臺灣高等法院102年度重勞上字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重勞上字第6號

上訴人

詹春龍

訴訟代理人

賴淑玲律師

被上訴人

亞肯專業影印有限公司

法定代理人

趙文莉

訴訟代理人

林宗翰律師

上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國102年1月10日臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面:

一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院86年台上字第3050號判決參照）。查本件上訴人主張其遭被上訴人違法解雇，惟為被上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，上訴人提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。而所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查上訴人於原審請求被上訴人應給付其短付工資新臺幣（下同）13萬5,000元、爭議期間工資44萬元及勞工退休提撥金35萬7,000元（共計93萬2,000元），嗣於本院請求被上訴人應給付其短付工資4萬5,000元、爭議期間工資44萬元及勞工退休提撥金14萬3,982元（共計62萬8,982元，見本院卷第154、157頁），核屬減縮此部分應受判決事項之聲明；又上訴人於本院追加請求被上訴人應另行提繳勞工退休金14萬7,061元（即自94年7月1日起至101年3月止未足額提繳之勞工退休金，見本院卷第143頁），及自民國（下同）101年4月18日起算之法定遲延利息至上訴人勞工退休金個人專戶，並應至101年4月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳勞工退休金3,324元至上訴人勞工退休金個人專戶，核與原審之請求均係基於同一僱傭關係所衍生之權義紛爭，在社會生活上可認為關連，相關爭點有其共同性，並均就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開意旨，上訴人上訴後所追加之請求，核與原訴基於同一基礎事實，自為合法訴之追加。而上開減縮聲明及訴之追加均無庸得被上訴人之同意。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人自83年間起以每月工資7萬5,000元受雇於被上訴人公司從事影印工作，惟被上訴人於96年7月至97年12月、98年1月至99年10月、99年11月至100年7月之期間，僅給付上訴人於各該期間之每月工資依序為6萬5,000元、5萬5,000元（匯款3萬0,300元、其餘以現金給付）、4萬元（匯款3萬1,800元、其餘以現金給付），其中99年11月至100年7月間合計短發上訴人工資13萬5,000元【計算式：（5萬5,000元/月－4萬元/月）×9月＝13萬5,000元】。嗣經上訴人多次要求被上訴人法定代理人趙文莉補足薪水或說明減薪理由，卻遭趙文莉言語羞辱，乃於100年8月15日就被上訴人減薪及趙文莉之羞辱行為，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，詎趙文莉於100年8月19日晚間21時許要求上訴人簽署股權讓渡書及資遣同意書未果，即當場解僱上訴人，上訴人乃再於100年8月22日就被上訴人上開解僱事宜向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，並於100年8月30日函請求被上訴人回復上訴人之工作權，惟被上訴人旋於100年9月6日寄發存證信函通知依勞動基準法第12條第1項第4款規定解僱上訴人，然因被上訴人違法將上訴人予以解僱，故兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，而有確認之必要。又被上訴人自100年8月20日起即拒絕受領上訴人所提供之勞務，應負受領勞務遲延之責任，上訴人自得請求被上訴人給付100年8月起至101年3月止之爭議期間工資合計44萬元（計算式：5萬5,000元/月×8月＝44萬元），及自101年4月起至上訴人復職之日止按月給付其工資5萬5,000元。另被上訴人自94年起即應依勞工退休新制為上訴人提撥勞工退休金，惟被上訴人所提撥之金額亦均係由上訴人工資中予以扣除，被上訴人自應再給付上訴人94年1月起至101年10月止之勞工退休提撥金35萬7,000元【計算式：（7萬5,000元/月×6%×30月）+（6萬5,000元/月×6%×18月）+（5萬5,000元/月×6%×46月）＝35萬7,000元】。為此，爰請求確認兩造僱傭關係存在，並依民法第487條規定求為命被上訴人應給付上訴人93萬2,000元（計算式：13萬5,000元+44萬元+35萬7,000元），及其中90萬8,900元自起訴狀繕本送達翌日起、其中2萬3,100元（即5萬5,000元/月×6%×7月＝2萬3,100元，此為上訴人於原審追加請求自100年4月-10月由被上訴人自薪資扣繳之勞工退休金）自101年10月16日起算之法定遲延利息，暨應自101年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日前給付上訴人5萬5,000元之判決。原審判決被上訴人應給付上訴人6萬6,450元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，另為訴之減縮、追加如上。並上訴及變更、追加聲明：㈠原判決除確定部分外，其餘關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應再給付上訴人56萬2,532元（即100年1至7月短付薪資4萬5,000元、100年8月至101年3月爭議期間工資44萬元、95年1月至100年5月自上訴人薪資中扣除勞工退休提撥金14萬3,982元，共計62萬8,982元，扣除原審所付給付6萬6,450元，餘56萬2,353元，見本院卷第157頁），及自101年4月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應再提繳勞工退休金14萬7,061元（計算式詳見本院卷第143-146頁），及自101年4月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息至上訴人勞工退休金個人專戶。㈤被上訴人應自101年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日以前給付上訴人5萬5,000元，及按月提繳勞工退休金3,324元至上訴人勞工退休金個人專戶。㈥第3、4、5項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行（原審判決駁回上訴人請求短付工資逾4萬5,000元本息、請求返還自上訴人工資中扣除勞工退休金提繳逾14萬3,982元本息部分，未據上訴人上訴或已減縮請求；原審判決被上訴人應給付上訴人100年8、9月薪資4萬8,000元及返還自上訴人工資中扣繳勞工退休金1萬8,450元本息部分，未據被上訴人上訴；均告確定，而不在本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：上訴人自83年間起任職於被上訴人公司，嗣被上訴人因受景氣影響必須調整公司營運政策，乃於95年12月25日向所有員工表示因會計制度有所變動，所有成員除固定基本薪資不變（將採直接給付）外，餘之所有恩惠性加給部分（獎金、津貼…）將暫停發放，嗣後視營運狀況再酌為給付，並以現金直接發放，當時所有員工包括上訴人皆表示願共體時艱而無異議，且其後之調整上訴人均未表示異議，而仍持續上班，足徵上訴人同意被上訴人調整其薪資，被上訴人並無短付工資之情事。又上訴人之薪資結構為固定薪資（匯款支付）及恩惠性給予（現金支付），而被上訴人應申報之投保薪資為上訴人之固定薪資，且被上訴人實際為上訴人投保勞保、健保、提繳勞工退休金亦均按上訴人之固定薪資申報，何況上訴人歷來對其勞保、健保自付金額均無爭議，足證被上訴人已以未低於上訴人每月工資百分之6提繳勞退金，而無違反勞工退休金條例之規定，亦無任何減損上訴人勞工退休金帳戶內數額之情事；另被上訴人匯入上訴人帳戶之數額與其固定薪資相符，被上訴人並未自上訴人薪資中扣除勞工退休提繳金額，縱使被上訴人計算恩惠性給與時，扣除相當應提繳之勞工退休金金額，惟恩惠性給與部分並非勞工之工作給付對價，不列入計算退休金之工資範圍，並不得認被上訴人於拿捏恩惠性給予時之計算方式，即屬自上訴人薪資中扣除勞工退休提繳金額；再退步以言，上訴人自本件101年3月26日起訴日起回推超過5年以上之1年或未及1年之定期給付債權，均已逾請求權時效；故上訴人請求被上訴人應給付其95年1月至100年5月止之勞工退休提撥金額合計14萬3,9 82元，及應再補提繳勞工退休提繳金額合計14萬7,061元本息至其名下之勞工退休金專戶等，均無理由。另兩造於100年8月17日已合意終止僱傭契約，只待會計師確定上訴人依法資遣之相關權益即可，被上訴人實無於100年8月19日晚間片面開除上訴人；何況，上訴人任職被上訴人公司期間，平日工作懶散、欠缺積極性，對公司事務漠不關心，就其應忠誠履行勞務給付義務之事項能為而不為、可以做卻毫無意願，連如何將客人提供之USB安裝至電腦主機，及如何開啟USB內之檔案與客戶溝通之基本職能都欠缺，經被上訴人要求其改進，並學習增進工作技能，惟上訴人均置之不理，致對其所擔任之工作無法勝任，而符勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之合法解雇事由；且上訴人提供之勞務與所領薪資顯不相當，更直接導致同仁工作量之增加，已嚴重影響被上訴人之經營，而因被上訴人並非組織龐大之公司，並無其他適當職位可供調整，且被上訴人斟酌上訴人工作表現予以調整工資之方式，亦未見上訴人有任何改善，並忠誠履行勞務給付義務之作為，為兼顧公司正當效能經營之目的，衡諸「解僱最後手段性原則」，除依法終止與上訴人間之僱傭契約外，已無其他方法；再者，上訴人無正當理由自100年8月19日起不到班，經被上訴人多次以存證信函及電話通知其到班，惟上訴人置若罔聞而不返回上班，截至100年9月6日（被上訴人誤載為11日）止已達連續3日以上，已重大影響被上訴人公司之正常營運，已該當於勞動基準法第12條第1項第4款、第6款規定之事由；從而被上訴人依勞動基準法第11條第1項第5款、第12條第1項第4款、第6款規定，於100年9月6日（被上訴人誤載為11日）以存證信函終止兩造間之僱傭契約，於法並無不合，兩造間之僱傭關係即不存在，被上訴人自無庸給付上訴人爭議期間工資44萬元，及自101年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日以前給付上訴人5萬5,000元，及按月提繳勞工退休金3,324元至上訴人勞工退休金個人專戶等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第128頁反面、第4頁及其反面）：

㈠上訴人自83年起受雇於被上訴人公司從事影印工作，並登記為被上訴人公司股東之一。

㈡上訴人於100年8月15日就被上訴人任意調降薪資事宜，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解。

㈢上訴人於100年8月19日晚間21時許拒絕簽署股權讓渡同意書及資遣相關文件予被上訴人，並自100年8月19日後即未再至被上訴人公司上班。

㈣上訴人於100年8月22日就其於100年8月19日遭被上訴人解僱事宜，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解。

㈤上訴人於100年8月30日寄發文山興隆路郵局第129號存證信函予被上訴人，載明：確認僱傭關係存在及回復工作權之意旨，被上訴人已於100年8月31日收受該函文。

㈥被上訴人於100年8月30日寄發台北成功郵局第710號存證信函予上訴人，載明：「屢次通知台端返回公司上班，惟均未獲台端理會，特再通知台端於函到即返回公司上班，違者即以曠職論…」等語。

㈦上訴人於100年9月5日寄發文山萬美街郵局第80號存證信函（下稱系爭100年9月5日存證信函）予被上訴人，載明：請求被上訴人於上訴人遭違法開除期間，依勞動基準法第38條、第39條規定給予特別休假之意旨，被上訴人已於100年9月6日收受該函文。

㈧被上訴人於100年9月6日寄發台北成功郵局第725號存證信函（下稱系爭100年9月6日存證信函）予上訴人，載明：「查台端（指上訴人）任職本公司期間因⑴台端服務態度欠佳，導致客戶嚴重流失；⑵台端工作懶散，影響本公司員工士氣；⑶台端不顧本公司要求，進修電腦課程，無專業能力，屢使公司利益蒙受損失；⑷台端怠忽工作，致延誤履行客戶契約期間，使本公司蒙受違約之損害；⑸台端無故曠職，經公司屢次以電話及存證信函通知台端返回本公司上班，台端卻置若罔聞等行為，已令本公司蒙受鉅大之損害。核台端上述之行為明確符合勞動基準法第12條第1項第4款之解僱事由，本公司依法辦理，於法未有不合，請查照。」等語。

㈨對被上訴人提出100年8月17日之錄音光碟及其譯文暨兩造所提證物之形式上真正均無意見。

㈩對本院第105-107頁所載上訴人每月受領薪資數額（除100年5、6月以外）、退休金月提繳數額，及固定薪資金額係以匯款方式給付上訴人等均無意見，且如本院認為上訴人之薪資為固定薪資，則對被上訴人依法提撥之數額無意見。以上事實為兩造所不爭執，並有被上訴人公司變更登記表、臺北市政府勞資爭議調解申請書、各該存證信函、掛號郵件收件回執、本院102年8月27日準備程序筆錄可稽（見原審卷第33-38、76-80、105-107、143、144頁、本院卷第59、127-129頁），堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人短付其薪資4萬5,000元，且未依法足額提繳其勞工退休金14萬7,061元，並自伊薪資中扣除雇主應提繳之勞工退休金14萬3,982元（原審已判命給付1萬8,450元，未據被上訴人上訴），甚至違法將其解僱，爰請求確認兩造僱傭關係存在，被上訴人除應返還前開金額予伊或提繳至伊之勞工退休金專戶外，另應給付伊爭議期間之工資44萬元（原審已判命給付4萬8,000元，未據被上訴人上訴），及自101年4月1日起之按月薪資5萬5,000元、按月提繳勞工退休金3,324元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造是否於100年8月17日達成資遣上訴人之合意？並已合意終止兩造間僱傭契約？被上訴人於100年8月19日有無為終止僱傭契約之意思表示？㈡被上訴人於100年9月6日所為解僱是否合法？㈢上訴人請求自100年1月起至100年7月之短付工資4萬5,000元、自100年8月起至101年3月之薪資共44萬元，及自101年4月起至復職之日止之每月薪資5萬5,000元，有無理由？㈣被上訴人有無自上訴人薪資中扣除勞工退休提繳金額之情事？上訴人請求被上訴人給付95年1月至100年5月止之勞工退休提繳金額合計14萬3,982元，有無理由？㈤上訴人請求被上訴人應另行提繳自94年7月1日起至101年3月止未足額提繳之勞工退休金14萬7,061元，及應自101年4月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳勞工退休金3,324元至上訴人勞工退休金個人專戶，有無理由？爰分項析述如下：

五、有關兩造是否於100年8月17日達成資遣上訴人之合意並已合意終止兩造間僱傭契約，暨被上訴人於100年8月19日有無為終止僱傭契約之意思表示部分：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。上訴人主張被上訴人於100年8月19日晚間要求上訴人簽署股權讓渡同意書及資遣相關文件未果，即當場解雇上訴人云云，為被上訴人所否認，並辯稱兩造已於100年8月17日達成合意資遣上訴人之共識，合意終止僱傭契約等語。

㈡上訴人雖舉證人翁麗蘭、何英琪於原審證稱：100年8月19日上訴人打電話予2人時均稱提到趙文莉當天叫上訴人不用再來上班之事云云。惟證人即上訴人配偶翁麗蘭於原審僅證稱：上訴人當日打電話予伊係稱趙文莉請上訴人簽文件，伊要上訴人不要簽，並將文件帶回等語（見原審卷第197頁反面）；證人何英琪於原審亦僅證稱：上訴人當日打電話予伊稱幾個親戚到公司要上訴人簽有關股東、資遣事宜之相關文件，伊叫上訴人不要接受資遣等語（見原審卷第198頁反面）；可知上訴人於電話中均未向2位證人提及趙文莉叫上訴人不要再來上班甚明。又上訴人固為資遣事以電話向該2位證人求助，然兩造協商資遣事宜要非等同被上訴人即有解僱之意，自難憑上訴人因資遣事求助他人即可認被上訴人已要求上訴人不要再來上班而予解僱。另翁麗蘭到庭證稱：上訴人100年8月19日晚間回家後說趙文莉要資遣他，並要他簽資遣文件，且叫他就做到當日即100年8月19日星期五等語（見原審卷第197頁背面至第198頁）；然證人翁麗蘭既證稱其於100年8月19日並未與趙文莉通上電話（見原審卷第198頁），亦未在場，足見翁麗蘭並未親身見聞兩造協商資遣事宜之經過，而僅係事後聽聞上訴人所述之證詞，自難據為有利於上訴人之認定。再者，依後述證人翁玉婷證述100年8月29日受被上訴人法定代理人趙文莉之指示打電話請上訴人回來上班等語（即後述㈡所載），及被上訴人於100年8月30日寄發存證信函請上訴人返回公司上班等情（如前開不爭執事項㈥所載），益證被上訴人於100年8月19日並無為解僱上訴人之表示；縱上訴人於100年8月19日（為星期五）後第一上班日即100年8月22日就其於100年8月19日遭被上訴人解僱事宜，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解（如前開不爭執事項㈢所載），及於100年8月30日寄發存證信函（被上訴人於100年8月31日收受）請求被上訴人回復其工作權（如前開不爭執事項㈤所載）乙節，至多亦僅係上訴人主觀上認其已遭被上訴人於100年8月19日解僱，實不足證明被上訴人之法定代理人趙文莉於100年8月19日對上訴人已為解僱之表示。是上訴人主張被上訴人於100年8月19日對上訴人已為解僱之表示，要不足取。

㈢又依被上訴人所提兩造不爭執真正之100年8月17日被上訴人公司股東會議錄音譯文全文內容（見原審卷第116頁至第122頁），可見100年8月17日當日曾由訴外人趙美儀居中協調兩造間之資遣及股權讓渡事宜，渠等間之對話內容如下：「趙美儀：你（指詹春龍）就照勞動基準法走，你（指詹春龍）就在股東這邊無條件簽名。詹春龍：好啊！我會給他簽啊！趙美儀：你會給他簽嗎？會喔！那就好了，那就照勞動基準法走，你（指趙文莉）就說你要資遣，資遣他（指詹春龍），才會幫你簽。趙文莉：好，你（指詹春龍）都去問過了，你說你拿多少算多少（資遣費）？詹春龍：你（指趙文莉）說啊。趙文莉：什麼我說？詹春龍：你（趙文莉）自己去問啊。趙文莉：對啦，會計師會說啦。…趙美儀：好啦，那我們就照勞動基準法走，你（指詹春龍）也說照勞動基準法走，不然她（指趙文莉）就叫人給你算，看多少，算一算，給你（指詹春龍）看你（指詹春龍）也同意的話，那你（指詹春龍）就無條件給她（指趙文莉）簽這個股份。好嗎？那你（同意）說好的！詹春龍：對啊！…趙美儀：現在大家都有聽到，他（指詹春龍）的意思，澳龍（指詹春龍，下同）的意思是說，如果你（指趙文莉）要給他（指詹春龍）資遣，就照勞動基準法走，算多少給你（指詹春龍）。…趙文莉：澳龍，我明天就跟勞委會，報備我要資遣員工，我先報備，我先讓他（指詹春龍）知道，我跟勞委會先講。趙美儀：你現在叫人算一算然後，看多少給你澳龍。趙文莉：這程序都要說，程序都要說，對！程序都要說。趙美儀：我們就一切照勞動基準法走，你（指趙文莉）就看多少，就拿給你看，你（指詹春龍）同意的話，你（指詹春龍）就要無條件簽（放棄股東權益書）喔。對嗎？你（指詹春龍）的意思也同意說「好」的喔！就是這樣，那你（指趙文莉）拿（放棄股東權益書）給我簽一簽，那澳龍就等到，他（指趙文莉）會叫人給你算你資遣費算多少，看算多少，你就要無條件給他（指趙文莉）簽喔，那我們就都說好了，那這樣就好了。趙文莉：好，我會算，我會算給他（指詹春龍）。趙美儀：那就是這樣子了，那現在我就簽（放棄股東權益書）這裡。」等語。由前開對白內容以觀，固堪認兩造於100年8月17日曾就股權讓渡及資遣上訴人事宜進行協商，是前開100年8月17日被上訴人公司股東會議錄音及譯文充其量僅足以證明兩造於當晚曾就股權讓渡及資遣事宜進行協商，並已初步達成由被上訴人資遣上訴人並給付資遣費，上訴人則同意放棄其被上訴人公司股東身分之條件。惟查，上訴人在被上訴人尚未提出資遣費前即已反悔，並於100年8月19日晚間21時許拒絕簽署股權讓渡書及資遣相關文件予被上訴人，且自同年月19日起即未再赴被上訴人公司上班，此為兩造所不爭執，並與證人翁麗蘭到庭證稱：上訴人於100年8月19日下午9時左右在店裡打電話給我，稱趙文莉請他簽文件，他不知道怎麼處理，亦不知內容為何，我請他打給何英琪請教相關問題等語（見原審卷第197頁背面至第198頁）、及證人何英琪到庭結證稱：100年8月19日上訴人打電話跟我說他們家有好幾個親戚到公司要求他簽署股東或資遣相關文件，我就叫上訴人不要接受資遣等語（見原審卷第198頁暨其背面）相符，依民法第99條第1項規定；「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，是在兩造確認資遣費數額暨收受資遣費與簽署放棄股東權益相關文件之前，尚難謂兩造前所協商之條件已成就，準此，自難認兩造間之僱傭契約已發生合意終止之效力。是被上訴人抗辯兩造已於100年8月17日達成以合意資遣上訴人之方式終止僱傭契約云云，亦不足取。

㈣是兩造於100年8月17日並未達成合意終止僱傭契約，被上訴人亦未於100年8月19日叫上訴人就做到當日為止之解僱意思表示，兩造間之僱傭關係於兩造未達成資遣合意後應仍繼續存在。

六、有關被上訴人於100年9月6日所為解僱是否合法部分：

㈠按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止僱傭契約。雇主依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第12條第1項第6款、第2項分別定有明文。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依勞動基準法第38條規定給予特別休假。而依勞動基準法施行細則第24條第2項規定，勞動基準法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定之。被上訴人抗辯上訴人自100年8月19日起未經請假、無故不到班，乃無正當理由繼續曠工達三日以上，經被上訴人分別於100年8月22日、23日、24日及同年月30日寄發存證信函，並請訴外人翁玉婷打電話通知上訴人返回公司上班，然上訴人仍未上班等情，為上訴人否認，上訴人表示僅收受被上訴人於100年8月30日寄發之存證信函，又因上訴人與翁玉婷共事時日不長，無法確認來電者身份而誤認係詐騙電話而不予回應，惟仍於次日寄發存證信函請被上訴人回復工作權。

㈡上訴人既未同意以簽署股權讓渡同意書並辦理資遣之方式與被上訴人合意終止契約，亦未證明被上訴人因此而解僱上訴人，均如前述，則兩造間之僱傭關係自仍繼續存續，是上訴人自應繼續上班提供勞務。惟上訴人自100年8月19日後即未再至公司上班，此為兩造所不爭執（見原審卷第255頁背面），並經證人即被上訴人公司員工翁玉婷到庭證稱：上訴人自100年8月19日後即未回公司上班，被上訴人法定代理人趙文莉於100年8月29日叫我通知上訴人他說他很多天沒來上班，叫他一定要來。我打電話給上訴人，先問他是不是詹春龍？他說是。我跟他說我是亞肯公司的員工，老闆娘要我通知他說很多天沒來上班一定要回來上班。他有問我是誰，我說我是新來的妹妹。他只有說喔。我打完這通電話後，上訴人並沒有來上班等語（見原審卷第218頁反面至第219頁反面）明確。上訴人雖云因無法確認來電者身分而誤認翁玉婷之上開來電係詐騙電話，惟上訴人並不否認有於100年8月29日有接到一名女子來電通知其返回被上訴人公司上班（見原審卷第238頁背面），徵之翁玉婷業於電話中表明身分，是上訴人前開之主張，已難憑採。況上訴人並不否認有收受被上訴人於100年8月30日所寄通知其返回上班之存證信函（該存證信函僅載明屢次通知台端返回上班均未獲置理，特再通知於函到即返回上班，違者以曠職論等語，見原審卷第76頁），再觀之上訴人嗣同年9月5日寄發予被上訴人之存證信函載明：「接獲台端通知函，感謝垂憐讓本人知悉自己仍然是亞肯公司（即被上訴人公司）員工一事………反虛意發函指摘是本人怠工……」等語（見原審卷第105頁）。而前開30日之存證信函僅載明屢次通知台端返回上班均未獲置理，特再通知於函到即返回上班，違者以曠職論等語（見原審卷第76頁），並未指摘上訴人有怠工之情，是上訴人顯無不知其仍為被上訴人公司員工及被上訴人已多次通知其返回上班否將以曠職論處之情事。

㈢雖上訴人復主張其係為免於調解前夕返回公司上班將與趙文莉發生言語衝突，故於同年9月5日寄發前開存證信函向被上訴人請求給予特別休假云云。惟查，依勞動基準法第38條及勞基法施行細則第24條第2款規定，勞工繼續工作滿一定期間，固取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展。參之被上訴人公司員額全部不過三人，倘在公司有業務急需處理之際忽然減少一名員工，勢必更為加重他人之工作負擔，更有可能影響被上訴人公司業務之經營，佐之證人葉建宏亦到庭證稱：被上訴人公司並無規定未經公司准假即可多天請假不上班等語（見原審卷第237頁反面），足見被上訴人公司員工申請特別休假，應事先提出與被上訴人協商排定，不得臨時片面主張休假即任意不到班，仍應先行提出申請、由被上訴人排定准假、完成請假程序後，方得休假，而上訴人既已任職被上訴人公司十餘年，自無不知前開規定及被上訴人公司特別休假請假程序之理，然上訴人卻未依常規申請辦理請假手續，僅片面於100年9月5日以前開存證信函表示要申請特別休假，既未事先與被上訴人協商排定，復未經被上訴人同意准假，自難認其已完成特別休假之請假程序而可不到公司上班。上訴人主張100年9月5日之前開存證信函經被上訴人收受後未為反對之意思表示，其為合法休假並未曠職云云，自屬無據。

㈣至兩造於100年9月8日在臺北市政府勞工局進行勞資爭議進行調解時，被上訴人固稱100年8月17日上訴人要求資遣給付資遣費，被上訴人也同意等語（見原審卷第41頁反面之臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄），應僅陳述有關前述兩造於是日有關股權讓渡及資遣事宜之協商，且調解時被上訴人亦稱因上訴人於100年8月19日後未再進公司上班，其並多次通知上訴人回來上班等語，要難認被上訴人於該調解中已主張兩造於100年8月17日合意終止僱傭契約。上訴人援此主張被上訴人既已主張兩造於100年8月17日合意終止僱傭契約，即已拒絕受領上訴人提供之勞務，上訴人未到班並無曠職云云，要不足取。

㈤承前所述，上訴人自100年8月19日後迄至同年9月5日止，既未依規定請假即未到勤提供勞務，被上訴人亦未拒絕受領其勞務，上訴人自屬無正當理由繼續曠工三日以上，是被上訴人於同年9月6日依勞動基準法第12條第1項第6款規定寄發存證信函通知上訴人終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。上訴人雖云被上訴人100年9月6日存證信函所載解雇事由為勞動基準法第12條第1項第4款規定，並未提及勞動基準法第12條第1項第6款規定，惟觀諸系爭100年9月6日存證信函第三點內容係記載：「查台端（指上訴人）任職本公司期間因⑴台端服務態度欠佳，導致客戶嚴重流失；⑵台端工作懶散，影響本公司員工士氣；⑶台端不顧本公司要求，進修電腦課程，無專業能力，屢使公司利益蒙受損失；⑷台端怠忽工作，致延誤履行客戶契約期間，使本公司蒙受違約之損害；⑸台端無故曠職，經公司屢次以電話及存證信函通知台端返回本公司上班，台端卻置若罔聞等行為，已令本公司蒙受鉅大之損害。核台端上述之行為明確符合勞動基準法第12條第1項第4款之解僱事由，本公司依法辦理，於法未有不合，請查照。」等語（見原審卷第79-80頁），被上訴人雖未於前揭存證信函逐一列明其解雇事由之法條依據，惟其解雇上訴人之事由確已載明包括「無故曠職」乙節，仍堪認被上訴人有依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以上訴人「無正當理由繼續曠工三日」為由終止兩造間僱傭契約之意，被上訴人並非臨訟方增列解僱時所未列舉之事由，是上訴人前開之主張，容有所誤。兩造間之僱傭契約業於100年9月6日經被上訴人合法終止，應堪認定。上訴人主張兩造間之僱傭關係仍屬存在云云，並無可取。

七、有關上訴人請求短付薪資及至復職之日止之薪資部分：

㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；其報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依下列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第482條、第486條及第487條分別定有明文。是受僱人請求報酬，必以給付勞務為前提，僅於僱用人受領勞務遲延時，受僱人始能於未服勞務情形下請求報酬。上訴人主張被上訴人自96年1月起即未給付足額薪資，請求被上訴人公司給付100年1月至100年7月之短付薪資4萬5,000元及自100年8月起至101年3月之薪資共44萬元，另應自101年4月起按月給付上訴人薪資5萬5,000元，為被上訴人否認。

㈡查上訴人每月已領薪資，94年7月至95年12月每月為7萬5,000元，96年1月至97年12月每月為6萬5,000元，98年1月至99年12月每月為5萬5,000元，100年1月至100年4月每月為5萬元，100年5月至100年7月每月為4萬元，且其中98年1月至99年10月薪資部分，係由被上訴人每月固定匯款30,300元至上訴人薪資帳戶，其中99年11月至12月及100年1月至7月薪資部分，則由被上訴人每月固定匯款31,800元至上訴人薪資帳戶，其餘金額則以現金支付等節，此有上訴人薪資存摺、被上訴人法定代理人趙文莉出具之手寫薪資單、兩造100年9月8日臺北市政府勞資爭議調解會議記錄及被上訴人公司薪資清冊可參（見原審卷第23-28、30-32、41、169-174頁），且除上訴人迄102年5月27日於本院審理中始具狀表明100年5、6月已領薪資為5萬元（見本院卷第90頁）而變更於原審及於本院之前審理時所稱該2個月份所領薪資各4萬元之主張外，其餘上情為兩造所不爭（即前開不爭執事項㈩所載），自堪信為真實。然有關100年5、6月上訴人每月薪資為4萬元，除經上訴人於原審自陳在卷外，亦與上訴人於原審所提被上訴人負責人趙文莉出具上訴人100年6月份手寫薪資單（見原審卷第32頁）記載4萬元之情相符，故上訴人嗣後更異主張其100年5、6月已領薪資各為5萬元云云，自不足取。

㈢上訴人主張被上訴人自96年1月起即未給付足額薪資而有片面減薪之情事，被上訴人則抗辯其曾於95年12月25日公告向全體員工宣布將自96年起實施薪資調整，並經全體員工無異議通過等語，並提出95年12月25日（95）亞肯公字第0000000000號公告為證。觀之該公告說明第一點載明：「本公司因景氣及配合營運需要，自96年度起會計制度將有所變動，所有成員除固定基本薪資不變（將採直接給付）外，餘之所有恩惠性加給部分（獎金、津貼…）將暫停發放，嗣後視營運狀況再酌為給付，並以現金直接發放…」等語（見原審卷第81頁），核與被上訴人上開每月固定匯款基本薪資至上訴人帳戶，其餘金額部分則以現金支付之薪資發放方式相符。

㈣上訴人雖否認有看過前開95年12月25日之公告，惟證人黃于華已到庭證稱：我有看過系爭95年12月25日公告，那天是老闆拿公告放在辦公桌上請我們過去看，店裡所有員工都有看，上訴人當時亦在場，上訴人看完公告之後還是有繼續上班等語（見原審卷第199頁反面、第201頁反面）；另證人葉建宏亦到庭結證稱：95年底、96年初時被上訴人公司說要減薪，當時老闆叫我們過去，當時公司所有人都在，老闆就說經濟不景氣，營業額下滑，請大家共體時艱，說下個月薪水可能就沒那麼高了，當時大家都同意共體時艱，我跟其他人當場都沒有反對，嗣後我被減薪6,000元等語（見原審卷第236、237頁）。

㈤據上，足見被上訴人所辯其確曾以前開95年12月25日公告向全體員工宣布將自96年起調整薪資之意旨，並經全體員工同等語，信屬可取。上訴人主張被上訴人自96年1月起片面減薪之情事云云，並無可取。

㈥上訴人雖再主張伊請求者為100年1月至6月由5萬5,000元調降為5萬元，並自100年7月起再由5萬元調降為4萬元之減薪差額，要與系爭95年12月25日公告無關云云。然被上訴人既前已對員工為系爭95年12月25日公告在先，並經上訴人於公告時無異議，已如前述，而上訴人嗣對被上訴人將其100年1月至4月薪資自5萬5,000元調降為5萬元，未見其提出異議，自應認被上訴人就此期間所為之薪資調降，應已得上訴人同意在案，故上訴人請求被上訴人給付100年1至4月短付之薪資差額2萬元（即每月差額5,000元×4個月＝2萬元），固無理由；然被上訴人復自100年5月起調降上訴人每月薪資為4萬元，參以證人即何英琪於原審證稱：上訴人第一次被調降薪水至4萬元時，翁麗蘭曾告知伊此事，因4萬元薪水無法維持上訴人家計，伊建議上訴人夫妻先看看第二個月情形，迨100年8月5日上訴人再領到4萬元薪水時，伊與上訴人於同月15日一起至勞工局申訴等語（見原審卷第198頁反面），雖依證人何英琪證述情節推算上訴人係自100年6月起領取月薪4萬元（即兩造不爭執每月薪資係隔月5日發放，見本院卷第128、150頁），與本院前開認定上訴人係自100年5月領取月薪4萬元，容有不同，然依證人何英琪所述應係上訴人第1次領月薪4萬元，應屬確定，即可證上訴人對其領取月薪4萬元起即有意見，再參上訴人亦於100年8月15日就被上訴人任意降薪事及最後調降薪資至月薪4萬元之事宜，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解等情，亦有該調解申請書為憑（見原審卷第33-34頁），應認上訴人自領取101年5月份薪資4萬元之101年6月5日起即對該薪資之調降有異議而未同意；雖被上訴人抗辯伊於100年5月份發放同年4月份薪資5萬元予上訴人後，因上訴人屢經要求均不願學習電腦，無法因應客戶需求，經被上訴人再為告知若未改善將斟酌調降薪資云云（見本院卷第150頁正、反面），此除與被上訴人前開95年12月25日公告所載以景氣及營運狀況為調整薪資之原因不同外，且未據被上訴人舉證證明其於100年5月間曾告知上訴人此情（證人黃于華於原審之證述並非針對被上訴人於100年5月間曾向上訴人表示調降薪資及其原因，見原審卷第199-202頁），另被上訴人復未提出上訴人曾簽認月薪4萬元之手寫薪資單（至上訴人提出原審卷第32頁之100年6月份薪資單並未經上訴人簽認，被上訴人亦稱此單據僅由上訴人收執，見本院卷第123頁反面）；是兩造間有關100年5月起每月薪資5萬元既未經兩造同意調降為4萬元，縱上訴人所提供之服務內容於市場上有未達月薪5萬元之行情，亦非被上訴人得單方予調降，是被上訴人自有短付100年5-7月間每月1萬元薪資情形，然上訴人僅請求100年5、6月每月5,000元薪資差額（見本院卷第157頁），是上訴人得請求100年5-7月短付薪資為2萬元（5,000元+5,000元+1萬元=2萬元）。

㈦又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條固有明定。惟查，上訴人並未舉證證明被上訴人有於100年8月19日晚間違法解雇上訴人之情事，兩造間之僱傭契約關係係因上訴人無故曠職逾三日以上，經被上訴人公司於100年9月6日依法終止等節，已如前述，兩造間之僱傭關係既已終止，則上訴人依民法第487條規定請求被上訴人公司給付自100年9月7日起至復職之日止之薪資，自屬無據。然被上訴人並不爭執僅給付上訴人至100年7月份薪資，且上訴人自100年5月份起之月薪應為5萬元，亦如前述，是上訴人依兩造間之僱傭契約自得請求被上訴人給付100年8月至100年9月6日止之薪資共6萬元【計算式：5萬元×（1＋6/30）月＝6萬元】。

㈧綜上，上訴人請求被上訴人給付100年5-7月之短付薪資2萬元及100年8月1日至同年9月6日之薪資6萬元，共計8萬元，為有理由，應予准許，至上訴人逾此所請求之短付薪資及其他自100年9月7日起之按月薪資，均屬無據。

八、有關上訴人請求自其薪資扣除之勞工退休提繳金額部分：

㈠按工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第22條第2項前段定有明文。又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。揆諸前開規定之立法目的，係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資之外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金，而非將前述提繳之數額內含於勞雇雙方原本已議定之工資，造成工資不完全給付勞工之情事。倘雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，既屬違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0000000000號函釋意旨參照）。

㈡上訴人主張被上訴人公司自95年起依勞工退休新制為上訴人提撥之勞工退休金額均係自其每月薪資中扣除，乃請求被上訴人公司給付95年1月起至100年5月止遭扣除之勞工退休提撥金額共14萬3,982元等情，被上訴人抗辯上訴人之薪資結構為匯款給付之固定薪資及現金給付之恩惠性給予，被上訴人均已足額給付固定薪資，被上訴人並未自薪資中扣除勞工退休金提繳金額云云。

㈢查上訴人每月已領薪資，94年7月至95年12月之每月為7萬5,000元，96年1月至97年12月之每月為6萬5,000元，98年1月至99年12月之每月為5萬5,000元，100年1月至100年4月之每月為5萬元，100年5月至100年7月之每月為4萬元等情，其中上訴人100年5、6月已領薪資為各4萬元，業經本院認定如上，其餘則為兩造所不爭，均如前述，且兩造均不爭執前開薪資即被上訴人所稱之固定薪資由被上訴人以匯款方式給付，即95年1月至97年12月每月固定匯款4萬2,000元 ，98年1月至99年10月每月固定匯款30,300元，99年11月至12月及100年1月至7月每月固定匯款31,800元至上訴人薪資帳戶，其餘金額則以現金支付等節，亦為兩造所不爭，顯見上訴人薪資於一段時間內每月取得之薪資總額均屬相同，不論被上訴人給付方式為何，均屬兩造約定且為上訴人提供勞務對價之薪資，被上訴人抗辯現金給付部分為恩惠性給與非薪資云云，要不足取。

㈣次查，被上訴人自陳其依匯款固定薪資之百分之6為上訴人辦理勞工退休金之提撥等情，而上訴人主張被上訴人所提撥之勞工退休金均自其現金給付之薪資中扣除，業經其提出按匯款薪資百分之6扣除薪資且為被上訴人不爭執真正之薪水單、薪俸袋為憑（見原審卷第29-31頁、本院卷第71-75頁），是被上訴人已自上訴人現金給付薪資中扣除其按匯款薪資百分之6計算之勞工退休金提撥金甚明，因勞工退休金之提撥屬雇主即被上訴人應負擔，則上訴人自得請求被上訴人返還之。而被上訴人於95年1月至97年12月（計36個月）每月固定匯款4萬2,000元，98年1月至99年10月（計22個月）每月固定匯款30,300元，99年11月至12月及100年1月至5月（計7個月）每月固定匯款31,800元，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人給付遭自其薪資中扣除之勞工退休金提繳金額14萬4,072元（即〈4萬2,000元×6%×36個月〉+〈3萬0,300元×6%×22個月〉+〈3萬1,800元×6%×7個月〉=14萬4,072元），惟上訴人僅請求被上訴人給付14萬3,982元，自屬有據。

㈤再按民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，最高法院28年度上字第605號判例可資參照。查上訴人請求者為被上訴人自其薪資中擅自扣除應由被上訴人負擔之勞工退休金提繳金額，於被上訴人每次擅自扣除時始發生之返還請求權，並非基於一定法律關係並按期間之經過順序所發生，自非民法第126條規定一年或不及一年之定期給付債權，被上訴人援此主張上訴人此部分請求已罹於5年時效云云，要不足取。

九、有關上訴人請求被上訴人提繳前未足額提繳之勞工退休金及按月提繳勞工退休金至上訴人勞工退休金個人專戶部分：

㈠查上訴人請求被上訴人應另行提繳自94年7月1日起至100年9月6月止未足額提繳之勞工退休金云云，無非以被上訴人未按兩造約定薪資總額（包括匯款及現金給付）百分之6提撥足額之勞工退休金，而有違反勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定為憑。

㈡惟按96年7月4日修正施行之勞工退休金條例第53條規定，雇主違反第14條第1項、第19條第1項或第20條第2項規定，未按時提繳或繳足退休金者，自期限屆滿之次日起至完繳前1日止，每逾1日加徵其應提繳金額百分之三之滯納金至應提繳金額之1倍為止。前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行；雇主如有不服，得依法提起行政救濟；雇主違反第36條及第39條規定，未按時繳納或繳足保險費者，處其應負擔金額同額之罰鍰，並按日連續處罰至改正為止；第1項及第2項之規定，溯自94年7月1日生效。是雇主如有欠繳退休金之情形，勞保局即得就雇主欠繳之退休金，限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行，是該條例已明定由勞保局為公法上之強制執行，即已足以保障勞工之權利。是勞工起訴請求雇主將欠繳之退休金提繳至勞工退休金專戶，無起訴之必要，欠缺權利保護必要。

㈢至兩造間僱傭關係既經被上訴人於100年9月6日合法終止在案，已如前述，則上訴人請求被上訴人應另行提繳自合法終止日後之勞工退休金至上訴人勞工退休金個人專戶，亦屬無據。

十、綜上，被上訴人公司於100年9月6日發函終止兩造間之勞動契約，並無違法之處，兩造間之僱傭關係既經被上訴人公司依法終止，是上訴人提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由，不應准許。又上訴人請求被上訴人給付短付薪資2萬元、未付薪資6萬元及返還自其薪資扣除之勞工退休金提繳金額14萬3,982元，共計22萬3,982元（即2萬元+6萬元+14萬3,982元=22萬3,982元），及自起訴狀繕本送達翌日（即101年4月18日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人請求逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。原審除確定部分外，就上開應准許部分僅判命被上訴人應給付6萬6,450元本息，而駁回上訴人其餘15萬7,532元（即22萬3,982元-6萬6,450元=15萬7,532元）本息之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件上訴人勝訴部分未逾150萬元，於本院判決後已確定，無另為准免假執行宣告之必要，並予敘明。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。另上訴人追加之訴及其假執行之聲請部分，亦為無理由，均予以駁回。

、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。