李乾輝、葉雅玲辯稱被上訴人所受經濟上之損失，並非侵權行為保護之客體云云，亦不足採。是被上訴人依民法第184條第2項及第185條之規定，主張柯富元、李乾輝及葉雅玲應負共同侵權行為連帶賠償，自屬可取。

㈢、又按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。再按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。查柯富元係掬水軒食品公司及掬水軒開發公司之負責人，則其為系爭開發案以公司名義所為對外吸收資金方法，違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，致被上訴人受有損害等情，前已詳述。是被上訴人依民法第28條及公司法第23條第2項之規定，主張掬水軒食品公司及掬水軒開發公司對於柯富元因執行業務所構成侵權行為，應負連帶賠償之責，自屬有據。至掬水軒食品公司、掬水軒開發公司與柯富元辯以公司無須為柯富元違法執行業務行為負責云云，顯無可採。

㈣、再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。查被上訴人先後簽訂3份招財金契約，交付614萬元，而掬水軒開發公司曾給付40萬元租金予被上訴人等事實，為兩造所不爭，自堪信為實。是被上訴人所受實際損害僅為574萬元（計算式：614萬元－40萬元＝574萬元），被上訴人主張40萬元係其獲利，不應計入財產云云，即屬無據。至掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元抗辯被上訴人勾結迅宏公司業務人員詐領服務費，其未受有任何損害云云，惟掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元初以偵查不公開，拒絕提出此部分抗辯事證，事後又未依其所聲明於1個月時限內提出，經本院再度開庭詢問後，始以準備書狀提出等情（依序見本院卷150、220、222頁），惟其執上開資料對被上訴人所提詐欺告訴乙案，業經臺北地檢署檢察官以100年度偵字第16163號、101年度偵字第4788號及101年度偵字第9590號為不起訴處分在案（見本院卷281至292頁），足見掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元上開所辯，殊無可採。

㈤、末按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。查被上訴人依民法第184條第2項、民法第28條及公司法第23條第2項之規定，請求掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元間；另依民法第184條第2項及第185條之規定，請求柯富元、李乾輝及葉雅玲間，各自連帶給付被上訴人574萬元本息部分，具有不真正連帶債務關係，如其中一人給付，其餘之人在該給付範圍內免給付之義務，為有理由；逾此部分請求，則為無理由。又被上訴人依侵權行為法則及民法第28條、公司法第23條第2項之法律關係，所為先位聲明請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依招財金契約及票據關係所為備位聲明請求之餘地，故被上訴人依先位聲明法律關係不能請求掬水軒食品公司、掬水軒開發公司、李乾輝及葉雅玲負連帶責任；以及逾上開請求部分，自不能再依備位聲明之法律關係為請求，是本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。

八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第28條及公司法第23條第2項之規定，請求掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元連帶給付574萬元；另依民法第184條第2項及第185條之規定，請求柯富元、李乾輝、葉雅玲連帶給付574萬元，及均自最後上訴人收受起訴狀繕本翌日（即99年7月27日，送達回證見原審1卷87至92頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，如任一人為給付，於其給付範圍內，其餘上訴人免為給付義務部分，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分請求（除確定部分外），則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。