臺灣高等法院民事判決

上訴人

即被上訴人

高鎰元

即被上訴人

劉靜萍

即被上訴人

鍾慧芳

即被上訴人

關浩然

即被上訴人

張如瑋

即被上訴人

葉成泰

即被上訴人

蔡明德

即被上訴人

廖克凡

即被上訴人

邵胡蔭國

即被上訴人

葉宇晴

即被上訴人

黃淑美

即被上訴人

林宗霖

即被上訴人

呂欣蓉

共同訴訟代理人

吳麒律師

共同訴訟代理人

柯政延律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

共同訴訟代理人

附帶上訴人 蔡金勳

共同訴訟代理人

林進章

共同訴訟代理人

鄭世脩律師

複代理人

何威儀律師

被上訴人

即上訴人即

被上訴人

附帶被上訴人大馨建設股份有限公司

法定代理人

蔡雯涵

訴訟代理人

林樹旺律師

訴訟代理人

林彣鴻律師

複代理人

蔡玫真律師

複代理人

王慈伶律師

訴訟代理人

趙文銘律師

上列當事人間請求損害賠償事件，高鎰元、劉靜萍、鍾慧芳、關浩然、張如瑋、葉成泰、蔡明德、廖克凡、邵胡蔭國、葉宇晴、黃淑美、林宗霖、呂欣蓉、大馨建設股份有限公司對於中華民國106年11月17日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第956號第一審判決各自提起上訴，蔡金勳提起附帶上訴，本院於民國109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：大馨建設股份有限公司（下稱大馨公司）之法定代理人原為林雅萍，於本院審理時變更為蔡雯涵，並於民國（下同） 109年8月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表影本可稽（見本院卷五第283、288頁），核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、高鎰元、劉靜萍、鍾慧芳、關浩然、張如瑋、葉成泰、蔡明德、廖克凡、邵胡蔭國、葉宇晴、黃淑美、林宗霖、呂欣蓉（合稱高鎰元等13人）及蔡金勳（下與高鎰元等13人合稱高鎰元等人）在原審起訴主張：

㈠、大馨公司投資興建坐落新北市○○區○○段○○段00○00地號土地上之「國家世紀館」建案（下稱系爭建案），於95年間委託房屋代銷公司銷售該建案之預售屋，以銷售話術輔以如廣告文宣暨圖說（下稱系爭廣告），稱一樓大廳設計為封閉式頂蓋型空間，專屬社區使用之私密空間，僅供住戶使用，使高鎰元等人於如附表所示「簽約日期」與大馨公司簽訂房屋預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買如附表所示系爭建案之房屋（下合稱系爭房屋）。系爭廣告均為系爭買賣契約之一部分，大馨公司有給付封閉式一樓頂蓋型空間之義務。詎大馨公司隱匿其為申請容積獎勵，將一樓頂蓋型空間規劃為對公眾開放空間乙事，於取得使用執照後進行二次工程，加設安全玻璃門扇等封閉式構造，變更為私密空間，嗣經新北市政府工務局違章建築拆除大隊於102年6月20日拆除該大門、門框及落地窗等封閉式構造，致原專屬住戶使用之封閉式頂蓋型空間，變為非封閉式且開放予公眾使用，住戶喪失專用權限，損及隱私、安全，所購買房地價值因而減損。大馨公司未依約給付封閉式頂蓋型空間，為不完全給付，且現已屬給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任，爰依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求大馨公司賠償蔡金勳、高鎰元、劉靜萍、鍾慧芳、關浩然、張如瑋、葉成泰、蔡明德、廖克凡、邵胡蔭國各51萬元本息，葉宇晴、黃淑美、林宗霖、呂欣蓉各25萬5,000元本息等語。原審判決高鎰元等人一部勝訴、一部敗訴，即命大馨公司應給付蔡金勳21萬9,548元、高鎰元18萬7,947元、劉靜萍17萬9,791元、鍾慧芳19萬3,006元、關浩然14萬2,784元、張如瑋16萬2,075元、葉成泰14萬4,588元、蔡明德19萬17元、廖克凡19萬6,395元、邵胡蔭國17萬5,851元，葉宇晴、黃淑美17萬7,309元、林宗霖、呂欣蓉13萬9,250元本息，高鎰元等13人對於其敗訴部分提起上訴，蔡金勳就其敗訴部分提起附帶上訴。

㈡、高鎰元等13人之上訴聲明求為判決：

⒈高鎰元：⑴原判決關於駁回高鎰元後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付高鎰元32萬2,053元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒉邵胡蔭國：⑴原判決關於駁回邵胡蔭國後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付邵胡蔭國33萬4,149元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒊劉靜萍：⑴原判決關於駁回劉靜萍後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付劉靜萍33萬209元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒋鍾慧芳：⑴原判決關於駁回鍾慧芳後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付鍾慧芳31萬6,994元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒌關浩然：⑴原判決關於駁回關浩然後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付關浩然36萬7,216元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒍張如瑋：⑴原判決關於駁回張如瑋後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付張如瑋34萬7,925元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒎葉成泰：⑴原判決關於駁回葉成泰後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付葉成泰36萬5,412元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒏蔡明德：⑴原判決關於駁回蔡明德後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付蔡明德31萬9,983元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒐廖克凡：⑴原判決關於駁回廖克凡後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付廖克凡31萬3,605元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒑葉宇晴、黃淑美：⑴原判決關於駁回葉宇晴、黃淑美後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付葉宇晴、黃淑美33萬2,691元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒒林宗霖、呂欣蓉：⑴原判決關於駁回林宗霖、呂欣蓉後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵大馨公司應再給付林宗霖、呂欣蓉37萬750元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

㈢、蔡金勳附帶上訴聲明求為判決：⒈原判決關於駁回蔡金勳後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉大馨公司應再給付蔡金勳29萬452元，及自103年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈣、高鎰元等人對於大馨公司之上訴，則答辯聲明求為判決：大馨公司之上訴駁回。

二、大馨公司則以：系爭廣告僅屬要約之引誘，並無消費者保護法第22條之適用，且業經現場銷售人員充分告知高鎰元等人始簽立系爭買賣契約。又系爭買賣契約第23條第5項、第31條第2項約明雙方權利義務以契約約定為據，第3條第1項亦明定住戶共同使用部分包括「一層頂蓋型『開放』空間」，且遍查系爭買賣契約，無提及一樓大廳空間屬「封閉式」、「僅供社區住戶專用」，是伊依約無給付封閉式頂蓋型空間之義務。況伊將系爭房屋點交予高鎰元等人時，經高鎰元等人簽署「房屋點交證明書」，伊依約給付，無不完全給付。又如認伊依約負有給付封閉式頂蓋型空間之義務，惟此空間既屬於開放公眾使用之空間，顯係以不能之標的為給付內容，屬自始客觀給付不能，此約定應為無效。另高鎰元等人除林宗霖、呂欣蓉外，買受系爭房屋時均曾簽署委託書及切結書，同意就頂蓋範圍為二次施工，均知一樓頂蓋範圍加設門扇等屏蔽設施，隨時有遭主管機關拆除之風險，伊依民法第355條規定不負瑕疵擔保責任。另高鎰元等人於100年2月 15日收受違建認定通知書時，已知悉瑕疵存在，未通知大馨公司，遲至103年8月28日提起本件訴訟，依民法第356條第3項，視為承認其所受領之物，不能再主張物之瑕疵擔保權利，亦不得請求債務不履行之損害賠償。退步言，縱使本件有不完全給付情形，但只是把一樓頂蓋型開放空間增設之銅門、窗戶拆除，伊給付之坪數並無短少、原有之公共設施空間區域均還存在，且系爭建案之房價從高鎰元等人買受，一路上漲達3倍之多，並未受空間改變之影響，未有價值減損，高鎰元等人未受有損害。再者，高鎰元等人未舉證所受損害及所失利益為何，亦未舉證其等有何交易計劃或有因此無法取得原可得之利益為何。且伊不同意以卷內估價報告作為本件損害之認定基準，社團法人台北市不動產估價師公會（下稱台北市估價師公會）就本件製作之105年10月4日104北估公會字0000000號、105年北估公會字00000000號不動產估價報告（依序稱原估價報告、補充估價報告，合稱本件估價報告）顯示拆除後之價格高於拆除前之價格，可見其結論有誤；而他案估價報告非就系爭房屋鑑定，未考量系爭房屋實際位置、面積等不同處，價格不可比擬，不得採為本件認定損害之基準。縱使高鎰元等人得請求損害賠償，也應以系爭買賣契約締約時之價格為計算基準，或以公共設施約定點交當時之市價計算損害等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠、原判決不利於大馨公司之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，高鎰元等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於高鎰元等13人之上訴及蔡金勳之附帶上訴，答辯聲明求為判決：㈠、高鎰元等13人之上訴及蔡金勳之附帶上訴均駁回。㈡、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執之事實：

㈠、高鎰元等人分別於附表所示「簽約日期」與大馨公司簽訂系爭買賣契約，購買系爭房屋。

㈡、系爭廣告為大馨公司用以銷售系爭房屋之廣告文宣（原審卷一第27至51頁）。

㈢、高鎰元等人除林宗霖、呂欣榮外，於簽立系爭買賣契約同時或之後，簽立下列文書：⒈就所購房屋專有之室内工程變更委託書。⒉同意本社區挑空區域及加設頂蓋範圍之必要工程施作委託書。⒊同意不得於建築物周圍加搭影響外觀之建築物等之切結書（原審卷三第268至278頁、第65至75頁、原審卷五第56至66頁）。

㈣、大馨公司將系爭房屋交付予高鎰元等人時，已完成系爭建案一樓頂蓋型空間，並以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門及落地窗等加以對外封閉。

㈤、系爭建案一樓頂蓋型空間所在位置，經核定為獎勵容積樓地板面積，應開放供公眾通行或休憩，因以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門及落地窗等加以封閉，經新北市政府工務局認定與原核准使用方法不符，違反建築法規定，於 102年6月20日就上開門框及大門6扇、側邊頂蓋型落地窗1扇進行拆除，於同年6月拆除完畢。

四、本院之判斷：高鎰元等人主張大馨公司所提供之一樓頂蓋型空間之封閉式構造於102年6月20日遭拆除大隊拆除，並開放予公眾使用，大馨公司未能依約給付封閉式一樓頂蓋型空間，為不完全給付，且現已給付不能，依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求大馨公司應負債務不履行之損害賠償責任，為大馨公司所否認，並以前詞置辯，茲查：

㈠、大馨公司依系爭買賣契約負有給付封閉式一樓頂蓋型空間之義務。

⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。該條固未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號判決要旨可資參照）。

⒉經查，大馨公司於銷售系爭房屋使用之系爭廣告記載：系爭建案一樓「圓頂大廳超越國際，挑高21米氣派面寬禮賓大廳，兩座全花崗石迴旋手扶梯，宮廷式雕花欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈，新古典美學金碧輝煌」、「圓頂世紀館/第1座歌劇院式圓頂建築，以穹頂的圓滿圓融向天地表達至高崇敬」、「挑高21米巴洛克穹頂，7米高巴洛克柱，展現擎天氣勢，禮賓大廳氣派寬度近40米，兩座全花崗石迴旋手扶梯，全天然石材尊貴門廳，宮庭式藝術雕花鑄鐵欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈光耀輝煌，巴洛克宮廷美學再創高峰！」、「巴洛克三進式門廳，空間禮遇肅然起敬/第一進是巴洛克圓頂主廳，接著還有綿延數十公尺藝術迴廊，其次再依左右分別是國家廳、世紀廳兩大廳，兩大廳在空間上以挑高藝術天花，搭配水晶大吊燈，並特別設計藝術流泉在大廳內，門廳迴廊總計超過500坪，深庭重院，排場不凡，既讓主人倍感舒適，更讓客人肅然起敬！」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳/7米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔，金碧輝煌，優雅尊貴。26根巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，每根石柱5米高，全柱以義大利新舊米黃石材搭配石雕，底座以蛇紋石異材加工，柱身線形凹槽異形加工，柱頭花為石材立體雕刻，面貼金箔，富麗堂皇，震撼人心！」、「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼芎圓頂/一樓近200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座全花崗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣懾人，地坪牆面處處石材」、「近200坪禮賓門廳，高達7米巴洛克柱氣勢磅礡/禮賓門廳巴洛克柱，柱頭花以石材立體雕刻，象徵財富的貝殼作為主體，上飾金箔，金碧輝煌。巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，全柱以義大利新舊米黃石材搭配金箔石雕，柱身線形凹槽異形加工。地坪以素雅貴氣的花崗石做大型主題拼花，富貴天成，賓主進出備感禮遇」、「宮廷藝術鐵鑄雕花欄杆/一樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語（見原審卷一第29、33、36、42、47、49頁），再觀諸系爭廣告所附圖片，亦顯示一樓門廳使用古典花飾銅雕大門，該圓頂大廳四週裝設門窗，乃對外隔離之特定空間無誤（見原審卷一第27、28、35、36、42頁）。系爭廣告圖片及文字用語，顯示系爭建案一樓大廳採取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構，且大廳設計形式及使用建材氣派豪華，均呈現住戶居住在深庭重院之歐式宮廷殿堂內，享有絕對且嚴密管理之私密性公共空間，藉此吸引消費者購買系爭建案之房屋，高鎰元等人主張因信賴系爭廣告而簽立系爭買賣契約，依消費者保護法第22條規定，系爭廣告內容應構成系爭買賣契約之一部分等語，當屬有據。

⒊大馨公司辯稱：系爭買賣契約第23條第5項、第31條第2項明定契約內容以契約約款為據，系爭廣告不構成契約內容云云。依系爭買賣契約第23條第5項約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」(見原審卷一第94頁)，依觀其文義，應以廣告內容與實際完成之房屋間存有「因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異」時，始有適用。而所謂開放予公眾使用之頂蓋型空間與僅限於住戶使用之封閉式頂蓋型空間，此二者之差異非因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異所致，非系爭買賣契約第23條第5項約定情形。又系爭買賣契約第31條第2項雖約定：「賣方係委託房屋銷售公司代為銷售本房屋，本約所有事項雙方確已詳細審閱，買賣雙方瞭解並同意本約一切權利義務均以本約之約定為標準，任何口頭承諾或約定概不生效。所有附件明列於後，均視為本約之一部份，本約壹式貳份，買賣雙方各執壹份為憑。」(見原審卷一第97頁)，惟大馨公司未於系爭買賣契約中明定頂蓋型空間應開放予公眾即住戶及不特定人使用，當無從以系爭買賣契約第23條第5項、第31條第2項約定將依法應構成契約內容之系爭廣告有關「給付一樓封閉式頂蓋型空間」部分約定予以排除。況系爭房屋係屬於簽約時尚無實體存在之預售屋，高鎰元等人僅能透過系爭廣告所描述之內容了解購買之標的狀況，若上開契約本文約款得逕將廣告內容排除，將使消費者保護法第22條賦予消費者得主張企業經營者應提供不低於廣告內容給付義務之意旨蕩然無存，是大馨公司抗辯系爭廣告內容不構成契約內容，委無足採。

⒋大馨公司再辯稱：系爭廣告及系爭買賣契約中均無一樓大廳為「私密空間」、「封閉式空間」之說明或約定，且系爭買賣契約第3條第1項第3款亦明示一樓建物為頂蓋型「開放空間」，自難認其有何提供封閉式頂蓋型空間之義務云云。按所謂「開放空間」，依建築設計施工編第283條第1項前段規定，固係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間。然依系爭廣告內容已足使消費者信賴大馨公司所提供者係屬僅對社區住戶開放，對外封閉之一樓大廳空間等節，業如前述，且該契約條款所謂「頂蓋型開放空間」，乃置於全部區分所有建物共同使用部分項下，與僅供買受系爭建案房地之區分所有權人共同使用之社區遊憩設施、門廳、防災中心、汽車車道併列，遍查系爭買賣契約復未約明所謂開放空間之定義，亦未註記究係對區分所有權人開放或對公眾開放，大馨公司抗辯「開放空間」乙詞，即表示須對外開放供公眾使用云云，顯不可採。況且，系爭買賣契約第3條第1項第3款為大馨公司預先擬定之定型化契約條款，該條「開放空間」如有疑義，依消費者保護法第11條第2項規定，應為有利於消費者之解釋，且對照系爭買賣契約第4條第7款約定「依臺北縣政府規定，本社區2層部分空間規劃作為連接大眾捷運系統供公眾使用之通廊及空橋設計……」（見原審卷一第78頁），明示該部分空間係「供公眾使用」之非封閉式空間等情，是系爭買賣契約第3條第1項第3款關於一樓頂蓋型空間未有「開放供公眾使用」之文字，大馨公司復以系爭廣告屢次強調、凸顯一樓大廳係提供住戶隱匿性之專屬宮廷殿堂，是該款所稱「開放空間」自應為有利於消費者之解釋，即該空間應僅開放供住戶共同使用，對外則為封閉之空間。準此，大馨公司抗辯系爭買賣契約已明定一樓頂蓋型大廳為供公眾使用之開放空間，其不負有給付封閉式頂蓋型空間之義務云云，要非可取。

⒌從而，系爭廣告既一再強調系爭建案一樓頂蓋型空間提供住戶隱密性且專屬住戶使用之封閉性空間，高鎰元等人因信賴系爭廣告而簽立系爭買賣契約，依消費者保護法第22條規定，系爭廣告內容構成系爭買賣契約之一部分，大馨公司自負有依約給付封閉式一樓頂蓋型空間之義務。

㈡、大馨公司依民法第227條第1項規定準用同法第226條第1項規定，應負債務不履行損害賠償責任：

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第226條第1項亦有明文。而所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。次按不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。民法第356條第3項、第357條分別定有明文。

⒉觀前開三之㈣、㈤所示事實，大馨公司興建系爭建案完成後，將系爭房屋交付予高鎰元等人時，系爭建案一樓門廳已興建為「封閉式一樓頂蓋型空間」，且均以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門及落地窗等方式加以封閉，藉以區隔內外，使該範圍成為封閉式空間，以供社區住戶使用，嗣經新北市政府工務局認定與原核准使用方法不符，違反建築法規定，於102年6月20日就上開門框及大門6扇、側邊頂蓋型落地窗1扇進行拆除，足見於一樓大廳門窗遭拆除前，大馨公司實際上依系爭買賣契約約定，提供封閉式一樓頂蓋型空間予買受人，然嗣後因遭拆除，一樓頂蓋型空間變為開放予公眾使用之空間，大馨公司無法再將此空間修補僅供住戶使用之封閉式空間，而有不完全給付且屬不能補正之情形。又大馨公司興建系爭建案時明知一樓頂蓋型空間所在位置作為獎勵容積樓地板面積，應開放並供公眾通行或休憩，卻未告知買受人，甚且以系爭廣告再三宣稱一樓大廳有門窗對外阻隔、僅對社區住戶開放，對外封閉之空間，致高鎰元等人簽立系爭買賣契約購買系爭房屋，應屬可歸責於大馨公司之事由致為不完全給付，是高鎰元等人主張大馨公司依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。

⒊至大馨公司辯稱：伊將系爭房屋點交予高鎰元等人時，經其等簽署「房屋點交證明書」無不完全給付可言云云，固有該等房屋點交證明書影本在卷（見本院卷二第129至140頁），惟觀此等點交證明書內容，係買方就其等購買房屋該戶專有部分及其室內設備為點交，無涉系爭建案共用部分之點交，大馨公司不能執以免去維持一樓頂蓋型空間僅供住戶使用之封閉式空間義務，大馨公司此部分辯稱，自非可採。又大馨公司辯稱：高鎰元等人除林宗霖、呂欣蓉外，買受系爭房屋時曾簽署如不爭執事項㈢之委託書及切結書，同意就頂蓋範圍為二次施工，故其等均知一樓頂蓋範圍加設門扇等屏蔽設施，隨時有遭主管機關拆除之風險，伊依民法第355條規定不負瑕疵擔保責任，亦不負債務不履行損害賠償責任云云。觀諸前開三、㈢之⒉所示之委託書，其內容記載：「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必要之工程。」（見原審卷三第65至75頁），並未特定委託施工之具體範圍及內容，簽署之買受人尚難從文義得知該頂蓋區域為法定開放空間及二次施工結果係違反原核准之使用方法。大馨公司復未提出任何證據證明其有向高鎰元等人（除林宗霖、呂欣蓉外）說明委託書所載委託施工之具體標的、範圍及後果，況系爭廣告再三宣稱系爭建案一樓大廳採取氣派豪華之設計與建材，提供具有宮廷般之隱密性空間，本為大馨公司應給付之標的，自難以高鎰元等人（除林宗霖、呂欣蓉外）簽立該等委託書，而認定為高鎰元等人知悉或可預見委任二次施工之目的係要將一樓頂蓋型空間從應對外開放使用方式違法變更為封閉使用方式。又觀諸前開三、㈢之⒈所示之委託書，其內容記載：「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，現因本人生活需求特此委託民峰工程有限公司施作以下室內工程變更：⒈主臥室或臥室之落地窗拆除。⒉拆除落地窗之陽台地磚打除，鋪設與主臥室或臥室相同之地坪。⒊陽台加裝鋁窗。⒋室內機房隔牆變更。上述工程款本人同意自行負擔，且於簽約前已付清工程款，恐口無憑，特立此書證明。」（見原審卷三第268至278頁），其委任施作之範圍係買受人所購房屋專有部分之室內二次施工，與一樓頂蓋型空間無涉。又前開三、㈢之⒊所示之切結書（見原審卷五第56至66頁），核其內容僅係承諾不得於建築物周圍加搭影響外觀之建築物等，與一樓頂蓋型空間完全無涉。準此，大馨公司前開所辯，洵非可採。

⒋大馨公司又辯稱：高鎰元等人於100年2月15日收受違建認定通知書時，已知悉瑕疵存在，未即通知伊，遲至103年8月28日提起本件訴訟，依民法第356條第3項，視為承認其等所受領之物，自不能再主張物之瑕疵存在，及請求債務不履行損害賠償云云，惟依前開⒉之論斷，大馨公司明知一樓頂蓋型空間應開放並供公眾通行或休憩，卻未告知買受人，甚且以系爭廣告宣稱一樓大廳為一封閉式空間，核為民法第357條規定出賣人故意不告知瑕疵於買受人之情形，高鎰元等人雖於102年6月20日知悉該瑕疵存在，而遲未通知大馨公司，亦無民法第356條第3項規定適用之餘地，是大馨公司此部分抗辯，核屬無據。

⒌大馨公司另辯稱：一樓頂蓋型空間既屬於開放公眾使用之空間，則系爭買賣契約顯係以不能之標的為給付內容，應為無效云云。惟建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條前段定有明文。而大馨公司將系爭頂蓋型空間施工為封閉式空間，固違反上開建築法規定，然該規定應僅屬禁遏當事人興建違章建築行為之取締規定，而非影響系爭買賣契約該部分私法上權利義務之效力規定，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，換言之，系爭買賣契約約定大馨公司負有提供封閉式頂蓋型空間之給付義務，仍為有效，尚非自始客觀不能而無效，大馨公司此部分所辯，尚無可採。

㈢、高鎰元等人未就所受損害盡舉證之責：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又基於有損害始能請求賠償之原則，應由主張受損害之人就其損害金額負舉證責任。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。然參其立法理由「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第二項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。」故而，此條係在當事人客觀上不能證明其數額，或證明顯有重大困難為前提，始有適用之餘地。且係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號、109年度台上字第17號民事判決意旨參照）。另按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1、2項定有明文。

⒉查高鎰元等人主張因大馨公司不能提供封閉式一樓頂蓋型空間，受有系爭房屋交易價值減損之損害，且應以本件訴訟起訴時，系爭房屋折損之價格計算損害金額，退步則以大馨公司拋棄對公共設施占有之102年5月22日，系爭房屋折損之價格計算損害金額等情（見本院卷五第152頁），為大馨公司否認，並辯稱高鎰元等人未證明系爭房屋因一樓頂蓋型空間之封閉式構造拆除，而價值減損，縱使高鎰元等人得請求損害賠償，應以系爭買賣契約締約時，或公共設施約定點交時折損之交易價格計算等情。是揆諸前開說明，高鎰元等人應就其所受損害內容，負舉證責任。

⒊再查，依前開四、㈡之2論斷，系爭建案一樓頂蓋型空間於 102年6月20日前興建為「封閉式構造」，排除非住戶之不特定第三人使用，於102年6月20日該封閉式構造遭拆除後，一樓頂蓋型空間始無法維持原封閉之使用方式，而必須開放予公眾使用，是大馨公司自102年6月20日拆除起，應對高鎰元等人負不完全給付損害賠償責任。又兩造對於系爭買賣契約約定之標的房屋本涵蓋一樓頂蓋型空間作為法定開放空間，此部分不是物之瑕疵，以及該空間遭拆除後已不可能回復原封閉使用方式等情，均不爭執（見本院卷五第346頁）。且依高鎰元等人請求本件所受損害之內容乃「系爭房屋因無法繼續以封閉式方式使用一樓頂蓋型空間所生交易價值貶損」，是本件不完全給付情事如有致系爭房屋之交易價值貶損，於拆除時，該交易價值貶損已直接、當然發生且可特定，此乃一金錢債權，大馨公司所負回復原狀之方式為以金錢賠償系爭房屋因拆除而不能維持封閉使用方式所致價值貶損之差額，核屬民法第213條第2項規定因回復原狀而應給付金錢之類型，從而，無論高鎰元等人何時請求大馨公司給付，均不生原有狀態變型之問題，僅生加給利息之問題，自與「債務不履行請求回復原狀事件中，因標的嗣後給付不能所負損害賠償請求權乃原給付內容之替代，應考量損害事故發生後之變動狀態之情形」截然不同，因此，高鎰元等人雖於103年8月28日提起本件訴訟，其等得主張之損害賠償數額，仍應以102年6月20日一樓頂蓋型空間之封閉式構造拆除時，造成系爭房屋交易價值減損之數額為據，與系爭買賣契約簽約時、系爭房屋公設點交時、大馨公司拋棄公設占有時、或本件起訴時，系爭房屋之交易價值若干無關。故高鎰元等人主張本件損害應以本件起訴時或大馨公司拋棄公設占有之102年5月22日時，系爭房屋貶損之價格計算損害云云、大馨公司抗辯以系爭買賣契約締約時或公共設施約定點交時，系爭房屋貶損價格計算云云，均非可採。故而，高鎰元等人請求大馨公司賠償損害，應先證明系爭房屋於102年6月20日拆除時之交易價值減損額。

⒋高鎰元等人主張一樓頂蓋型空間之封閉式構造遭拆除後，受有系爭房屋買賣總價減損1.37%之損害云云，固據其提出台北市估價師公會輪值案件案號104北估公會字第0000000號、105北估公會字第0000000號、103年北估公會字第0000000號不動產估價報告書等影本（下別稱17號、23號、24號估價報告，合稱他案估價報告，見本院卷四第13至314頁、卷五第 161至219頁）佐證，然此等估價報告分別為臺灣臺北地方法院103年度消字第17號、同院103年度消字第23號及同院102年度消字第24號事件，針對非屬系爭房屋之不動產標的所為之估價報告，且報告結果互異，不能形成通案意見，要難採為本件之證據。又原審就系爭房屋價值減損比例及金額囑託台北市估價師公會鑑定，經該公會委由輪值之估價師韋月桂、葉又銘執行估價，作成本件估價報告意見：「...遭新北市政府拆除原本屬於開放空間的封閉式建物，就客觀認定上，原本封閉式之出入口設計較具私密性，且增加該社區知之豪宅氣派與空間利用，社區安全管理上也較嚴謹，因此，依照一般社會通念，拆除一樓頂蓋型開放空間客觀判斷應對不動產價值產生減損，而本組對照因為拆除後之價格高於拆除前之價格（報告此部分誤載為本組對照因為拆除前之價格高於拆除後之價格），顯與前述之原則相悖，故本組對照經考慮後，不予採用，僅採第一組及第二組分組資料作為分析評估結果，準此，依據上述第一、二組分組資料分析評估結果，推估本次堪估標的社區價值減損比例為-0.59％」（見系爭補充估價報告第52頁），並經證人葉又銘到庭結證：伊等就價值減損部分是採用同一社區價值減損前後之分組比較，並進行標準化，得出三組拆除前後價值減損比例；本件估價目的是為了求得拆除前後的價值比例差異；實際上應是要依照拆除前後各項影響價格的因素標準化後去取得公設拆除前後的價格差異等語（見原審卷六第36頁反面、第38頁正反面），可認拆除一樓頂蓋型空間之封閉式構造客觀上對系爭房屋價值產生減損。然本件估價報告估價前提係以本件訴訟起訴之103年8月28日為價格日期，再分別計算高鎰元等人購買之土地及建物之價值減損金額（見系爭補充估價報告第3、42、55頁），顯然非就系爭房屋於102年6月20日拆除封閉式構造時之交易價值減損情形進行鑑定，是尚難逕以本件估價報告認定高鎰元等人之損害金額。

⒌至於高鎰元等人主張得以下列數種方式估算系爭房屋於102年6月19日之交易價格：⑴依24號估價報告所示新北市○○區○○○路000號6樓於102年9月間之價格為71萬2,900元/坪作為系爭房屋102年6月間價格；⑵依17號估價報告所示新北市○○區○○○路000號25樓（下稱270號25樓）於102年6月19日之價格為72萬3,000元/坪，作為系爭房屋102年6月拆除前之價格；⑶依系爭補充估價報告所示系爭房屋於103年8月之價格為72萬600元/坪，再依「國泰房價指數漲幅」平均每月漲幅為0.3％推算系爭房屋102年6月間之價格為69萬400元/坪云云(見本院卷五第313頁)。惟大馨公司表示不同意以他案估價報告作為本件認定之基準（見本院卷五第304頁），且依24號估價報告所示71萬2,900元/坪之價格（見本院卷五第199頁），為102年9月之價格亦非102年6月之價格，當無從憑以推估系爭房屋於102年6月19日之價格。又24號估價報告及17號估價報告之標的雖與系爭房屋在同一社區內，但同一社區之各戶數會因總價與單價關係、棟距視野、樓層位置、座向等個別因素而有不同價格，17號估價報告之比準單元為270號25樓(見本院卷四第71頁)，均與系爭房屋各戶數不在同一棟，其棟距視野、座向等均有差異，自難以該比準單元於106年6月19日之價格逕認為系爭房屋各戶房地於同日之價格。至於上開⑶方式，查本件估價報告所示國泰房價指數，僅以新北市101年全年建坪平均銷售單價與103年全年建坪平均銷售單價之差異計算每月漲幅0.3％(見系爭補充估價報告第33頁)，完全未就新北市地區幅員遼闊，東西南北區域之交通發達程度、地區發展、人口密集、商業活動等差異進行評估或考量，自不足作為新版特區屬於新北市特有行政與商業特區之漲幅標準，且102年6月距離103年8月有14個月差距之久，如以國泰房價指數之漲幅逕以倒推，顯然有失正確性；又上開指數僅採用比較法，未一併考量收益法、成本法或土地開發分析法等其他估價方法，亦與本件估價報告採2種估價方法再經加權平均計算出系爭房屋價格之估價標準不合（見系爭補充估價報告第41頁），是上開⑶方式亦非可採。故高鎰元等人主張前開計算方法均無從得出系爭房屋於102年6月19日之合理價格，遑論據以計算系爭房屋於102年6月20日拆除時之交易價格減損金額。

⒍又本院於109年3月3日第一次言詞辯論期日闡明高鎰元等13人：本件損害應以102年6月拆除一樓頂蓋型空間封閉式結構時為損害計算之時點，並命其等於2週內提出證明當時的損害額之證據方法，逾期未提出不得再行提出，並由高鎰元等人負未盡舉證責任之責等語，高鎰元等13人於109年3月11日提出24號估價報告為證，再於109年3月20日主張另以17號估價報告為證，但大馨公司於109年3月24日表明不同意採用另案估價報告。受命法官乃於109年8月20日準備程序期日闡明高鎰元等13人是否聲請囑託鑑定系爭房屋於102年6月因拆除一樓頂蓋型空間封閉式結構所減損之價值，但高鎰元等13人表明不聲請鑑定。本院於109年10月27日最後言詞辯論期日再次闡明定損害額時點之理由，並詢問蔡金勳是否聲請鑑定系爭房屋於109年6月間拆除前之合理價格等待證事項，經蔡金勳表明不主張該證據方法，此有上開庭期筆錄及本院函文在卷可稽(見本院卷五第153頁、第221頁、第304至305頁、第347頁)，足見本院已多次闡明本件損害額時點，及高鎰元等人應就系爭房屋102年6月拆除前之價格及因拆除一樓頂蓋型空間封閉式結構所生之價值減損提出證明方法，並曉諭得採行囑託估價師鑑定方式予以證明，詎高鎰元等人仍捨此不為，復未提出其他足供本院酌定損害金額之證據資料，顯見高鎰元等人於客觀上非不能證明其數額，亦無證明之重大困難，僅係不願意負擔鑑定等費用及恐鑑定結果非如預期，而不為相當之舉證，此與前揭民事訴訟法第222條第2項規定立法旨趣顯然不同，本院自不得依該規定，就損害數額逕自裁量酌定。而高鎰元等人所提出其他證據資料（即另案估價報告），不足作為推估本件損害之依據，經本院認定在案，揆諸前揭1.說明，應認高鎰元等人就其等因拆除一樓頂蓋型空間封閉式結構所生之損害未盡舉證責任，從而，高鎰元等人主張依民法第227條第1項準用第226項第1項規定，請求大馨公司給付蔡金勳、高鎰元、劉靜萍、鍾慧芳、關浩然、張如瑋、葉成泰、蔡明德、廖克凡、邵胡蔭國各51萬元本息，葉宇晴、黃淑美、林宗霖、呂欣蓉各25萬5,000元本息，均為無理由，不應准許。

五、綜上所述，高鎰元等人主張依民法第227條第1項準用第226項第1項規定，請求大馨公司給付蔡金勳、高鎰元、劉靜萍、鍾慧芳、關浩然、張如瑋、葉成泰、蔡明德、廖克凡、邵胡蔭國各51萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分；請求大馨公司給付葉宇晴、黃淑美、林宗霖、呂欣蓉各25萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，均為無理由，不應准許。原審命大馨公司應給付蔡金勳21萬9,548元、高鎰元18萬7,947元、劉靜萍17萬9,791元、鍾慧芳19萬3,006元、鍾慧芳19萬3,006元、關浩然14萬2,784元、張如瑋16萬2,075元、葉成泰14萬4,588元、蔡明德19萬17元、廖克凡19萬6,395元、邵胡蔭國17萬5,851元，葉宇晴、黃淑美17萬7,309元、林宗霖、呂欣蓉13萬9,250元，及均自103年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。大馨公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於原審所為高鎰元等人敗訴部分及駁回該部分假執行聲請之判決，並無不合，高鎰元等13人上訴及蔡金勳附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回高鎰元等13人上訴及蔡金勳附帶上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，大馨公司之上訴為有理由，高鎰元等13人之上訴及蔡金勳之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。