臺灣高等法院106年度消上字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度消上字第3號

上訴人

林玥晴

訴訟代理人

陳致睿 律師

訴訟代理人

黃品淞 律師

上一人複代理人

謝濬緯

被上訴人

大華建設股份有限公司

法定代理人

李進益

訴訟代理人

黃博駿 律師

訴訟代理人

王俐棋 律師

訴訟代理人

陳峰富 律師

上一人複代理人

莊怡萱 律師

　　　　　　張鈺奇　律師

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國105年12月13日臺灣士林地方法院104年度消字第5號第一審判決提起上訴，本院於107年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：被上訴人法定代理人原為林文亮，於上訴人民國106年1月3日提起上訴後之同年月6日變更為李進益，並經李進益具狀聲明承受訴訟等情，有卷附民事聲請狀、股份有限公司變更登記表影本（見本院卷一第27頁、第32、33頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

二、上訴人主張：

（一）其於103年1月10日向被上訴人購買「大華湖閱天琴特區」房地產（下稱系爭不動產），兩造並簽訂「房地預定買賣契約書」（下稱系爭契約）、「大華湖閱天琴特區買賣契約之個別磋商條款」（下稱系爭磋商條款），上訴人另於同日刷卡支付新臺幣（下同）500,000元、499,000元，及交付面額881,000元、15,050,000元之支票2紙。惟因當日簽約時間短暫，上訴人並無時間詳閱系爭契約及系爭磋商條款，且銷售人員亦未逐條解釋合約內容，上訴人僅依銷售人員指示於系爭契約及系爭磋商條款上簽名，銷售人員復告知須將系爭契約及系爭磋商條款攜回公司裝訂，是被上訴人並未給予上訴人契約審閱期間，甚至將簽約日竄改為103年1月15日，並以同年月10日上訴人實際簽約日做為交付系爭契約予上訴人之審閱日期，是被上訴人既未給予上訴人契約審閱期，系爭契約及系爭磋商條款即因違反消費者保護法（下稱消保法）之規定而無效。

（二）又上訴人購買系爭不動產係因其廣告內容提及公共設施包含多功能休閒室、健身房、KTV室等，惟簽約後始發現上開公共設施均須取得使用執照後2次施工違建才能完成，惟依建築法第73條第2項、第77條第1項及第91條第1項第1、2款規定，主管機關得隨時命被上訴人於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，難期上開公共設施事實上得合法使用。又被上訴人上開未依廣告內容給付公共設施之舉，堪認已有缺少保證品質或預定效用之瑕疵，或被上訴人係未依債務本旨為給付，上訴人亦得依民法第359條、第227條第1項準用第254條、第256條規定解除契約後，依民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還26,310,000元之本息等語。並上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人26,310,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起即104年11月24日（見原審卷第62頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行（按上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人應給付26,330,000元之本息，經原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人除於上開範圍提起上訴外，就其餘受敗訴判決部分未為上訴，是此部分業已確定，不在本院審理範圍內）。

三、被上訴人則以：上訴人前經被上訴人委託之代銷公司人員陪同至系爭不動產之銷售接待中心及工地現場參觀多次，另於103年1月10日與代銷人員、被上訴人營業部主管合意以總價93,880,000元購買系爭不動產，並由代銷人員當場說明系爭契約及系爭磋商條款之約定內容，告知公共設施部分係以二次施工施作，與使用執照所載不同，並取得上訴人同意後由其親自逐一簽名蓋章確認，並無上訴人所稱將系爭契約及系爭磋商條款夾雜混淆上訴人之情事存在；又系爭契約及系爭磋商條款之原本經上訴人簽名後須由被上訴人用印確認，故銷售人員當場提供契約審閱本予上訴人簽收後攜回審閱，並簽訂103年1月10日房地買賣預約單，其上記載「本人攜合約審閱本No：088」，已予上訴人充分之契約審閱期間且上訴人已合法且自願地放棄系爭契約書之審閱期間；又上訴人自103年1月10日起至104年7月17日為止，均按期如數繳款，期間更向被上訴人要求辦理房屋格局變更作業，未曾表示有未審閱系爭契約、系爭磋商條款之情形，是上訴人於104年9月間始主張系爭買賣契約及系爭磋商條款未經其審閱，且公共設施二次施工係屬瑕疵，已屬權利濫用。另系爭磋商條款係屬消保法之「個別磋商條款」，且無違反消防安全之相關法規或強行規定，契約並非無效。此外，上訴人拒絕就系爭不動產辦理點交，是上訴人無從主張物之瑕疵擔保責任等語。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第245頁背面、第246頁）：

（一）被上訴人持臺北市101建字第278號建造執照，於臺北市○○區○○段0○段○000號土地上興建「大華湖閱天琴特區」之集合式住宅（下稱系爭集合式住宅）。其為銷售上開社區住宅，於博客網預售屋新成屋網頁平台上刊登記載：系爭社區公共設施有接待大廳、中庭花園、閱覽室、會議室、藝術水池、專屬垃圾分類處理空間、休閒步道、KTV、健身房、交誼廳等語之廣告，並印製原審卷第228頁之廣告單（見原審卷第14頁至17頁、第228頁）

（二）上訴人於上開建物興建完成前之103年1月10日就該社區E棟10樓之房地及車位2個，以93,880,000元之價格，與被上訴人簽立系爭契約及系爭磋商條款，其中簽署日期為空白，系爭契約第2條、第19條、第24條、第31條分別約定：「房屋標示：…三、房屋面積：詳如附件一，本戶主建物及所含附屬建物之實際項目詳如附圖一，其共有部分項目及持分分攤計算方式詳如附件三，附屬建物除陽（平）臺外，其餘項目不計入買賣價格，亦無價款找補。四、本社區編號A棟壹層房屋壹戶，使用用途『一般事務所』，為前項共有部分。若其產權登記方式應以『主建物號登記時，產權則由社區全體區分所有權人依前項分攤方式共同持分之，且倘其登記面積發生誤差而需找補價款時，亦以附件一共有部分之單價計算之。五、前項專有部分產權雖係共有，惟全體共有人同意無土地法第34條之1規定之適用。六、對於第四項房屋，其房屋稅、水電費及管理費等費用，由社區管理費支付。甲方（即上訴人，下同）同意無條件永久提供社區管理委員會管理、維護及使用，除不得將其持分單獨售予社區或其以外之人外，於本買賣標的物（含第四項房屋）出售時，亦不得使其分屬不同之買受人，且甲方並應使其後手繼受本條所定之一切權利義務。」（第2條）、「本社區機車停車位、機房之管理與使用，皆由乙方（即被上訴人，下同）交管理委員會統籌管理。」（第19條）、「乙方應確保廣告內容之真實，本預售之廣告宣傳品及其記載之建材設備表、房屋及停車空間平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」（第24條）、「特約事項：…六、…本社區為申請綜合設計獎勵，地面一、二層需作為商業使用，以延續二層人行通道（迴廊）商業用途串聯。…」（第31條）等語，及系爭磋商條款第4條約定「第三十一條：『特約事項』，經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：（一）為提昇本大樓部分空間之管理品質，原建照核准同途，甲方同意於使用執照取得後另行規劃如下：1.本大樓A棟壹樓（一般事務所）拆除隔戶牆變更為住戶共同使用空間。2.地下一層之部分機車停車空間變更為多功能休閒室、健身房、KTV室、廁所。供全體區分所有權人使用，其規劃用途與使用執照圖所載不同，日後如遭主管機關要求回復原狀或加課房屋稅時，由甲方自行負責。A棟壹樓之房屋稅、水電費及管理費用由管理委員會以社區管理費繳納，地價稅依相關稅法由各共有人依持分繳納。（二）前項所列之全部二次工程均係在甲方同意知情施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同，已為甲方明確知悉，甲方同意不透過區分所有權人會議決議之方式變更使用方式，日後不得以此向相關主管機關舉報，如有違反，乙方或其他所有權人因甲方之行為所受之損害概由甲方負賠償責任。」等語。上訴人為支付第1期至第3期之分期價款，於當日以刷卡方式支付價款500,000元、499,000元，並簽發發票日各為103年1月10日、1月25日面額881,000元、15,050,000元之支票各乙紙交予被上訴人收執，而上開支票屆期經被上訴人提示結果，均獲付款在案。另上訴人亦已依約支付第4期至第11期價款，累計至104年7月17日止，上訴人已支付價款26,310,000元（見原審卷第18頁至53頁、第91頁）。

（三）系爭契約、系爭磋商條款於兩造103年1月10日簽署後，被上訴人並未當場交付原本乙件交上訴人收執。嗣系爭契約、系爭磋商條款簽署日期部分經被上訴人填載為「103年1月15日」，被上訴人於103年1月24日許將系爭契約書原本交上訴人收執。

五、上訴人主張系爭契約及系爭磋商條款簽署前，被上訴人未依法提供審閱期間，且系爭磋商條款內容違反強制規定，系爭契約及系爭磋商條款均應屬無效。又縱認有效，被上訴人迄未依上開約定施作，被上訴人就出賣人應履踐之義務自有債務不履行，暨給付標的物有物之瑕疵之情事，上訴人亦已依民法第227條、第359條規定解除上開約定。是被上訴人應依民法第259條、第179條規定返還上訴人前繳價金26,310,000元之本息等語，此為被上訴人所否認，本院審究兩造爭執要旨，厥為：「（一）系爭磋商條款是否屬於定型化契約條款？（二）系爭契約及系爭磋商條款簽署前，被上訴人是否有提供上訴人審閱其內容之合理期間？上訴人是否放棄該審閱權利？系爭契約及系爭磋商條款是否因被上訴人未給付相當審閱期間而無效？（三）系爭磋商條款第4條內容是否因違反強制規定而無效？（四）被上訴人就系爭契約及系爭磋商條款第4條所提供之給付是否有物之瑕疵或不完全給付？上訴人得否解除系爭契約？」等項，茲就分述如下：

（一）系爭磋商條款是否屬於定型化契約條款?

1.按「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。…七、定型化契約條款：係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。

八、個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。…」消保法第2條第1、2、7、8、9款定有明文；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷；又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，不得拘泥於所用之辭句，亦有最高法院65年度台上字第2135號、86年度台上字第3873號裁判意旨參照。

2.本件兩造所訂立系爭磋商條款，其名義記載：「大華湖閱天琴特區買賣契約之個別磋商條款」等語，且係以修正系爭契約第6條、第7條、第31條約款為內容，自形式上觀之，固似屬消保法所稱之個別磋商條款，惟兩造係同時簽訂系爭磋商條款、系爭契約（已如前述），並非先行簽訂系爭契約後，因發生爭議而由兩造再行協商後始簽署系爭磋商條款。且查系爭磋商條款及系爭契約均為被上訴人單方擬定、提供，業據證人即向上訴人推介銷售系爭集合式住宅之吳晉齡及亦向被上訴人買受系爭集合式住宅不動產之翁筱筑分別於原審105年7月1日言詞辯論程序及本院106年7月24日行準備程序陳述綦詳（見原審卷第181頁背面、本院卷二第109之1頁背面），顯見被上訴人自始即意欲以系爭磋商條款所載內容替代系爭契約第6條、第7條、第31條約款。再者，觀諸系爭契約及系爭磋商條款（見原審卷第18頁至50頁），除買受人名義及簽約日期等欄位由上訴人以手寫署押姓名、蓋用印文及簽署日期由被上訴人嗣後自行填寫為「103年1月15日」外，所有約款內容包括出賣人名義、買賣標的物、價金、付款方式等項均已以制式繕打印刷完畢，並無任何兩造任意協商更異之跡象等情，且參諸系爭磋商條款第4條約款，係以公共設施用途變更為規範內容，衡諸一般經驗法則，所有買受人顯然均需與被上訴人達成完全相同之協議，毫無個別商議後為差異讓步之可能，顯見系爭磋商條款與系爭契約書均係被上訴人為與多數買受人之消費者訂立同類契約之用，而單方預先擬定，揆諸前揭規定，系爭磋商條款應係屬定型化契約條款無誤。

（二）系爭契約及系爭磋商條款簽署前，被上訴人是否有提供上訴人審閱其內容之合理期間？上訴人是否放棄該審閱權利？系爭契約及系爭磋商條款是否因被上訴人未給付相當審閱期間而無效？

1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第3項定有明文。而該條之立法目的係為給與消費者充分瞭解定型化契約或定型化契約條款內容之機會，並規範企業經營者不得在未給與消費者審閱契約（條款）內容之機會前，限制消費者簽訂契約（條款）之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約（條款）所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約（條款）而受有損害，故僅須消費者於簽約前已充分瞭解該契約（條款）之權利義務關係，甚或其雖未於簽約前獲有審閱期間，但其嗣後取得契約（條款）內容，經相當期間可認其已認識契約（條款）權利義務關係者，即不得引用上開規定而主張契約（條款）無效。

2.本件上訴人固主張其於103年1月10日簽署系爭契約及系爭磋商條款前，未曾審閱系爭契約及系爭磋商條款，且其簽署完畢後，上開書據即由被上訴人以用印為由取回等情，惟被上訴人抗辯上訴人簽署系爭契約及系爭磋商條款後，即將與系爭契約、系爭磋商條款內容相同之編號第88號合約審閱本由上訴人攜回等語，並提出房地買賣預約單（下稱系爭預約單）及編號第88號合約審閱本影本各乙件為證（見原審卷第288頁至324頁），而本院觀諸系爭預約單內容，於附帶約定欄處明載：「……3.本人（即上訴人）攜合約審閱本NO:088」等語，且分別在該欄位處及買方簽章欄上各有上訴人名義之署押，堪認上訴人於簽約時起已得認識系爭契約、系爭磋商條款內容。又按私文書經本人簽名者，推定真正。當事人就本人之簽名為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第358條規定可參。上訴人訴訟代理人雖否認系爭預約單之形式真正性，並主張被上訴人應舉證該書證之真正性云云，然上訴人於本院106年3月27日行準備程序時已不否認該署押與自身筆跡相似，僅曰不記得等語（見本院卷一第245頁背面），而本院以系爭預約單與上訴人簽約時為用以支付訂金、工程款而交付被上訴人執有之支票（見原審卷第53頁）相互核對結果，二者關於上訴人名義之署押亦確屬相似，堪認系爭預約單應屬真正。此外，本院斟於現行預售屋買賣實務，買受人與建商簽訂預售屋買賣契約後，買受人通常取得內容記載買賣標的、價金等項俗稱「紅單」之書據，而觀諸系爭預約單所載，即以買賣標的、價金等項為記載內容，且為一式三聯，其中第一聯即為交買受人收執紅色收執聯，衡諸一般經驗法則，系爭預約單之第一聯應即係實務上所稱之紅單，而本件上訴人簽署系爭契約、系爭磋商條款後，該契約及磋商條款即由被上訴人以用印為由取回（已如前述），若上訴人果未曾獲被上訴人開立系爭預約單第一聯，豈非無任何憑據可佐兩造業成立買賣契約及被上訴人已收取高達16,930,000元（即500000+499000+881000+00000000=00000000），是上訴人此部分之主張，實與常情有違，應認上訴人於簽約後已獲被上訴人簽發記載上開內容之紅單，今上訴人既否認系爭預約單形式真正性，應可提出自身所持之紅單，以與系爭預約單相互稽核，惟其迄至本院言詞辯論終結前並未提出任何事證供本院審認，其空言否認，自不足採。準此，上訴人於簽訂系爭契約、系爭磋商條款時縱無相當時間審閱其內容，惟上訴人既已於簽約時攜回與系爭契約、系爭磋商條款相同內容之編號第88號合約審閱本，經相當期間之審閱後，若上訴人就系爭契約（條款）內容有爭議，仍得即時引用上開消保法規定為相關權利之主張，惟其竟於訂約後之104年9月24日始委請律師以被上訴人未給付契約審閱期間及廣告不實為由通知被上訴人（見原審卷第55頁至58頁），揆諸上開說明，上訴人已不得引用上開規定而主張系爭契約、系爭磋商條款無效。

3.茲退步言之，縱認被上訴人確未將編號第88號合約審閱本交上訴人攜回（僅係假設，非屬真正），惟上訴人於103年1月10日向被上訴人購買系爭不動產，另於數周後自行收受系爭契約原本，至系爭磋商條款部分，亦係由自身委任之設計師先為收取後，於104年間經設計師交還在案等情，業據上訴人於原審105年8月30日、11月8日行言詞辯論程序時自陳在卷（見原審卷第262頁、第327頁），應認上訴人已各有相當時日足以詳閱系爭契約及系爭磋商條款，而上訴人自其與被上訴人成立系爭契約（含系爭磋商條款）後之104年9月24日始以未獲相當審閱期間為由委託律師發函通知被上訴人（見原審卷第55頁至58頁），參諸上開1.說明，上訴人得否復依消保法第11條、第11條之1主張全部契約為無效，已值可議。再者，關於權利之行使，固以權利人自由行使為原則，然若權利人於相當期間內不行使權利，且得依特別情事足以引發義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務者，則基於權利行使應本於誠信原則之下，應認權利人不得再為主張，此即為德國、日本等國所稱之「權利失效」原則，亦有最高法院61年度台上字第2400號判決可資參照。上訴人於簽約後，除簽約時已交付之16,930,000元，及依約支付第4期至第11期價款（已如前述）外，復先後於103年3月6日、9月2日向被上訴人提出格局、用料變更及退料等要求，被上訴人並已依其要求辦理變更乙節，業據被上訴人提出形式真正性未為上訴人否認之變更事項記錄、建築平面圖、天花整合圖、牆柱整合圖、給排水整合圖、室內建材確認表等件為證（見本院卷一第267頁至273頁），兩造自103年1月10日簽訂系爭契約（含系爭磋商條款）後，其非但未對系爭契約及系爭磋商條款內容有何疑義及爭執，更先後二次要求變更系爭契約內容，亦應認已足以引起被上訴人正當信賴上訴人應已知悉系爭契約及系爭磋商條款內容，揆諸前揭裁判意旨，亦應認為上訴人不得復以被上訴人未就系爭契約及系爭磋商條款給予審閱期間為由，主張全部契約為無效。

（三）系爭磋商條款第4條內容是否因違反強制規定而無效？上訴人主張系爭磋商條款第4條違反民法第222條、消保法第12條、第14條、第17條、第22條及建築法第73條第2項、第77條之2第1項、第91條、公寓大廈管理條例第16條、第49條、建築物室內裝修管理辦法第28條、建築技術規則建築設計施工編第3章第86條、第6章第6款、建築物使用類組及變更使用辦法第5條、臺北市建築物依法附建之防空避難設備申請臨時兼做他種用途原則第2點等規定，依民法第71條規定應屬無效云云，惟：

1.按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，民法第71條第1項定有明文。而法律行為制度，旨在實踐私法自治之理念，故國家法律一方面須設任意規定，於當事人無特別約定時得予適用，對私法自治予以補充，一方面亦須設強行規定，不問當事人之意思如何，強予適用，對私法自治給與適當限制。又強行法規可為強制規定與禁止規定，其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。然法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。

2.第按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有建築法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照；又公寓大廈住戶為維護、修繕、裝修或其他類似之工作時，未經申請主管建築機關核准，不得破壞或變更建築物之主要構造，建築法第73條第2項、公寓大廈管理條例第16條第3項分別定有明文。關於「被上訴人依系爭磋商條款第4條拆除A棟一樓隔戶牆，變更為住戶共同使用空間，以及地下室一樓部分的機車停車位空間變更為多功能休閒室、健身房、KTV室及廁所供全體住戶使用，是否違反相關消防法規？」乙項，經兩造合意囑請臺北市建築師公會進行鑑定結果，臺北市建築師公會以107年6月11日以107（十七）鑑字第1245號函檢送定報告書認定：「1.拆除A棟一樓隔戶牆，變更為住戶共同使用空間部分，原有消防偵測及滅火設備應可維持不變動，但因兩個空間合併，使用面積大於100平方米，依各類場所消防安全設備設置標準第28條（略）綜合研判，分間牆被打開，現場若有下列兩種處理方式，可以符合法規要求：⑴以一小時防火時效之防火設備區劃空間，例如原分戶牆使用一小時防火時效之活動防火隔間，採取與消防連動的方式，於火災發生時，消防警報作動時，活動隔間自動恢複原有隔間位置，即可符合原設計的防火區劃設計。⑵原有隔間被打開，合併面積在一百平方公尺以上之居室，得以加裝排煙設備達到法規消防排煙之要求。一樓需有以上兩項設備之一的設置，方符合法規要求。2.地下室一樓部分的機車停車位空間變更為多功能休閒室、健身房、KTV及廁所供全體住戶使用，原有消防偵測及滅火設備應可維持不變動。但停車場變更為全體住戶及健身使用之居室，面積在一百平方公尺以上，必須加裝排煙設備方能符合消防法規居室排煙之要求，並辦理變更使用。目前現場狀況仍是原使照狀態的機車停車場，現有之消防設備與使照竣工圖相符。」等語（見本院卷二第229頁、卷三第1至45頁）；另實際負責進行上開鑑定事宜之建築師陳澤修於本院107年9月3日行準備程序時並證述：「我們接到這個鑑定，主要分兩個部分，一為現場所有的施作相關的消防設備是否違反消防法規，我把所有的使用執照圖與現況作比對，這是我第一個工作。第二個工作，當初的購買合約的約定是否有違反消防法規。第一部分，我去看現場的一樓與地下室，一樓現況為分隔為兩間為大門廳與交誼廳，比照使用執照與竣工圖，現場與圖面一致，地下室的部分仍為機車停車場，相關消防設備與使照竣工圖一致，這是第一個現況部分。第二部分針對購買合約所約定事項，一樓的隔間若是打開，法規的部分排煙部分會不符合消防法規的規定，必須加裝排煙設備，而地下室的部分，若改為多功能休閒室，就會與原使用執照不符，相關的消防設備就必須要作對應的調整。……建築物的使用用途必須與使用執照的圖說一致，如有變更，必須先申請辦理變更。……」等語（見本院卷三第111頁背面），固堪認被上訴人逕依系爭磋商條款第4條施作結果，確有違反建築法第73條第2項、公寓大廈管理條例第16條第3項規定，惟依建築法第91條第1項第1款、公寓大廈管理條例第49條第1項第4款規定，違反者既僅生區分所有權人應受主管機關行政裁罰等處置之問題，則尚難認該二條項之規定為效力規定（最高法院103年度台上字第2247號、105年度台上字第1443號裁判意旨參照）。況被上訴人亦自承其依系爭磋商條款第4條變更各該建物現狀後，願依相關消防法規增設必要消防設備等語（見本院卷三第163頁背面、第167頁背面），暨參酌證人即結構工程技師張眾佳於本院106年12月4日行準備程序時證述：「……我於106年9月15日會同兩造至系爭大華湖閱的社區進行會勘，會勘當天，上訴人主張有一道牆的拆除會影響結構安全，依照我們的結構專業來看，該非結構RC牆拆除不影響結構安全，該牆僅是單純作為隔間牆，與整棟大樓的承載力無關，……依照結構計算書所述，確實是採用鋼筋混凝土牆。我去履勘現場時，那道牆已經被拆除改用一般裝潢用的隔間牆，材質沒有特別確認，是可移動的。一般隔戶牆需要有隔音效用，所以才會使用混凝土牆。一般而言建設公司應該要依照建築圖所註明的材料來施作，但是結構計算書主要是針對剪力牆的部分，如果涉及結構安全的牆面即剪力牆，才是依照結構計算書。系爭這道牆，如果沒有拆除，多少還是增加這個建物的結構強度，但是拆除也不會低於法規的要求。系爭社區依照結構計算書所示，為結構系統採用鋼筋混凝土造韌性立體鋼構架與剪力牆共同作用之二元系統，這表示本案於結構分析時，其分析的強度是以鋼筋混凝土樑柱以及剪力牆為主，非結構混凝土牆不參與抵抗地震力，故拆除非結構混凝土牆不影響結構安全。」等語（見本院卷二第176、177頁），益見被上訴人依系爭磋商條款第4條施作結果，並未使上訴人及其他區分所有權人之生命財產等安全有因消防設備缺陷或建物結構變更遭受侵害之虞，是應認系爭磋商條款第4條僅係違反行政法規上之取締規定，尚不得謂此項違反係屬違背禁止規定，而有民法第71條規定之無效情事。

3.又當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義與處分權主義原則，應承認其效力，是除證據契約所確定之情節，確與事實不符，經當事人提出相反證據外，該證據契約之當事人即應受依證據契約所認定結果之拘束（最高法院98年度台上字第1131號、99年度台上字第1115號裁判意旨參照）。上訴人主張系爭磋商條款第4條另違反建築法第77條之2第1項、建築物室內裝修管理辦法第28條、建築技術規則建築設計施工編第3章第86條、第6章第6款、建築物使用類組及變更使用辦法第5條、臺北市建築物依法附建之防空避難設備申請臨時兼做他種用途原則第2點等規定（下簡稱建築消防等法規）部分，無非係以社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住保會）於107年8月29日出具之鑑識鑑定報告為據（見本院卷三第116頁至118頁，下稱住保會報告），然兩造業於本院107年1月16日已合意囑請臺北市建築師公會就被上訴人依系爭磋商條款第4條施作結果，是否違反相關消防法規乙項進行鑑定（已如前述），堪認兩造已就上開鑑定事項之調查方法合意成立證據契約。而上訴人於臺北市建築師公會已就該鑑定事項於107年6月11日以107（十七）鑑字第1245號函檢送鑑定報告書後，上訴人復於同年7月3日自行委請住保會就上開鑑定事項重複鑑定，顯然違反兩造間之證據契約，已值可議。況，住保會報告認定系爭磋商條款第4條違反上開建築消防等法規，無非仍係指摘建物於辦理使用執照變更前，不得變更原使用用途、妨害或破壞消防安全設備，暨應按各類建物使用用途設置相應之消防設備爾，參諸前揭2.說明，仍難認系爭磋商條款第4條違反禁止規定而無效。

4.上訴人復主張系爭磋商條款第4條違反民法第222條、消保法第12條、第14條、第17條、第22條應屬無效云云，惟上訴人於簽約時業已攜回與系爭契約、系爭磋商條款相同內容之編號第88號合約審閱本可資其審閱，且其嗣後復經被上訴人交付系爭契約、系爭磋商條款正本，自簽約時起歷經1年8個月期間，非但未曾就系爭契約及系爭磋商條款內容提出任何疑義或爭執，更先後二次要求變更系爭契約內容，應認其已知悉系爭契約及系爭磋商條款內容，已如前述，準此，堪認上訴人已同意被上訴人關於原廣告內容（即原審卷第15、17頁）提及公共設施部分，得以系爭磋商條款第4條約款施作，是自難謂系爭磋商條款第4條違反民法第222條、消保法第17條、第22條規定而無效。又兩造簽訂系爭契約時，關於系爭建物部分，約定總價金為18,790,800元，其中主建物、附屬建物及共有等3部分，依序各約定價金為12,023,300元、1,655,400元及5,112,100元（見原審卷第27頁背面），然共有部分佔系爭建物面積比例為29.49%，依該比例及總價金計算共有部分價金則為5,541,407元（即00000000x0.2949≒0000000，小數點以下四捨五入），兩造關於共有部分約定價金，顯然低於按建物面積比例計算之價金數額，則能否逕謂被上訴人關於經二次施工之公共設施給付與其受領之價金有顯不相當之情，已有疑義。再者，觀諸系爭磋商條款第4條內容，明載經二次施工後之公共設施有遭主管機關為行政裁處之虞，而上訴人於簽署系爭磋商條款前，業據被上訴人之使用人吳晉齡告知系爭社區有二次施工問題在案，業據證人吳晉齡於本院106年7月24日行準備程序時證述綦詳（見本院卷二第109之2頁背面），核與證人即亦向被上訴人購買系爭社區建物之翁筱筑於本院是日程序證述：「（上訴人訴訟代理人質以證人簽約之前，看屋時銷售人員有無告知天韻社區的公設是二次施工?）有提到二次施工。……」等語相符（見本院卷二第109、109之1頁），足見上訴人就其關於經二次施工後公共設施所承受之風險已有所預期，是上訴人以系爭磋商條款第4條違反消保法第12條、第14條規定應屬無效云云，要無足採。

（四）被上訴人就系爭契約及系爭磋商條款第4條所提供之給付是否有物之瑕疵或不完全給付？上訴人得否解除系爭契約？承上，兩造業有被上訴人關於原廣告內容（即原審卷第15、17頁）提及公共設施部分，得以系爭磋商條款第4條約款內容施作合意，已如前述，是被上訴人對上訴人自有提出符合系爭磋商條款第4條約款內容公共設施之給付義務。本件上訴人主張被上訴人未依系爭磋商條款第4條約款施作公共設施，經其催告結果迄今仍未為施作，而認被上訴人有不完全給付之債務不履行及瑕疵給付情事，依民法第359條、第227條第1項準用第254條、第256條規定解除契約後，依民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還26,310,000元之本息等語，被上訴人雖抗辯上訴人關於不完全給付及物之瑕疵擔保責任之主張，係屬逾時提出之攻擊防禦方法，應受失效權制裁，暨其未依系爭磋商條款第4條約款施作，係因系爭公共設施所在之社區於106年11月25日召開區分所有權人會議，會中決議被上訴人暫不依系爭磋商條款第4條約款施作（下稱區分所有權人決議），是被上訴人關於是項義務之不履行自無可歸責之處。另上訴人迄今拒絕辦理交屋程序，亦不得主張物之瑕疵擔保責任云云，惟：

1.按當事人固不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但當事人對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者，不在此限，此為民事訴訟法第447條第1項第3款所明定。本件上訴人於原審即主張依民法第359條規定解除契約後，依民法第259條規定請求被上訴人回復原狀（見原審第109頁），是被上訴人抗辯上訴人於本院審理時始提出物之瑕疵擔保責任之主張，容有誤會。至上訴人於本院審理時始提出被上訴人就給付標的有不完全給付之債務不履行情事（見本院卷一第72、73頁），然上訴人係主張被上訴人有不完全給付之情事，經上訴人催告後被上訴人仍未為完全給付，而依民法第227條第1項準用第254條規定解除系爭契約及系爭磋商條款，依民法第259條規定請求被上訴人回復原狀，核屬就原審已提出之攻擊防禦方法（即以民法第259條規定為請求依據部分）為補充爾，核與上開法文但書規定相符，是以被上訴人此部分抗辯，要屬無據。

2.又按民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人即得解除契約（最高法院102年度台上字第2161號裁判意旨參照）。查被上訴人應於使用執照核發之日起6個月內通知買受人交屋；系爭社區共有部分之相關公共設施，被上訴人應於第1戶通知交屋日起6個月內全部完成，亦為系爭契約第15條第1項、第16條第3款所明定，而被上訴人係於104年10月6日就系爭社區內建物獲核發使用執照（見原審卷第54頁），準此，被上訴人關於系爭社區相關公共設施之施作義務，至遲應於使用執照核發日起一年（6個月+6個月）內即於105年10月6日前完成，惟被上訴人並未於是日前完成公共設施之施作，業為被上訴人所不否認，自堪認被上訴人就系爭契約、系爭磋商條款之履踐上已有給付遲延之情。而上訴人據此於105年11月16日委請律師將記載被上訴人就公共設施部分有遲延給付情事，被上訴人應於文到5日內完成相關公共設施之施作，逾期解除契約等語之105鼎律函字第1116號函文通知被上訴人，經被上訴人於翌日收受無誤（見本院卷一第144頁至146頁）後，上訴人復於106年2月15日將記載因被上訴人經催告後仍未為履行，依民法第227條準用第254條規定為解除權行使意旨之上訴理由狀繕本寄送被上訴人，而被上訴人於106年2月18日收受該書狀繕本時（見本院卷一第73頁背面、第206頁），被上訴人確仍未依系爭磋商條款第4條約定施作公共設施，揆諸上開裁判意旨，應認系爭契約及系爭磋商條款業經上訴人解除在案，從而，上訴人請求被上訴人依民法第259條規定返還原受領之價金26,310,000元，及自104年11月24日起計算之法定遲延利息，即無不合。

3.至區分所有權人決議部分，被上訴人雖提出系爭區分所有權人會議記錄影本為證（見本院卷三第80頁），然被上訴人應依系爭契約及系爭磋商條款之約定，向上訴人提出符合系爭磋商條款第4條約款之公共設施，已如前述，除兩造合意變更上開約定外，其他非契約關係當事人之人均無置喙餘地。況，上訴人因拒絕與被上訴人辦理交屋手續，尚未成為系爭社區之區分所有權人，自亦不受系爭區分所有權人會議決議之拘束。再者，關於系爭公共設施，原定至遲應於105年10月6日前全部施作完畢，並於施作完畢後始依系爭契約第20條第4項第2款約定，將系爭公共設施所在之建物連同公共設施本身之占有一併點交予系爭社區成立之管理委員會，今被上訴人在未完成系爭公共設施情況下，即遽將原該當於系爭公共設施所在之建物先行點交予管理委員會，致令自身陷於無法隨時施作系爭公共設施，而受制於系爭社區之管理委員會或區分所有權人會議決議之情境，自應仍認被上訴人就系爭公共設施之遲延給付，有可歸責於己之事由，是被上訴人上開抗辯，洵無足採。

4.又本院認定上訴人得依民法第227條第1項規定準用第254條規定解除系爭契約、系爭磋商條款，則上訴人另主張依民法第359條規定為解除權行使部分，即毋庸再加以論究。再者，上訴人雖另依民法第179條規定請求被上訴人為26,310,000元本息之給付，惟關於被上訴人應負擔給付義務部分，係於同一訴訟程序主張依民法第259條及第179條規定，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認上訴人得依民法第259條規定請求被上訴人為上開給付，則其主張依民法第179條規定請求部分，即無贅為審究之必要，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人依民法第259條規定請求被上訴人給付26,310,000元，及自104年11月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審未及審究上訴人業於106年2月18日解除系爭契約、系爭磋商條款而駁回上訴人上開請求，容有未合，上訴意旨指摘原判決此部分判斷不當求為廢棄改判，並無不合，爰判決如主文第一、二項所示。又關於被上訴人應給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。末以，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。