臺灣高等法院101年度上字第1373號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1373號

上訴人

游榮三

上訴人

王淑媛

上一人訴訟代理人

游信興

上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國101年10月19日臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）99年度訴字第269號第一審判決各自提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人游榮三（下稱游榮三）於民國101年11月12 日提起上訴時原追加游信興為被告（見本院卷一第9頁），嗣於102年5月2日準備程序期日以言詞撤回追加被告游信興部分（見本院卷一第84頁），依民事訴訟法263條第1項前段規定，視同未起訴，併此指明。

二、游榮三起訴主張：伊與上訴人王淑媛（下稱王淑媛）之配偶游信興為兄弟，於91年1 月間共同繼承坐落新北市○○區○○路0 巷00弄00號房屋及其基地（下稱福和路不動產），並由游信興持向華僑商業銀行永和分行（現改為花旗銀行永和分行，下稱華僑銀行）設定最高限額新台幣（下同）400 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），貸款207 萬元，由伊擔任普通保證人。詎游信興自92年9月19 日即未依約繳納貸款，期間伊曾以信用卡代還部分借款，嗣共計積欠華僑銀行158萬6,614元（下稱系爭借款），華僑銀行於94年9月1日將系爭借款債權及系爭抵押權讓與訴外人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司）。新昌公司於94年12月1 日向原法院聲請拍賣福和路不動產，於執行程序中，王淑媛以180 萬元代償系爭借款本金利息，而自新昌公司處受讓系爭借款債權，進而以所受讓之系爭借款債權，就伊所有福和路不動產應有部分1/2部分向原法院聲請強制執行，原法院以98 年度司執字第63528 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。就系爭借款伊僅為普通保證人應有民法第745 條規定之先訴抗辯權，王淑媛於未對主債務人游信興為強制執行無效果前，不得逕對伊求償。又游信興於積欠系爭借款未清償期間，於92年8月14日另出資購買新北市○○區○○路00號5樓房地（下稱保平路不動產），並於93年10月18日將保平路不動產以夫妻贈與方式脫產予王淑媛，藉此逃避華僑銀行之追償。嗣於97年4月14 日再以王淑媛名義轉售牟利，致損害伊之權利。王淑媛與游信興間有民法第87條通謀虛偽意思表示。況游信興既擁有保平路不動產，理應籌款清償以福和路不動產為擔保之系爭借款債務，竟將保平路不動產贈與王淑媛，再由王淑媛於95年8月11日假借其於91 年間貸款購得之新北市○○區○○路00號4 樓房地（下稱國中路不動產），向銀行增額貸款用以清償系爭借款而取得系爭借款債權後，聲請執行伊福和路不動產應有部分1/2 部分。王淑媛係以取得游信興受贈之保平路不動產，向第一商業銀行增額貸款169 萬元，用以代償游信興積欠之系爭借款而取得系爭借款債權，該債權與游信興之債務發生混同關係而消滅。另伊與游信興原以母親游馬秋分名義將福和路不動產出租予訴外人侯連瑞娥，每月租金1萬8,000元。94年初華僑銀行因游信興未依約還款，將系爭借款債權讓與新昌公司，新昌公司查封福和路不動產，查封期間王淑媛與游信興偽造租賃契約，以游信興為出租人，與侯連瑞娥訂立自94年1月5日至99年1月5日共5 年之租約，每月由王淑媛取得1萬8,000 元之租金，伊直到96年7月始知上情。據馬游秋分表示，王淑媛於94年初假借代游信興清償系爭借款債務為由，向馬游秋分騙取福和路不動產之房租權利金每月9,000 元，王淑媛共收取伊及游信興房租權利金各16萬2,000 元，王淑媛所騙取福和路不動產租金應與游信興之債權債務關係乃至與伊間之債權債務關係發生混同。再按銀行法第12條之1之規定排除民法第745條之適用，游信興貸款債務係於91年1月10日訂立，且本件自用住宅貸款400萬元，游信興僅貸款207 萬元，屬足額擔保，應有上開銀行法規定之適用。另王淑媛因伊自訴偽造有價證券等案件，被判有期徒刑1年8月有罪確定，伊對王淑媛提起刑事附帶民事訴訟，經本院99年度訴字第19號判決王淑媛應給付伊10萬元及自99年2月14日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，該判決於99年7月26 日確定。如法院認伊對王淑媛應負清償債務責任，則伊主張以該判決判命王淑媛應給付伊之10萬元及其利息債權互相抵銷，爰依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序等語。

三、王淑媛則以：游榮三前就福和路不動產之抵押借款債權，已對伊提起確認債權不存在之訴，案經原法院98年度訴更字第8號、本院99年度上字第145號，最高法院99年度台上字第1987號、本院99年度上更㈠字第127號、最高法院101年度台上字第377 號判決游榮三敗訴確定（下稱前案訴訟），前案訴訟判決法院認定游榮三為系爭借款之連帶保證人，其自不得主張先訴抗辯權。伊代償系爭借款之資金來源，係以伊個人所有國中路不動產向第一商業銀行借貸而來，非基於系爭借款債務人游信興之代理人身份清償系爭借款債務，伊之代償行為並非游信興之清償行為等事實，業經前案訴訟判決所認定而有既判力。又縱游榮三主張抵銷部分有理由，就拍賣抵押物擔保債權本金158萬6,614元部分，亦不受影響，最多僅能抵銷系爭借款之利息部分。另游榮三於97年1月24 日辱罵伊，伊訴請游榮三損害賠償，經原法院以100年度訴字第1950號判決命游榮三應給付伊1萬元及自99年8月17 日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨書寫張貼道歉啟事等，業經本院101年度上字第224號判決、最高法院101年度台上字第1351號裁定駁回游榮三之上訴，而於101年8月30 日確定，伊亦得以該1萬元本息債權與游榮三上開10 萬元本息債權抵銷等語，資為抗辯。

四、原審為游榮三一部勝訴、一部敗訴之判決，判決系爭執行事件，就超過148萬6,614之部分，應予撤銷，並駁回游榮三其餘請求。兩造就其敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴，游榮三上訴聲明：㈠原判決不利於游榮三部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行事件對其所為之強制執行程序，應予撤銷。對於王淑媛之上訴則聲明：上訴駁回。王淑媛上訴聲明：

㈠原判決不利於王淑媛部分廢棄。㈡上開廢棄部分，游榮三在第一審之訴駁回。對於游榮三之上訴則聲明：上訴駁回。

五、經查：㈠游榮三與游信興為兄弟，2人於91年1月間共同繼承福和路不動產，應有部分各1/2 。嗣游信興以福和路不動產向華僑銀行設定系爭抵押權，貸款207萬元，積欠系爭借款158萬6,614 元未清償。華僑銀行向原法院聲請拍賣抵押物，原法院於94年2月3日以94年度拍字第179 號裁定准許。華僑銀行於94年9月1日將系爭借款債權讓與新昌公司，新昌公司再於94年12月1 日向原法院聲請強制執行，王淑媛於該執行程序中代償180萬元，於95年8月11日自新昌公司處受讓系爭借款債權與系爭抵押權，新昌公司並將系爭抵押權移轉登記予王淑媛及出具債權讓與證明書（下稱系爭債權讓與證明書）予王淑媛收執。㈡王淑媛對游榮三向原法院聲請拍賣抵押物，原法院於98年5月19日以98年度司拍字第101號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣。王淑媛於98年8月17 日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請對游榮三福和路不動產應有部分1/2 部分為強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案，且該執行程序尚未終結等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核對無訛，並有土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、建物登記第二類謄本、異動索引、貸款契約書、系爭債權讓與證明書等影本各1 份可稽（見原審卷第62至64頁、第79至83頁、第123至125頁），應堪信為真實。

六、游榮三主張：其僅擔任系爭借款之普通保證人，並非連帶保證人，王淑媛對其系爭借款債權並不存在云云，惟為王淑媛所否認。經查：

㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。而聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。又關於消極確認之訴經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。該事件被告於後案主張，該法律關係存在，前案原告即應受前案既判力之羈束，不容更為法律關係不存在之主張。且上開民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。

㈡本件王淑媛向原法院聲請拍賣游榮三所有福和路不動產應有部分1/2部分抵押物，原法院於98年5月19日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，王淑媛乃於98年8月17 日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請對游榮三福和路不動產應有部分1/2 部分為強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案，有系爭執行事件卷影本（外放）可稽。該系爭拍賣抵押物裁定，屬非訟事件，無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權及抵押權之存否，無既判力，但游榮三業於97年9月30日對王淑媛提起確認95年8月11日系爭債權讓與證明書所示王淑媛自新昌公司受讓本金158萬6,614元之系爭借款債權，對游榮三不存在（見外放原法院97年度板調字第315號事件影卷第1至5 頁），案經前案訴訟判決駁回游榮三之訴，並確定在案，有前案訴訟判決書（見本院卷二第15至38頁）及前案訴訟歷審卷影本（外放）可按。而游榮三於前案訴訟請求確認之債權，與本件系爭借款債權係屬同一債權，復為游榮三所自承（見原審卷第26頁）。依前開法條及說明，前案訴訟既已確認王淑媛系爭借款債權存在而判決駁回游榮三之訴確定，則於最後事實審言詞辯論終結時即100年5月31日（見本院卷二第26頁），王淑媛對游榮三確有系爭借款債權存在乙節即有既判力，兩造均應受該既判力之羈束，不容於本件訴訟中再為系爭借款債權不存在之主張。是游榮三再於本件以其為系爭借款之普通保證人有民法第745 條之先訴抗辯權。游信興於欠債未還期間，出資購買保平路不動產贈與脫產予王淑媛，以逃避積欠華僑銀行之追償，再以王淑媛名義讓售牟利，王淑媛與游信興間有通謀虛偽意思表示，及王淑媛係以取得游信興受贈之保平路不動產，向第一商業銀行增額貸款169 萬元，用以代償游信興積欠之系爭借款而取得之系爭借款債權，該債權已發生混同而消滅，暨王淑媛欺瞞馬游秋分騙取福和路不動產之房租權利金與游信興之債權債務關係乃至與伊間之債權債務關係，已發生混同，及按銀行法第12條之1之規定應排除民法第745條之適用云云為由，提起本件異議之訴，主張王淑媛對游榮三之系爭借款債權不存在，自不足採。

㈢是故於100年5月31日時王淑媛對游榮三確有系爭借款債權存在已有既判力，本院及兩造均應受其拘束，不得為相反認定及主張。

七、按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。本件游榮三對於王淑媛有得為抵銷之債權即本院99年度訴字第19號判決命王淑媛應給付游榮三10萬元及自99年2月14日起至清償日止，按年息5% 計算之利息債權（該判決於99年7月26日確定，見原審卷第190至193 頁），並為王淑媛所不否認（見本院卷一第84頁反面）。惟游榮三在前案訴訟程序中並未表示抵銷之意思，而於本件方主張抵銷，自應認其有消滅債權人王淑媛請求之事由存在，固得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴。惟該強制執行法第14條所謂「有消滅債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在之事由，致使執行名義所載之請求權，不得執行，或不得對原債務人執行者而言；所謂「妨礙債權人請求權之事由」，係指有使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由，致執行名義所載之請求權，應停止執行者。查本件游榮三主張以本院99年度訴字第19號判決所命王淑媛應給付游榮三之10萬元及自99年2月14日起至清償日止按年息5%計算之利息部分抵銷王淑媛之系爭借款債權，業據游榮三提出上開判決書及確定證明書等影本為證（見原審卷第190至193頁），並為王淑媛所不否認，則游榮三就此10萬元本息範圍內主張抵銷，固有理由。惟抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。本件王淑媛以其對游榮三有系爭借款之抵押債權存在，向原法院聲請拍賣抵押物，原法院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣。王淑媛即於系爭執行事件對游榮三福和路不動產應有部分1/2 部分為拍賣抵押物強制執行，且於100年5月31日王淑媛對游榮三確有系爭借款債權存在乙節，業經前案訴訟判決所認定，已如前述。雖游榮三主張以本院99年度訴字第19號判決王淑媛應給付游榮三10萬元本息予以抵銷，然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第334條第1項本文、民法第342條準用第323條前段。惟查本件系爭抵押權擔保之範圍包含本金、利息、遲延利息及違約金有建物登記第二類謄本、異動索引、貸款契約書、系爭債權讓與證明書等影本各1份可稽（見原審卷第79頁、第123至125頁），而新昌公司依系爭債權讓與證明書所讓與予王淑媛之債權至95年8月11日讓與日止，包含本金158萬6,614元及自93年5月20日起至95年8月11日間按年息5%計算之利息計17萬6,918元，暨自93年6月21日起至93年12月20日間按年息0.5%計算之違約金；自93年12月21日起至95年8月11日間按年息1%計算之違約金，計3萬15元，有新昌公司102年12月2日102昌管字第0051號函檢附之債權計算書可稽（見本院卷一第148、149頁）。準此，游榮三主張以上開損害賠償債權與王淑媛之系爭借款債權互相抵銷後，僅能就上開17萬6,918元利息中之10萬2,219元部分〔計算式：⒈自99年2月14日至99年7月26日判決確定日之利息為100,0005%162/365＝2,219（元以下四捨五入）。⒉利息2,219＋本金100,000＝102,219〕，因抵銷而消滅，就系爭拍賣抵押物裁定所認定之本金158萬6,614元債權部分，未受影響，且抵押權人王淑媛於其抵押債權未受全部清償前，仍得就抵押物之全部行使權利，是故游榮三依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，要無理由。

八、綜上所述，游榮三依強制執行法第14條規定提起本訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。從而，原審所為王淑媛敗訴部分之判決即有未洽，王淑媛提起上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審所為游榮三敗訴部分之判決，核無不合，游榮三提起上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

十、據上論結，本件王淑媛之上訴為有理由，游榮三之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。