臺灣高等法院106年度上字第804號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第804號

上訴人

謝馥璘

上訴人

吳永淇

上訴人

吳淑華

上訴人

吳淑梅

上訴人

吳驊珉

上訴人

張吳淑靜

上訴人

吳愛東

共同訴訟代理人

陳崇善律師

被上訴人

吳呂秀英(吳永盛之承受訴訟人)

被上訴人

吳玲伶(吳永盛之承受訴訟人)

被上訴人

吳建中(吳永盛之承受訴訟人)

被上訴人

吳秉翰(吳永盛之承受訴訟人)

被上訴人

吳欣儒(吳永盛之承受訴訟人)

共同訴訟代理人

范志誠律師

上列當事人間請求返還借名登記土地事件，上訴人對於中華民國106年4月21日臺灣桃園地方法院105年度訴字第393號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第175條定有明文。查被上訴人吳永盛於民國106年4月27日死亡，其繼承人即吳呂秀英、吳玲伶、吳建中、吳秉翰、吳欣儒具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、戶籍謄本及繼承系統表可證（見本院卷第205、207、211、255至265頁），經核無不合，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依借名登記契約終止後返還請求權，起訴請求被上訴人之被繼承人應將登記於其等名下之附表一「原登記所有權人應有部分」欄所示土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人公同共有（上訴人於原審陳明係請求移轉為上訴人公同共有，見原審卷第99頁），嗣上訴人上訴後，乃追加請求應將登記於被上訴人名下之附表二「繼承人應有部分」欄所示土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人公同共有，經核其追加請求之基礎事實均係基於兩造之被繼承人間有無借名登記契約關係存在所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。

三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查桃園市○○區○○段000地號，於起訴後再分割為同段591、591-4、591-5、591-6等地號；及同段648地號，於起訴後再分割為同段648、648-2等地號，有前開土地之登記謄本可稽（見本院卷第591至611、619至623頁），是上訴人將原聲明請求被上訴人將登記於其等名下之同段591地號及648地號土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人公同共有，補充聲明為包括分割後同段591-4、591-5、591-6、648-2地號土地即如附表一編號3、4、5、14所示土地在內，並未變更訴訟標的，核屬補充法律上之陳述，非訴之變更或追加，併此說明。

四、按當事人得於訴訟係屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。查上訴人主張其等被繼承人吳永利與吳永盛及訴外人吳永務三人為兄弟，均為訴外人吳長安之代位繼承人，吳永利及吳永務將繼承自吳長安之附表一及附表二「原登記所有權人應有部分」欄所示之土地應有部分（下稱系爭土地）各1/3借名登記於吳永盛名下，其等於本件請求吳永盛之繼承人將該等借名之1/3返還登記，吳永務就此有法律上利害關係，聲請將本件訴訟告知吳永務等語，然上訴人主張就吳永利前述繼承所得之應有部分借名登記予吳永盛（下稱系爭借名契約），系爭借名契約係存在於吳永利及吳永盛之間（見原審卷第99頁反面），則吳永務與吳永盛間就吳永務前述繼承所得之應有部分有無成立借名登記關係，與系爭借名契約是否成立存在，無必然關係，與本件訴訟之結果無涉，難謂係本件訴訟之利害關係人，是上訴人於起訴狀將吳永務列為「受告知人」，經核於法不合，不應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊等為吳永利之繼承人，而吳永利與吳永盛及吳永務三人為兄弟，均為吳長安之代位繼承人，於吳長安51年8月9日死亡後辦理繼承時，因當時吳永利不具自耕農身分，而吳長安之遺產大多數為農地，為便利繼承登記之處理，乃將繼承所得之系爭土地之1/3以吳永盛名義辦理登記，吳永利與吳永盛就該等1/3成立系爭借名契約。吳永利雖於86年5月22日死亡，惟因伊等均無自耕農之身分，依當時土地法相關規定仍不得登記為所有權人，是系爭借名契約尚不因吳永利之死亡而消滅。嗣農業發展條例及土地法於89年1月26日分別修正放寬無自耕能力人亦得為農地之所有人，伊等乃以起訴狀繕本之送達為終止系爭借名契約之意思表示，被上訴人為吳永盛之繼承人，並已就系爭土地辦理分割繼承，各應就所繼承系爭土地部分之1/3即如附表一及附表二「應移轉應有部分比例」欄所載，負返還登記之責等情，爰依借名登記契約終止後返還請求權及繼承關係，求為命被上訴人各應將附表一及附表二「應移轉應有部分比例」欄所載之應有部分移轉登記予上訴人公同共有（上訴人於原審聲明請求吳永盛應將附表一「原登記所有權人應有部分」欄所示土地應有部分之1/3及桃園市○○區○○段000地號土地應有部分63/720之1/3移轉登記予上訴人公同共有，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院追加附表二所示之土地為請求權範圍，並一部撤回前述578地號部分之請求〈見本院卷第646頁〉，是關於578地號部分業已敗訴確定）。並上訴聲明：（一）原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人各應將系爭土地如附表一及附表二「應移轉應有部分比例」欄所載之應有部分移轉登記予上訴人公同共有。（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：吳永盛與吳永利間並未成立系爭借名契約，上訴人所提出錄音譯文之對話人真實身分不明，現場顯有多人在場，錄音譯文將不同對話對象間之內容交叉及混淆，譯文內容為上訴人所製作，由上訴人出庭陳述譯文真正，無何意義，至於證人陳瑤為上訴人吳愛東之配偶，實質利益與上訴人相同，證詞不具可信性，何況譯文內容均與「借名登記」無關。又修正前土地法第30條規定並未限制因繼承而移轉農地者需具有自耕能力，上訴人所稱因吳永利不具自耕農身分無法繼承系爭土地而需借名在吳永盛名下之情形，並不存在。退萬步言，縱認吳永利有將系爭土地1/3借名登記於吳永盛名下，則於吳永利86年5月22日死亡時起，系爭借名契約已消滅，上訴人105年2月3日方提起本件訴訟請求返還，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第199、646頁）

㈠上訴人謝馥璘為吳永利（已歿）之配偶，上訴人吳永淇、吳淑華、吳淑梅、吳驊珉、張吳淑靜、吳愛東則為謝馥璘與吳永利之子女，吳永利於86年5月22日死亡，上訴人均為吳永利之繼承人。吳永利與吳永盛及吳永務為兄弟，為吳長安之代位繼承人（見原審卷第6頁，本院卷第215至247頁）。

㈡系爭土地原均登記於吳永盛名下，吳永盛於106年4月27日死亡，被上訴人為其繼承人，於106年12月18日就系爭土地辦理繼承登記（見原審卷第14至23頁，本院卷第255至265、591至623頁，外放證物之土地登記謄本）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠吳永利與吳永盛間就系爭土地1/3部分成立系爭借名契約：

⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號及99年度台上字第2448號裁判參照）。次按，主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又同法第282條規定原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（最高法院103年度台上字第1637號民事裁判參照）。再按「法院認為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第三百十二條第二項、第三百十三條及第三百十四條第一項之規定。」，民事訴訟法第367條之1第1項、第2項分別定有明文。其立法理由為「就事實審理而言，因當事人本人通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資料，以協助法官發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化之目標。故為使法院能迅速發現真實，應該法院得訊問當事人本人，並以其陳述作為證據。」，是當事人依此規定所為之陳述，性質上屬於證據資料，與民事訴訟法第195條所稱之當事人陳述，係屬訴訟資料之範圍，有所不同（最高法院104年度台上字第609號判決要旨參照）。

⒉上訴人主張吳永利與吳永盛就系爭土地1/3成立系爭借名契約乙情，為被上訴人所否認，揆諸前揭規定，應由上訴人就其主張借名登記之事實，負舉證責任。查，上訴人主張吳長安之遺產就吳永盛、吳永務、吳永利代位繼承部分，土地均登記在吳永盛名下乙情，有桃園市桃園地政事務所106年7月13日桃地所資字第1060008760號函索檢送之系爭土地人工登記簿謄本、異動索引可稽（見本院卷第77至191頁、外放證物即異動索引），臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）104年度訴字第202號判決亦同此認定（見原審卷第87頁），堪信為真實。又吳永利並未就吳長安之遺產拋棄繼承，有本院公務電話紀錄可考（見本院卷第603頁）。另吳長安於51年8月9日死亡，此有除戶謄本可憑（見本院卷第215頁），上訴人主張僅由吳永盛、吳永務、吳永利代位繼承吳長安之全部不動產，女兒及孫女均未繼承不動產乙情，與當時之社會常情相符，亦堪採信。是吳永利既有代位繼承吳長安之遺產，未拋棄繼承，而吳長安之遺產關於代位繼承部分卻均登記在吳永盛名下，因此，上訴人主張吳永利將其代位繼承所得之系爭土地1/3借名登記在吳永盛名下，即屬有據。

⒊上訴人主張吳永利於生前將代位繼承吳長安之部分土地單獨或與母親吳邱紅龜多次出售予他人乙情，業據提出土地買賣契約書6份為證（見原審卷第225至229、233頁），且上訴人提出92年11月22日家族聚會錄音光碟及譯文，其中9分7秒到10分37秒之對話：「…吳永淇：『那至於我們使用多少…所有持分地來說也是一場混帳，我只要不要賣超過那就好了。』。吳建宏（吳永盛長子）：『沒關係，不會不會，我跟你講把它弄清楚就好了，過去你爸爸賣過那些他們三兄弟的份必須要承認』…」（見本院卷第331至332頁），並經上訴人吳永淇於本院行當事人訊問時具結陳稱：該段錄音譯文是伊與大伯父（即吳永盛）兒子吳建宏講的，標示吳建宏講的沒有錯等語（見本院卷第314頁）；以及前開錄音光碟及譯文，其中21分55秒到29分11秒之對話：「謝馥璘：『如果說我們的持分有人要買來說，我們可以賣嗎？』。吳永盛：『可以呀』…吳永務：『可以…不過你現在賣超過，原則上看是要打入公，還是要照現在建宏說的這樣，你們大家要…』…吳永盛：『你們以前都是賣權利，但是副本還在呀』…吳建宏：『古厝那權利剩40坪而已啦，那個權利就包括你們住的地方』。吳呂秀英：『合約書啦，跟我們寫的那個合約，翻出來』…吳建中：『賣權利就是那個地的使用啊』…吳永盛：『我們現在要寫個什麼，…342之幾，342之幾，有沒有，這都要寫，這些範圍，你們你們已經，都都都這個範圍在享受，我們都沒去用到』。吳建宏：『這地號裡面，這個持分多少，賣多少掉，也要給它寫一下』。吳永盛：『這個範圍算是說你們要負責就對了，這個地號，要這樣，還是要打入公，要是算入公有，是大家的』。吳呂秀英：『各三分之一，三等份』。吳永盛：『今天你母親在這，你們兩兄弟也來，好像說大家提供意見，我們是不會去佔人便宜，不會去吃人啦』。吳永務：『要說個清楚』…吳永盛：『現在這些資料給你們了解，原因就是這樣』。…謝馥璘：『土地的權利…』。吳永盛：『都有寫，你讀給他聽』。吳愛東：『伯父這個我可以做COPY嗎？還是你幫我COPY，我給你多少，我都要』。…吳建宏：『那是他要解決他的問題，但是現在已經賣過頭就對了』。吳愛東：『可以嗎？』。吳永盛：『我再COPY給你』…吳永務：『那是你爸爸的名字』。吳建宏：『對啊，我爸爸的名字啊』。吳建中：『現在問題是他要負責的』。吳永務：『要了解喔』等語（見本院卷第336至345頁），並經上訴人謝馥璘、吳愛東於本院行當事人訊問時具結，謝馥璘陳稱：此段為吳永盛、吳永務、吳建宏、吳呂秀英的對話，譯文所標示談話之人正確無誤等語（見本院卷第314頁）；及吳愛東陳稱：除了上述這些人外，還有吳建中，譯文所標示談話之人正確無誤等語（見本院卷第314頁）。且經本院勘驗前揭譯文中談話內容無誤（見本院卷第314頁），而吳永淇、吳愛東、謝馥璘雖為本件上訴人，然亦為當時在場人之一，僅是確認各段對話之談話人，談話內容則有錄音檔案及譯文可證，被上訴人吳呂秀英、吳建中當時亦在場，卻不願到場就此行當事人訊問，自堪信陳永淇、吳愛東、謝馥璘前開陳述內容為真實。因此，綜合吳永盛、吳永務、吳建宏等人陳述之內容，及前開土地買賣契約書，堪認前開土地買賣契約書是吳永盛提供給吳愛東，吳永盛需就該出售土地部分負責，可見吳永利確實有出售三兄弟共有之土地，而該等共有之土地乃是登記在吳永盛名下。則吳永利既然出售登記在吳永盛名下之土地，即足以證明吳永利就該部分土地有實質上處分之權利，而堪認有借名登記關係存在。

⒋上訴人提出92年11月22日家族聚會錄音光碟及譯文，其中12分41秒到18分48秒之對話：「…吳永盛：『…啊那一天富順來的時候，說老大老大…你那些地都用你的名字，田這些所有，以後要怎麼辨，我說啊…這我的家內事，我說這都是政府這樣規定要這樣繼承，我花那些工要做什麼，忙一大圈，…兄弟怎麼樣佔我便宜，我也沒關係，富順說老大這些地用你的名字以後要怎麼辦，我說以後要怎麼辨，這個不是我要貪得，我絕對不會去，不會去吃兄弟啦，也不會讓他吃虧啦，啊你的後代呢？後代，以後的名字都你的，以後都說是你的，我說富順啊，拜託一下啊，你爸爸坐在那裏，只是嗯嗯嗯』。…吳永盛：『我也是這樣吞下去，你知道嗎，為了兄弟好像說，兄弟佔我便宜也沒關係，對不對，好像是自己啊，可以說是同腹出來，哪有會去計較那些，他在賣，我有說，這大家都有，沒有嘛，他有嗎？大家都說小弟在賣』。吳永務：『那時候，你大伯合同還幫他寫，錢都他在拿，哪有說一句，啊你這樣…」等語（見本院卷第346至348頁）；及其中30分51秒到33分31秒之對話：「…吳永務：『這些土地會登記您大伯的名字，原因是從那裡來，你們了解嗎？』。吳呂秀英：『那時候弄好幾年，都大伯在弄，你們知道嗎？』。吳永務：『當初也是這樣弄，早期的時候你們沒有自耕農身分不能登記』。吳呂秀英：『他坐公路局去到嘉義辦，去到那個…』。吳愛東：『不可以嗎？沒有自耕農就不可以嗎？』。吳呂秀英：『當然的呀！』。吳建中：『以前沒有自耕農的話，是不能』。吳永務：『當然啦！不可以的呀！』。吳呂秀英：『那時候的法律就是這樣』。吳永務：『我才在說你大伯也不要，他也說用他的名字，以後會有一些問題出來』…吳永盛：『啊！他人也在呀！那時候土地弄好後，我們這樣子寫一個協議書，他們說不用啦！…那個田地為什麼我要來弄，你媽媽去阿陽那裡，阿彥他太太，遇到我說：田地都弄你的名字以後都會被你吃光光，我說：豈有此理，難道說我會吃人嗎？』。吳永務：『現在有弄給你們嘛！』。吳永盛：『我才說乾脆』。吳建憲：『所以說現在我們的田地各3分之1，都沒為問題吧！…』。吳呂秀英：『是呀！三份都在這裡』」（見本院卷第364至366頁）；以及100年8月28日家族聚會錄音及譯文其中34分0秒到34分20秒之對話：「吳呂秀英：『田有三等份』。吳建憲（吳永務次子）：『現在大伯，名字是掛在大伯，共同委員其中大伯就有一份，裡面有三個人，我們這一房的，所以你們現在住的就是包含在這個土地上」（見本院卷第366頁）。且當時在場之吳愛東於本院行當事人訊問時具結陳稱：12分41秒到18分48秒之對話是伊與吳永盛、吳永務、吳呂秀英之談話，前揭對話內容與譯文相符等語（見本院卷第315頁），並經本院勘驗前揭譯文中談話內容無誤（見本院卷第315頁），堪信為真實。而吳永利是三兄弟中排行最小（見原審卷第6、9頁，本院卷第229、233頁），是從前開對話中亦可見當時係因考量自耕農身分問題，而將三兄弟繼承之不動產均登記在吳永盛名下，但屬於三兄弟所有，吳永利並已出賣部分土地。又30分51秒到33分31秒對話中，吳永盛提及有處理一筆田地，就此上訴人主張此即為重測前崁子腳段338地號土地即重測後龍山段565地號，基於借名登記而移轉1/3於吳愛東並且立據分管等情，並提出所有權移轉契約書、該土地登記謄本及分管協議書為證（見本院卷第625、627頁，原審卷第95、96頁），與前開對話內容相互核對，堪信為真實，從而，由此亦可以推認吳永盛因繼承自吳長安等家族長輩之土地，均係吳永盛、吳永務、吳永利三兄弟所共有，僅借名登記於吳永盛名下。

⒌上訴人提出92年11月22日家族聚會錄音光碟及譯文，其中34分11秒到42分51秒之對話：「…吳愛東：『這是崁仔腳』。吳永盛：『對對對，總額在這裡』…吳永盛：『6筆啊!』…吳永盛：『現在除以3看，剛才多少？』。吳愛東：『用這算，啊用這個算，重新寫4970.2減掉你這個140，減579，4829確定，然後除以3，你要寫？』。吳永盛：『48』。吳愛東：『4829』。吳永盛：『4829』。吳愛東：『點41』。吳永盛：『點41』。吳愛東：『是是』。吳永盛：『除以3』。吳愛東：『是，除以3，這邊1609』。吳永盛：『16』。吳愛東：『09』。吳永盛：『09』。吳愛東：『點8』。吳永盛：『點8』。吳愛東：『1610就好』。吳永盛：『每一個人這樣』…吳永盛：『喔，沒有可以找』。吳愛東：『不用找』…」（見本院卷第354、361、362頁），且當時在場之吳愛東於本院行當事人訊問時具結陳稱：此段對話是伊與吳永盛、吳永務、吳呂秀英、吳建宏，在討論92年地價稅，三房各1/3，與譯文相符等語（見本院卷第315頁），及經本院勘驗前揭譯文中談話內容無誤（見本院卷第315頁），並與上訴人所提當初吳永盛交付之計算紙張記載「4,829.41÷3＝1,609.8，每人正確繳款稅額（建地）」等語（見原審卷第234頁）互核相符，堪信為真實。而系爭土地於重測前為「崁子腳段」（見本院卷第77、79頁），足認上訴人有繳納系爭土地之稅捐，益徵吳永利及其繼承人即上訴人確實為系爭土地之實質共有人之一。

⒍按89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」；第30條之1規定：「農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之。其不能按應繼分分割者，依協議補償之。農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人。」，是依89年1月26日修正前之土地法規定，農地之繼承人無自耕能力者，需將農地分割給有自耕能力之繼承人，而因上訴人之被繼承人吳永利無自耕能力，故將其所繼承系爭土地之1/3借名登記於吳永盛名下，尚合乎一般常情，並有前揭對話譯文可資佐證。因此，上訴人主張當時係因無自耕農身分及為辦理繼承登記之便利性，吳永利將系爭土地之1/3借名登記於吳永盛名下乙節，洵堪採信。

⒎綜上，上訴人所舉前揭證據足以證明吳永利與吳永盛間就系爭土地之1/3有系爭借名契約存在，被上訴人就其所辯系爭借名關係不存在乙情，並未舉反證以實其說，因此，自堪信上訴人前開主張系爭借名契約乙節為真實。

㈡系爭借名契約依委任意旨不因吳永利死亡而消滅，上訴人之請求權時效應自終止契約時起算，尚未罹於消滅時效：

⒈按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。次按，借名登記契約當事人得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號裁判參照）。

⒉被上訴人辯稱：縱認吳永利有將系爭土地1/3借名登記於吳永盛名下，則於吳永利86年5月22日死亡時起，系爭借名契約已消滅，上訴人105年2月3日方提起本件訴訟請求返還，已罹於消滅時效等語。查，系爭借名契約之目的係因吳永利無自耕農身分及為辦理繼承登記之便利性，詳如前述，而吳永利86年5月22日死亡時，土地法等相關法規尚未修正，仍適用前揭未修正前之土地法，且上訴人主張均無自耕能力，被上訴人既未舉證證明上訴人有自耕能力，堪認上訴人無自耕能力，是依當初借名登記之目的及性質，足認系爭借名登記關係因委任事務之性質不能消滅，亦即吳永利死亡後，系爭借名契約由上訴人繼承而繼續存在。又土地法雖於89年1月26日修正刪除前揭土地法第30條及第30條之1規定，然揆諸前開民法規定及最高法院判決要旨，土地法修正並非系爭借名關係當然消滅之原因，仍須待當事人終止契約後，系爭借名關係始歸於消滅，上訴人方得請求返還借名登記財產，返還請求權消滅時效才開始起算。上訴人既於105年2月3日始以起訴狀繕本之送達作為向吳永盛終止系爭借名契約之意思表示（見原審卷第4、5頁），自應由此時開始起算請求權時效，故並未罹於15年時效。因此，被上訴人為前開消滅時效抗辯，並無理由。

㈢上訴人請求被上訴人返還系爭土地1/3登記，為有理由：

⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止（最高法院103年度台上字第1466號判決要旨參照）。次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項本文、第1151條分別定有明文。

⒉查吳永利與吳永盛就系爭土地1/3成立系爭借名契約，吳永利死亡後，系爭借名契約由上訴人繼承而繼續存在，嗣上訴人以起訴狀繕本之送達作為向吳永盛終止系爭借名契約之意思表示，系爭借名契約業經合法終止，而吳永盛於本件訴訟中死亡，由被上訴人繼承系爭土地，並已辦理分割登記（見外放證物之土地登記謄本）。從而，上訴人依借名登記契約終止後返還請求權及繼承關係，請求被上訴人各應將系爭土地如附表一及附表二「應移轉應有部分比例」欄所載之應有部分移轉登記予上訴人公同共有，均屬有據，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依借名登記契約終止後返還請求權及繼承關係，請求被上訴人各應將系爭土地如附表一「應移轉應有部分比例」欄所載之應有部分移轉登記予上訴人公同共有，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人追加附表二所示之土地，而請求被上訴人各應將系爭土地如附表二「應移轉應有部分比例」欄所載之應有部分移轉登記予上訴人公同共有，亦屬有理由，爰判決如主文第三項所示。又本件請求移轉登記之判決，性質上係命被上訴人為一定之意思表示，無法在判決確定前生擬制之法律效果，不適於假執行，上訴人陳明願供擔保宣告聲請假執行，與法不合，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭