臺灣高等法院101年度醫上字第33號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度醫上字第33號

上訴人

傅于庭

訴訟代理人

張曼隆律師

被上訴人

張亞衡

訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

何盈蓁律師

被上訴人

基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院

法定代理人

黃暉庭

訴訟代理人

林永瀚律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月5日臺灣臺北地方法院97年度醫字第22號第一審判決提起上訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上事項：被上訴人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）法定代理人原為胡子輝，現已變更為黃暉庭，其聲明承受訴訟（見本院卷第209至210頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，核無不合，應予准許，先予敘明。按本件上訴人提起上訴時聲明請求被上訴人張亞衡（下稱張亞衡）及臺安醫院（下合稱被上訴人）應再連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,230萬1,608元整，及自民國（下同）97年4月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息；嗣於本院審理中減縮上訴聲明請求被上訴人應再連帶給付上訴人1,200萬7,408元本息，嗣又擴張上訴聲明請求被上訴人應再連帶給付上訴人1,750萬7,408元本息（見本院卷第191、226頁），經核係減縮、擴張上訴聲明，程序上應予准許，合先敘明。

貳、實體上事項：上訴人起訴主張：上訴人於民國96年4月間因頸部發現一小粒腫瘤，至臺安醫院求診，經張亞衡醫師診斷為甲狀腺腫瘤，並建議切除，張亞衡於96年5月31日對上訴人進行切除手術（下稱系爭手術），惟張亞衡於手術前未對上訴人盡說明義務，而在手術時竟割傷上訴人之食道及聲帶，且事發後並未做緊急處理，將上訴人送至加護病房照顧監控，仍告知上訴人家屬可以進食布丁、冰淇淋等食物，以致上訴人進食後引發嚴重細菌感染，96年6月3日早上進行清創手術，張亞衡於手術後告知上訴人家屬目前院內沒有相關技術、設備進行食道重建，96年6月6日家屬乃將上訴人轉入臺大醫院加護病房緊急處理，於檢查傷口時，膿血由傷口處噴出，經臺大醫院緊急手術治療而幸無生命危險，惟已造成上訴人食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，食道及全喉切除及永久性氣管造口之重度傷殘結果，上訴人因此受有以下損害：①醫療費用：包括住院費用46萬9,538元、急診及門診費用1萬5,045元、醫療輔助用品10萬3,193元、看護費用19萬3,200元、交通費用6,500元、證明書費用870元、追加重建手術及住院費用44萬3,770元，共計123萬2,116元。②喪失勞動能力之損害：1,498萬9,128元。③勞工退休金之損害：214萬8,306元。④看護費用：360萬元。⑤必要支出及復健費用：211萬1,191元。⑥精神慰撫金：600萬元，總計3,008萬0,741元，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第193條、第195條、第224條、第227條、第227條之1規定，擇一請求被上訴人連帶負賠償責任（本院卷第76頁反面）。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3,008萬0,741元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。張亞衡則以：上訴人於96年4月25日前來臺安醫院一般外科求診，經張亞衡予以抽血及頭頸部軟組織超音波、甲促素（THS）檢查，懷疑上訴人罹患甲狀腺腫瘤，故於96年5月17日門診時，建議上訴人採行甲狀腺腫瘤切除，並持臺安醫院制式的甲狀腺手術說明書向上訴人說明手術之方式、風險機率、併發症等。上訴人罹患之甲狀腺乳突癌係甲狀腺濾泡上皮細胞衍生而來，且為多發性的，故於手術時甲狀腺部位會不斷地出血、滲出液體，影響切除部份之視野，復加上甲狀腺、氣管、食管同位於前頸部，相關連之血管系統、神經叢、密佈包覆、器官壁亦緊密連結在一起，故手術施行時常無可避免地會造成喉返神經、聲帶、食道、副甲狀腺低下等傷害之併發症。手術後病患因全身麻醉恢復之故，須禁食6個小時以上，通常建議術後前幾天於病患嘗試喝水並無特別不適或嗆到等症狀後進食較易吞嚥的食物如牛奶、布丁等，均符合一般醫學常規之處置與建議。張亞衡於術後已施以抗生素並囑託醫護人員特別注意上訴人傷口感染之預防，於發現上訴人有傷口感染之情形，立即施以清創手術，使用強效之抗生素，並於清創手術後將上訴人轉往加護病房，予以特別照護，亦於96年6月2日晚間即要求臺大醫院胸腔外科醫師前來診視上訴人，以正確評估並採行有利於上訴人之治療方式，實已善盡醫療上之注意義務，而無疏失存在等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。臺安醫院則以：張亞衡於實施手術前，已向上訴人及其家屬說明手術併發症及其危險，並告知其治療處置、用藥情形之告知義務，於執行業務期間已盡其醫療專業所能之注意，手術及術後恢復期間醫護人員對上訴人之醫療照顧符合其他同類醫療機構及專業人士之水準，並無過失。張亞衡領有中華民國專科醫師執照，診療經驗豐富且無其他重大醫療過失紀錄，臺安醫院對於選任張亞衡於業務之執行上亦已盡監督義務而無過失等語，資為抗辯。並均聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、原審判決為上訴人部分勝、敗訴之判決，判命被上訴人應連帶給付上訴人778萬1,230元，及自97年4月17日起至清償日止之法定遲延利息，供擔保分別准、免假執行，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，嗣於本院審理中上訴人減縮、擴張上訴之聲明為：㈠原判決（除確定部分外）就下開㈡不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人1,750萬7,408元整，即自97年4月17日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回479萬2,103元本息部分未據上訴人聲明不服，該部分非本院審理範圍）

肆、兩造不爭執之事項：上訴人於96年5月30日至臺安醫院住院，張亞衡於96年5月31日對上訴人進行系爭手術，於96年6月3日因傷口血腫進行清創手術後轉入加護病房，有臺安醫院出具之診斷證明書可證（見原審北調字卷第9頁）。上訴人於96年6月6日轉臺大醫院，經診斷為食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，於96年6月7日接受喉部切除、氣切、部分食道切除、胃造瘻、縱隔膜清創等手術，有臺大醫院出具之診斷證明書可證（見原審同上卷第11頁）。張亞衡為臺安醫院之醫師。醫療費用：包括住院費用46萬9,538元、急診及門診費用1萬5,045元、醫療輔助用品10萬3,193元、看護費用19萬3,200元、交通費用6,500元、證明書費用870元、追加重建手術及住院費用44萬3,770元，共計123萬2,116元，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁反面）。看護費用原審判決83萬2,000元兩造亦不爭執（見本院卷第77頁、第91頁反面）。

伍、本件兩造之協議並簡化之爭點為：張亞衡有無醫療疏失？上訴人得請求損害賠償金額若干？茲析述如下：關於爭點部分：上訴人至臺安醫院求診，由臺安醫院僱用之醫師張亞衡於96年5月31日對上訴人進行系爭手術，張亞衡為上訴人提供前開肆所示診治及手術服務，上訴人與臺安醫院間因此成立醫療契約。故張亞衡手術若有瑕疵，即應認為臺安醫院提供之給付不完全。按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按債務人之給付不完全，之所以應負損害賠償責任，係以債務人有可歸責之事由存在為要件。債權人苟證明債之關係存在，並因債務人之不完全給付而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，即應由債務人負舉證責任，債務人如未能舉證證明，自不能免責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。本件上訴人與臺安醫院間存在醫療契約，由張亞衡提供醫療服務，張亞衡為上訴人所施作之甲狀腺乳突狀惡性腫瘤手術，係有割傷上訴人之食道，亦屬不法侵害行為，乃兩造不爭執之事實，應認上訴人業已證明債之關係及不法侵權行為存在，並因臺安醫院之不完全給付而受損害，則上訴人主張臺安醫院應負債務不履行及民法第188條僱用人責任，尚非無據。經查：

㈠依上開不爭執事項肆所述明確，況且依術前檢查及手術紀錄，本案為早期甲狀腺惡性腫瘤，腫瘤1公分大，（行政院衛生署醫事審議委員會編號：0000000鑑定書參照，見原審卷一第333、334頁），並非大型腫瘤或有淋巴轉移之情形，張亞衡進行系爭手術時，竟割傷上訴人食道，張亞衡有醫療疏失。

㈡本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意見認定：依病歷資料判斷，張亞衡為上訴人所施作之甲狀腺乳突狀惡性腫瘤手術，係有割傷上訴人之食道，有該委員會編號：0000000鑑定書附卷可稽（見原審卷二第58頁）。又甲狀腺係由左右二葉及甲狀腺峽所構成，甲狀腺峽橫過氣管前方，左右二葉圍繞氣管，食道則位於氣管後方，有人體解剖圖可佐（見原審卷三第247、248頁），是甲狀腺手術割傷食道者，極為罕見（行政院衛生署醫事審議委員會鑑定編號：0000000鑑定書參照），兩造對鑑定結果不爭執（見本院卷第77頁反面）。

㈢系爭手術進行後，上訴人96年6月1日（術後第1天）主訴喉嚨及傷口劇烈疼痛及喘，96年6月2日主訴吞嚥困難、呼吸困難及劇烈咳嗽，同時引流管發現痰及類似淋巴液分泌物，臨床上皆顯示有傷及食道之可能，在此情形下不應立即進食，需嚴密觀察，採取必要處置（行政院衛生署醫事審議委員會編號：0000000鑑定書參照，見原審卷一第334頁），張亞衡就上訴人前開主訴及症狀，並未立即警覺系爭手術有傷及上訴人食道之可能，復未對上訴人嚴密觀察，採取必要處置，即讓上訴人開始進食，終致發生食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎之術後感染，張亞衡對此有醫療疏失，本件張亞衡進行系爭手術時割傷上訴人食道，及於系爭手術後，就上訴人之主訴及症狀，未立即警覺系爭手術有傷及上訴人食道之可能，即讓上訴人開始進食，均有疏失，業如前述，又上訴人所受食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，食道及全喉切除及永久性氣管造口等傷害，參照行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：本案術後感染肇因為食道受損所致（見原審卷二第59頁）、依臺安醫院及臺大醫院後續治療，兩次手術發現有食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，與上訴人進食有相關性（同上卷一第334頁），足認張亞衡之疏失與上訴人所受前揭傷情間，具有相當因果關係。另張亞衡受僱於臺安醫院，且張亞衡侵害上訴人權利與執行職務有關，是上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求張亞衡、臺安醫院連帶負侵權行為損害賠償責任，自非無憑，臺安醫院雖辯稱：其對於選任張亞衡於業務之執行已盡監督義務而無過失等語，然僱用人如欲依民法第188條第1項但書免其責任，應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照），臺安醫院對此並未提出任何證據以實其說，上開所辯自無足取。關於爭點部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。本件張亞衡進行系爭手術時割傷上訴人食道，及於系爭手術後，就上訴人之主訴及症狀，未立即警覺系爭手術有傷及食道之可能，即讓上訴人開始進食，均有疏失，業如前述，又上訴人所受食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，食道及全喉切除及永久性氣管造口等傷害，參照行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：本案術後感染肇因為食道受損所致（見原審卷二第59頁）、依臺安醫院及臺大醫院後續治療，兩次手術發現有食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，與上訴人進食有相關性（見同上卷一第334頁），足認張亞衡之疏失與上訴人所受前揭傷情間，具有相當因果關係。另張亞衡受僱於臺安醫院，且張亞衡侵害上訴人權利與執行職務有關，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求張亞衡、臺安醫院連帶負侵權行為損害賠償責任，自非無憑。茲就上訴人之請求，分項審酌如下：

㈠關於喪失勞動能力之損害部分：上訴人主張基於上開手術之不完全給付原因事實，請求被上訴人依民法第193條第1項規定，賠償其因不能工作而喪失之薪資所得1,498萬9,128元，上訴人主張原審判決未鑑行調查證據程序，逕採臺北榮民總醫院99年9月30日北總外字第0000000000號函認上訴人殘廢等級為四級，鑑定意見不當，認伊為智力勞動者，為行銷企劃人才，著重言語溝通、協調及主持，其喪失勞動能力比率應為100%等，故應依勞工保險殘給付標準表障害第38項失能等級第二級，而非第39項之失能等級第四，至少喪失勞動能力等級為92.28%云云。被上訴人則以前詞抗辯。經查：

⒈本件原審時就上訴人勞動能力喪失程度若干等問題，兩造就鑑定機關為何，均充分表示意見，上訴人並於99年7月7日民事陳報狀表示，請求原審第一優先送臺大醫院鑑定，若臺大醫院不願意鑑定，則送臺北榮民總醫院鑑定。嗣臺大醫院於99年8月31日以校附醫祕字第0000000000號函覆不願鑑定，原審法院方將本件送交臺北榮民總醫院鑑定，臺北榮民總醫院為上訴人同意之鑑定單位，並無未經調查之情事（原審卷二第124頁），合先敘明。

⒉查，上訴人主張其為智力勞動者，為行銷企劃人才，著重言語溝通、協調及主持，其喪失勞動能力比率應為100%，至少為92.28%云云，並提出上證五及上證六欲證明縱伊殘廢等級為四級以佐其說（本院卷第89、100至103頁）云云，惟查現行網路發達，一般智力工作者大多數時間係以電腦溝通、進行工作，而上訴人之智力其四肢並未受損，何以至少喪失勞動能力等級92.28%，並無積極事證為佐；再者，上訴人未喪失電腦操作在家工作之能力，亦可為個人工作者，故上訴人主張喪失勞動能力比率100%或至少喪失92.28%並不足取，而以勞工保險條例之勞工保險殘廢給付標準表（現為勞工保險失能給付標準）所訂之殘廢等級與保險給付日數計算比率，係為衡平實際情況且為取捨證據後所為，並無違誤。又查，上證五為上訴人自行製作之表格，被上訴人否認之，上證六雖為學者曾隆興「詳解損害賠償法」書中所列之「各殘廢等級喪失或勞動能力比率表」，然查，學者曾隆興於上開書籍100年改版時，業將上開「各殘廢等級喪失或勞動能力比率表」刪除，此有其2011年版「詳解損害賠償法」相同章節可供比較（被上證一，本院卷第133至190頁），故上訴人主張自無依據。上訴人所提之附件之電子信函，係三民書局編輯之回函（本院卷第219頁），亦不足為證。況依上訴人102年12月6日民事補充言詞辯論意旨狀之上證八之證明書（見本院卷第234至236-1頁），上訴人僱用人香港商吉瑞凡國際有限公司台灣分公司（下稱吉瑞凡公司）於本件事故發生後仍按月幫上訴人提撥退休金，其雇主至少提撥至97年12月（是否上訴人仍至該公司服勞務，領取報酬，故能提撥退休金，容有疑義），則上訴人主張伊喪失勞動能力至少應為92.28%云云，即非可取。

⒊按上訴人係58年5月10日出生，而勞動基準法第54條第1項第1款規定之強制退休年齡為65歲，則上訴人自96年5月31日進行系爭手術時起至123年5月10日年滿65歲止，尚有26.942年，又兩造對於以每月薪資7萬8,000元，1年薪資93萬6,000元作為計算喪失勞動能力損害之基準並不爭執（見原審卷三第246頁），另原審囑託臺北榮民總醫院鑑定上訴人目前傷情，致減損勞動能力之程度。經臺北榮民總醫院鑑定，上訴人喪失勞動能力程度屬於勞工保險殘廢給付標準表障害項目第39項（即現行之勞工保險失能給付標準附表失能項目第6-2項）喪失咀嚼、嚥下或言語之機能者，殘廢等級為第四級，給付標準為740日，有該院99年9月30日北總外字第0000000000號函可參（見原審卷二第145頁），另對照勞工保險失能給付標準失能等級第1級給付標準為1,200天，則以此標準換算喪失勞動能力程度為61.67%（740÷1,200≒61.67%），應屬適當，故上訴人1年喪失勞動能力之損害為57萬7,231元（936,000×61.67％≒577,231），依霍夫曼計算法扣除中間利息後，請求一次給付喪失勞動能力之損害為1,001萬7,114元，計算式【577,231×16.00000000（26年霍夫曼係數）＋577, 231×0.00000000（27年霍夫曼係數－26年霍夫曼係數）×0.942（年）≒10,017,114】。上訴人超過上開部分請求並不足採。

㈡看護費用部分：上訴人主張：上訴人得請求看護費用360萬元，原審駁回逾83萬2,000元之部分；惟上訴人至今仍無法獨立自行進食，仍有雇用看護照顧之必要。原審判決認上訴人於加護病房治療期間無須親屬看護照顧，違反人情及事實需要，並以證人黃蘭英即上訴人之母證言為佐（原審卷三第90至91頁）。上訴人請求自96年5月31日侵害事件發生時起算五年之看護照顧費用360萬元，況巴氏量表非可為駁回上訴人請求之依憑，上訴人請求為有理由。被上訴人則以：上訴人出院後並無看護必要，對83萬2,000元部分不爭執，逾此部分認無必要，並以前詞置辯。經查：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第193條第1項定有明文。是以被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償（本院暨所屬法院85年法律座談會研討結果參照）。

⒉住院期間看護費用83萬2,000元部分：上訴人請求自96年5月31日侵害事件發生時起算5年之看護費用360萬元。經原審送請臺北榮民總醫院鑑定，上訴人於96年5月31日事發後因產生嚴重之術後合併症，有雇用看護照顧上訴人之必要，時間應由上訴人病情穩定轉出加護病房，至食道重建手術完成，可以經口自行進食為止，有該院99年9月30日北總外字第0000000000號函可考（見原審卷二第145頁，本院卷第88頁），而上訴人於97年8月29日完成食道重建手術，於97年11月5日已經口進食碗粿、布丁、粥、麵，亦有臺大醫院100年3月23日校附醫秘字第0000000000號函為憑（見原審卷二第184頁），是上訴人須看護照顧之期間應自96年5月31日起至97年11月15日止，又上訴人自96年6月3日至96年6月5日在臺安醫院加護病房治療，96年6月7日至96年6月14日在臺大醫院加護病房治療，96年6月14日8時至96年7月11日8時雇用看護照顧，96年10月15日、16日在臺大醫院加護病房治療，96年10月17日20時至96年12月26日8時雇用看護照顧，有安安看護中心收款證明單、上訴人住院診療時程表可按（原審北調字卷第25、54頁、原審卷二第214頁），上開期間上訴人或已在加護病房治療，無再由看護照顧必要，或已雇用看護，上訴人已在上揭⑴醫療費用中就該等費用為請求並經准許，自應扣除，故上訴人須由親屬看護之期間為96年5月31日至96年6月2日、96年6月6日、96年7月11日至96年10月14日，96年10月26日至97年11月5日，各為3日、1日、96日、316日，共計416日，上訴人主張看護費用1日以2,000元計算，尚屬合理，是上訴人就親屬看護部分得請求被上訴人賠償83萬2,000元（2,000×416＝832,000）。尚屬合理，被上訴人亦不爭執此部分，應予准許。

⒊出院期間後看護費用276萬8,000元部分：上訴人雖再三以伊進食困難，不准許違反人性云云，但為被上訴人所否認，惟徵諸上訴人於98年2月23日至臺大醫院住院進行碘131放射線治療時，臺大醫院所為出院規劃初次評估記載：「日常生活：巴氏量表：100分，完全獨立」等語（見隨卷之臺大醫院病歷㈠第68頁），上訴人於97年8月29日完成食道重建手術，於97年11月5日已經口進食碗粿、布丁、粥、麵，亦有臺大醫院100年3月23日校附醫秘字第0000000000號函為憑（見原審卷二第184頁），顯見可認當時上訴人日常生活已可獨立自理，無需看護照顧，自不能再請求親屬看護費用，故不足憑採。至上訴人所舉證人黃蘭英即上訴人之母證言為佐，惟親人自願基於家人意願照顧，究不能因此認有看護之必要。上訴人雖主張依上開函釋不能認定上訴人得「自行進食」，故仍須家人看護以協助進食云云，惟衡諸上開臺大醫院所為出院規劃初次評估記載：「日常生活：巴氏量表：100分，完全獨立」及上訴人於97年8月29日完成食道重建手術，於97年11月5日已經口進食碗粿、布丁、粥、麵，亦有臺大醫院100年3月23日校附醫秘字第0000000000號函，綜合觀察自係指上訴人得獨立自主進食，上訴人所稱顯係主觀推臆之詞，與上開函覆意旨不符，自難採信，此部分請求即無依據。上訴人空言巴氏量表不足採云云，未提出積極事證為佐，自非可取。

㈢勞工退休金部分：上訴人主張伊受有勞工退休金之損害214萬9,306元，原審駁回上訴人之請求：勞工退休金為上訴人原本可得預期之利益，上訴人自可請求云云，被上訴人則以前詞置辯，經查：

⒈勞工退休金條例第24條第1項明定勞工年滿六十歲，工作年資滿十五年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿十五年者，應請領一次退休金。依條文明定，係勞工向雇主請求，且須符合勞工退休金條例之要件始得請求。按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償（最高法院101年度台上字第1602號判決可資參照），依上開條文及最高法院裁判意旨，顯見勞工退休金給付為雇主責任，請求權人為勞工。

⒉揆諸上開㈢⒈所述，勞工退休金給付屬雇主責任，上訴人因上開醫療事故受傷，致減少勞動能力61.67%等情，已如前述，足見伊並未完全喪失勞動能力，且伊可否請領勞工退休金，亦與上開醫療事故無涉，況依勞工退休金條例之規定，須實際從事勞動，雇主始於每月依工資一定比率為勞工提繳退休金，本件上訴人既請求一次給付喪失勞動能力損害，即非實際從事勞動，自不能再以雇主未提繳退休金為由而主張受有損害，上訴人就此請求，並非可採，應予駁回。況上訴人已就勞動能力喪失向被上訴人請求如上開㈠部分所述，則該勞動能力喪失部分之損害已受填補，則不能再以未取得勞工退休金為所失利益，再向非雇主之被上訴人重複請求，否則無異重複受領賠償，自非法所許。況依上訴人102年12月6日民事補充言詞辯論意旨狀之上證八可知，上訴人受僱於吉瑞凡公司，於本件事故發生後仍按月幫上訴人提撥退休金，有上訴人提出兩造不爭執真正之該公司證明書在卷可參（見本院卷第234至236-1頁），則上訴人是否喪失勞退金請求權，亦有疑義。上訴人此部分請求自屬無據。

⒊至於上訴人所提本院94年度醫上更(一)字第3號判決及臺灣臺中地方法院98年度重訴字第553號判決（見本院卷第41至50頁）部分，案例事實為被害人為植物人，完全喪失勞動能力，或被害人僅請求勞工退休金未請求勞動能力喪失，與本件事實容有不同，自不得比附援用，上訴人主張容有誤會，並予敘明。

㈣和解金部分：上訴人主張：兩造約定和解金額550萬元於判決確定後再行扣除，原判決無視兩造之約定而預先扣除，顯有不當等語。被上訴人則以如不扣除顯違反兩造和解之真意，且與損害賠償之法理相違前詞置辯。經查：

⒈民法第309條第1項明定依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。兩造均不爭執系爭550萬元為損害賠償內容一部分，且上訴人已領取（原審卷三第92頁倒數第14列），張亞衡既於99年7月9日已給付550萬元，即生清償之效果（上證2，本院卷第66頁），清償後上訴人之該部分債權即消滅，自無債權可言。

⒉上訴人執以待判決確定始可扣除，如預先扣除令伊喪失利息債權云云，惟上訴人既已受領給付，自99年7月2日斯受領時起，已有期前利益，否則本院判決命被上訴人重複給付，上訴人執本院判決執行後，嗣後被上訴人另提起確認債權不存在之訴，亦生重複執行之問題，上訴人雖質以伊損失利息云云，惟被上訴人既已清償550萬元，本金債權因清償而消滅，利息債權自失其附麗，不應有利息債權存在，適足證明如不認為發生清償效果，將來執行時計算利息債權之不合理（550萬元本息部分，反發生非債清償之效果，亦有違法執行諸多困擾，因實體上債權不存在，仍據以執行等問題），故上訴人此部分主張洵非可取。

㈤慰撫金部分：上訴人主張基於上開之侵權行為、不完全給付原因事實，請求被上訴人賠償其慰撫金600萬元等語。被上訴人則以前詞置辯。按民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用同法第192條至第195條之規定，負損害賠償責任。次按民法第195條第1項前段規定，不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。查：

⒈依上訴人提出之診斷證明書，上訴人係於58年5月10日出生（原審調解卷第9頁），迄96年5月31日切除手術時為38 歲，正值壯年。張亞衡因手術不完全，造成上訴人食道破裂合併膿瘍及縱隔腔發炎，食道及全喉切除及永久性氣管造口之重度傷殘結果，手術治療，術後需耗時休養、復健及往返醫療院所回診，生活及工作均蒙受重大影響，上訴人主張其精神極為痛苦，而受有非財產上之損害，應堪採信。

⒉至於修復手術部分，上訴人固主張應花費金錢與耗時，惟此部分尚無憑據，尚不得作為判斷上訴人因系爭手術所生非財產上損害之基礎事實。另依上訴人提出之臺灣臺北地方法院94年度消字第9號判決及本院95年度消上字第5號判決，精神慰撫金判賠1,500萬之案例（參上證7，本院卷第112至121頁），主張上訴人精神慰撫金原審判決金額過低等云云。惟查，上開案件係二名原告共判賠1,500萬元，而非上訴人所稱之每人1,500萬元，又上開判決之案件事實與本件不同，該件為重大空難死亡案件，且該案件中之原告年收入極高，其中原告甲年所得為252萬元至355萬元，原告乙年所得為339萬元至519萬元，與本案中兩造均為受薪階級，收入遠不及上開案例，況該件事實係原告父母因航空事故雙亡，被告為航空公司資本額為500億元，兩事件基礎事實與當事人資力、身分地位完全不同，自不得比附援引。綜上，本院斟酌上訴人之身分、地位及身心受害程度，審酌上情，並參酌上訴人於系爭侵害行為發生前，係擔任吉瑞凡公司之高級主管（原證一，見北調字卷第8頁），本為一專業行銷企劃人才，淡江大學畢業，每月薪資約7萬8,000元，張亞衡擔任醫師，年收入約200多萬元，臺安醫院則為頗具規模之區域醫院，為非營利機構，而員工人數超過900餘人，此有薪資證明、畢業證書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、收支餘絀表可參（見北調字卷第8頁、原審卷二第8至12、62頁），另本院審酌張亞衡固有前述疏失，但其進行系爭手術之目的係為切除上訴人甲狀腺乳突狀惡性腫瘤，以利上訴人恢復健康，而侵入性醫療行為本具相當風險，其疏失致上訴人遭受相當苦痛，固應令其賠償上訴人精神損害，惟慮及損害賠償制度本在於填補損害，張亞衡已於99年7月9日給付550萬元先賠償相當之賠償費用，如命賠償鉅額之慰撫金，恐將致從事高風險之外科醫師，視開刀為畏途，反造成「防衛性醫療」行為，終加速醫療制度崩潰，有礙於醫療制度健全等種種情事，認上訴人請求精神慰撫金之損害以120萬元為適當，逾此部分屬過高，超過部分，不能准許。

㈥綜上所述，上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為1,328萬1,230元（123萬2,116＋1,001萬7,114＋83萬2,000＋120萬＝1,328萬1,230）。復按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項著有規定，張亞衡於99年7月9日給付上訴人550萬元，該給付符合債之本旨，業據上訴人受領，自發生清償效力而使損害賠償債務一部消滅，而依民法第274條規定，臺安醫院亦同免其責任，故上訴人本件得請求被上訴人連帶賠償之金額應減為778萬1,230元（1,328萬1,230－550萬＝778萬1,230）。又本院既認定張亞衡有醫療疏失，臺安醫院應與張亞衡連帶負民法第188條侵權行為損害賠償責任，則張亞衡是否未盡說明義務而違反保護他人之法律、臺安醫院應否負債務不履行損害賠償責任，即與本件判決結果無影響而無探究之必要，併此敘明。

陸、從而，上訴人請求被上訴人再連帶給付1,750萬7,408元，及自97年4月17日起至清償日止之法定遲延利息。並願供擔保，請准宣告假執行，不應准許。原審判決駁回上訴人此部分請求及假執行之聲請，均屬正當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。