107年度重上更一字第113號｜民事：損害賠償｜裁判日期：109 年 01 月 15 日

臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第113號上訴人臺北市政府體育局法定代理人李再立訴訟代理人顏德元嵇珮晶律師李宗德律師翁乃方律師被上訴人東森巨蛋經營管理股份有限公司法定代理人李俊毅訴訟代理人張仁龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1043號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加、減縮，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟參佰零貳萬陸仟陸佰玖拾元，及其中新臺幣貳仟肆佰捌拾萬陸仟柒佰伍拾陸元自民國九十六年八月十七日起、新臺幣參佰柒拾肆萬玖仟壹佰零捌元自民國九十九年七月十五日起、新臺幣伍佰陸拾陸萬伍仟貳佰貳拾參元自民國九十九年十月二日起、新臺幣陸拾伍萬零玖佰伍拾貳元自民國九十九年十二月三十日起、新臺幣捌佰壹拾伍萬肆仟陸佰伍拾壹元自民國一百年六月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟肆佰參拾肆萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆仟參佰零貳萬陸仟陸佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。復按不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。查：一、本件上訴人於本院前審針對97年度房屋稅、地價稅、瓦斯費、水電費共新臺幣（下同）533萬4,726元，併請求自民國99年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院102年度重上字第565號卷《下稱前審卷》五第212頁），嗣於本院審理時，就上開533萬4,726元其中95萬1,223元（即部分之瓦斯、水、電費）之利息部分，減縮為自民事起訴狀繕本送達（即99年10月1日）翌日起算至清償日止（本院卷三第32、111、170頁），核屬應受判決事項聲明之減縮，依上開規定，無庸被上訴人同意，應予准許。二、上訴人於原審係依兩造所簽訂之委託經營管理契約（下稱系爭契約）約定請求修繕費用1,942萬4,370元，嗣於本院前審復主張另依民法第227條第2項規定請求（前審卷七第13、14頁），核其所為係本於同一基礎事實所為訴之追加，毋庸被上訴人同意，應予准許。又上訴人於發回更審後，於本院主張依民法第227條第1項規定請求修繕費用（本院卷一第42頁），核其所為係屬更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：伊辦理「臺北市15,000席多功能體育館」（下稱臺北小巨蛋）委託經營管理案（下稱系爭委託經營管理案）公開招標，由被上訴人得標，兩造簽訂系爭契約，約定由伊提供臺北小巨蛋現有土地、建物、戶外廣場及各項設備，交由被上訴人自94年12月1日起至103年11月30日止經營管理與保管維護。因被上訴人以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，復未經伊事前書面同意而移轉股權，且有逾期完成主館、副館顯示看板設備（LED）工程，未依約設置戶外大、小型顯示看板（LED），而以北側外牆LED顯示設備取代，並使用該設備播放，又將臺北小巨蛋場館部分空間招商經營管理，暨將臺北小巨蛋場館西側5樓原規劃為媒體轉播室之空間，變更用途為辦公室使用等違約情事，伊乃於96年8月14 日終止系爭契約。被上訴人依約應給付伊房屋稅及地價稅合計3,223萬3,090元，瓦斯費、水費、電費合計299萬7,733元，懲罰性違約金2億5,144萬8,438元及權利金4,388萬8,889 元。又伊於96年8月22日接管臺北小巨蛋後，發現該場館有諸多機電或其他設備故障、異常、被拆除等損壞，已自行發包修繕而支出修繕費用1,942萬4,370元。另訴外人財團法人中華民國寶吉祥文化交流協會（下稱寶吉祥協會）、中華民國體育運動舞蹈總會、美商亞洲美樂家有限公司臺灣分公司、金隆系統科技有限公司、臺灣銀谷有限公司、甫瑞國際有限公司、創信股份有限公司及航羽藝術媒體股份有限公司（以下合稱寶吉祥協會等），原分別與被上訴人簽訂使用臺北小巨蛋場地或設櫃之租賃契約，因伊終止系爭契約，彼等乃分別與被上訴人解除租賃契約，並將彼等對被上訴人之解除契約回復原狀之債權合計536萬4,952元讓與伊，伊已通知被上訴人該債權讓與之事實。爰依系爭契約約定、民法第179 條、第227條第1項、第226條、第259條及債權讓與之法律關係，求為命被上訴人給付3億5,535萬7,472元及如附表一所示利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：另案確定判決（即原審法院99重訴字第248 號、本院102年度重上字第65號、最高法院104年度台上字第2500號《下各稱248號一審判決、65號二審判決、2500號確定判決，合稱系爭另案》上訴人對被上訴人請求損害賠償事件）認定上訴人已合法終止系爭契約，雖已生爭點效，但上訴人不得就其收回臺北小巨蛋後之期間向伊請求權利金。又伊否認臺北小巨蛋於上訴人接管時有設備故障、異常、被拆除等損壞情事，上訴人應負舉證責任。上訴人就主、副館LED 之設置遲延係於95年9月25日始為第二次書面通知改善，另伊接獲上訴人96年3月20日函文即已停止戶外LED之播放，上訴人起算主、副館LED之設置遲延之違約金時點顯有誤會，亦不得請求戶外LED部分之違約金。縱認伊應給付違約金，亦應斟酌雙方利益、損害，酌減至相當之數額。況伊已繳交1億5,800萬元履約保證金予上訴人，縱伊須對上訴人負損害賠償責任或應給付違約金、水費、電費、瓦斯費、地價稅、房屋稅、權利金，依債權讓與關係給付對寶吉祥協會等損害賠償等，上訴人亦得逕自履約保證金中扣抵，或伊得以對上訴人之履約保證金返還請求權主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，經本院前審駁回上訴；上訴人不服，再提起上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回，上訴人並為訴之減縮。其上訴聲明：如附表一所示。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷一第76、82、125、178頁、卷二第300、367、368、377、431頁）㈠被上訴人於94年6月16日與上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人提供臺北小巨蛋現有土地、建物、戶外廣場及各項設備，交由被上訴人負責經營管理與保管維護，契約期間為自94年12月1日起至103年11月30日止。㈡上訴人於96年8月14日以北市體處運字第09630763400號函（下稱系爭終止契約函，原審法院99年度補字第349號卷《下稱原審卷一》第39至40頁），執：⒈被上訴人前負責人王令麟涉嫌圍標遭起訴，⒉被上訴人主要股東移轉股份，⒊臺北小巨蛋 LED設備遲延完工等為由，終止系爭契約，系爭終止契約函於同日送達被上訴人，上訴人並於同年月22日接管臺北小巨蛋。㈢被上訴人以上訴人上開終止契約不合法，及上訴人有債務不履行等為原因，於98年8月13日對上訴人提起請求損害賠償訴訟（原審法院99年度重訴字第248號），並以該事件起訴狀繕本送達上訴人，以為終止系爭契約之意思表示。㈣在被上訴人未以履約保證金抵銷或扣抵之前提下： ⒈被上訴人依系爭契約第7條第1項、第5項約定、民法第179條規定，應給付上訴人自94年12月1日至96年8月13日止之房屋稅、地價稅合計3,223萬3,090元，及其中925萬4,006元自96年9月1日起，其中233萬6,993元自99年7月15日起，其餘2,064萬2,091元自100年6月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉被上訴人依系爭契約第7條第1項約定、民法第179條規定，應給付上訴人經營管理期間內發生之瓦斯費、水費、電費合計299萬7,733元，及其中204萬6,510元自99年7月15日起，其餘95萬1,223元自99年10月2日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒊寶吉祥協會等原分別與被上訴人簽訂使用臺北小巨蛋場地或設櫃之租賃契約，並分別支付場地費、水電空調等費用（詳如附表二「項目」、「金額」欄所示），嗣因系爭契約經上訴人終止，彼等分別與被上訴人解除租賃契約，被上訴人依民法第259條、第226條第1項規定，各應給付寶吉祥協會等上開金額。寶吉祥協會等並分別與上訴人簽訂債權移轉契約，將彼等對被上訴人之解除契約回復原狀請求權、損害賠償請求權全部或部分讓與上訴人（詳如附表二「債權移轉金額」欄所示）。上訴人本於債權讓與關係得請求被上訴人給付536萬4,952元，及其中65萬0,952元部分自99年12月27日民事陳報暨追加起訴狀繕本送達被上訴人（99年12月29日）翌日起，其餘471萬4,000元部分自起訴狀繕本送達被上訴人（99年10月1日）翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤依系爭契約第5條第1項約定，被上訴人受委託經營管理臺北小巨蛋，應給付契約權利金15億8,000萬元。依同條第2項約定，上開權利金均分36期給付，自正式營運日起，每年分四期於每年1月1日、4月1日、7月1日及10月1日前交付上訴人，被上訴人尚未繳付應於96年7月1日給付之權利金4,388萬8,889元。㈥上訴人於96年8月15日發函予訴外人復華商業銀行沒收被上訴人繳付之1億5,800萬元履約保證金，上開函文於同年月16日送達，有上訴人96年8月15日北市體處運字第09630782900號函、郵件收件回執在卷可證（本院卷一第139、140、143頁）。五、上訴人主張被上訴人以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，其主要股東於契約有效期間內有移轉股權之行為，且遲延設置主、副館LED設備，未依系爭契約所定規格完成戶外LED設備工程，復未經上訴人同意擅自招商及將臺北小巨蛋場館西側5樓原規劃為媒體轉播室之空間變更用途為辦公室使用，上訴人得終止系爭契約，並依系爭契約約定、民法第179條、第259條、第226條及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付3億5,535萬7,472元本息等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人以被上訴人經營管理期間有多項違法及違約為由，終止系爭契約，有無理由？㈡上訴人依系爭契約第9條第9項、第10條第8項約定、民法第227條第1項規定，請求被上訴人就上訴人接管臺北小巨蛋後所發現之場館諸多損壞情形，賠償修繕費用1,942萬4,370元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、同條第3項及第12條第4項第7款、第10款約定，給付懲罰性違約金2億5,144萬8,438元，有無理由？如為肯定，是否應予酌減？㈣上訴人請求被上訴人依系爭契約第5條、民法第229條第1項及第233條第1項規定，給付96年7月1日屆期之權利金4,388萬8,889元，有無理由？㈤被上訴人抗辯以履約保證金抵充或抵銷其應負擔之賠償金額，是否可採？爰依序論述如後。㈠上訴人以被上訴人經營管理期間有多項違法及違約為由，終止系爭契約，為有理由：上訴人主張被上訴人涉及以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，復未經上訴人事前書面同意而為股權移轉，且有逾期完成主館、副館LED設備工程之設置，未依約設置戶外LED顯示看板，反而申請變更原設計，以北側外牆LED顯示設備取代，並使用該設備播放，伊已合法終止契約等情，固為被上訴人所否認，惟查： ⒈按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許；所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院103年度台上字第378號、102年度台上字第106號判決意旨參照）。是以兩造於前訴訟就足以影響判決結果之重要爭點充分攻防辯論，並由前訴訟法院為實質判斷，於相同當事人間就與該重要爭點有關之他訴訟，本於誠信原則、當事人公平之訴訟法理，當事人不得於後訴訟再為相反之主張，後訴訟法院亦不得作相異之判斷，其理至明。 ⒉經查，被上訴人前對上訴人提起因系爭契約終止請求損害賠償之訴，經系爭另案判決駁回確定，業經本院調取系爭另案卷宗查核屬實，並有各該判決在卷可稽（原審卷九第58至66頁、前審卷六第152至170頁）。65號二審判決已將系爭契約是否經上訴人合法終止，列為審究之重要爭點並為判斷（65號二審判決第5至20頁反面，即前審卷六第159至166頁反面），兩造於系爭另案中對系爭契約終止合法與否之爭執，已為適當而完全之辯論，經系爭另案確定判決認定：被上訴人之實際負責人王令麟有涉嫌圍標之影響採購公正之違反法令行為，被上訴人之主要股東即訴外人東森休閒育樂股份有限公司（下稱東森休閒公司）有違反系爭契約第8條第2項約定移轉股權行為，及被上訴人未完成設置戶外大型及小型顯示看板情事，且各該情事均屬無從事前通知改善或事後改善，上訴人得依政府採購法第50條第1項第7款、第2項、系爭契約第12條第4項後段之約定終止系爭契約，且無須通知被上訴人改善方可終止契約，而為上訴人已合法終止系爭契約之判斷。並經2500號確定判決以「原審審理結果：……因而維持第一審所為上訴人（即本件被上訴人，以下於引用系爭另案判決時均同）敗訴之判決，駁回其上訴，於法並無不合」，判決駁回被上訴人之上訴確定（2500號確定判決第2至8頁，即前審卷六第153至156頁）。系爭另案判決關於上開重要爭點之判斷，亦無顯然違背法令之情事，本於誠信原則、當事人公平之訴訟法理，被上訴人不得於本件就65號二審判決中之重要爭點判斷再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，即該案判決認定之重要爭點於本件應有爭點效理論之適用。被上訴人對於本件在判斷上訴人是否因被上訴人違約而已合法終止系爭契約此一爭點上有系爭另案判決爭點效之適用亦不爭執（本院卷一第188頁），故上訴人以被上訴人前負責人王令麟涉嫌圍標遭起訴，被上訴人主要股東移轉股份，及臺北小巨蛋LED設備遲延完工等事由，以系爭終止契約函終止系爭契約，自有理由。至於上訴人於本件起訴時另以被上訴人未經上訴人同意，將臺北小巨蛋場館西側5樓原規劃為媒體轉播室之空間變更用途為辦公室，經上訴人於96年3 月23日發函要求限期改善，並於同年4月24日要求回復原狀，然被上訴人未回復原狀，違反系爭契約第10條第3項之約定；及被上訴人違反系爭契約第8條第4項及第10條第14項約定，未經上訴人同意另行招商等二情事，主張被上訴人另有該二終止事由等情，既未經上訴人於系爭終止契約函內載明，即無庸再予審酌。㈡上訴人依系爭契約第9條第9項、第10條第8項約定、民法第22 7條第1項規定，請求被上訴人就上訴人接管臺北小巨蛋後所發現之場館諸多損壞情形，賠償修繕費用1,942萬4,370元，有無理由？ ⒈按系爭契約第9條（進場協調施作及接管作業）第9項約定：「該場館一切設施設備於履約期間乙方（即被上訴人，下同）應善盡保管維護責任（即善良管理人義務），任何變更均需經甲方（即上訴人，下同）同意。履約期滿交還甲方時應回復原狀，且維持該場館一切設施設備功能在良好堪用狀態。」，第10條第8項約定：「委託經營管理期間在正常正確使用及維護情形下，建物有關結構體之重大損壞整修、防漏工程、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主機、球場舖面整修或更新工程得報請甲方依預算程序相關規定辦理，其他設施、設備之管理、維護、耗材費用由乙方負擔。但因管理不當或操作錯誤所造成之損壞，由乙方負責損壞整修費用。」（原審卷一第29、30頁）。由上開約定可知，被上訴人於履約期間應善盡臺北小巨蛋場館設施設備之保管維護責任，若有需維修情事，應報請上訴人修繕（正常正確使用及維護情形下，建物有關結構體之重大損壞整修、防漏工程、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主機、球場舖面整修或更新工程）或自行修繕（正常正確使用及維護情形下，其他設施設備之管理、維護，及一切因管理不當或操作錯誤所造成之損壞），以維持場館一切設施設備功能在良好堪用狀態。關於修繕費用之負擔，除在於正常正確使用及正常維護下，關於建物結構體之重大損壞整修、防漏、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主機、球場舖面整修或更新工程部分，由上訴人負責支出外，其餘設備設施之維修費用，應由被上訴人負擔。又被上訴人於履約期間既負有保管維護修繕，以使臺北小巨蛋一切設施設備功能處於良好堪用狀態之義務，於上訴人已證明其接管之設施設備有未達良好堪用狀態之情形，倘被上訴人抗辯其有不可歸責之免責事由，依舉證責任分配原則，即應由被上訴人負舉證之責（最高法院106年度台上字第1823號判決即本件發回意旨參照）。 ⒉被上訴人雖抗辯上訴人交付臺北小巨蛋場館相關設施設備予伊時，部分設施設備即未達良好堪用狀態，伊自無須負擔相關修繕費用云云。惟查：系爭委託經營管理案招標之初，「臺北市體育處勞務採購投標須知」（下稱「投標須知」）第7條即清楚載明：「本機關所發之招標文件，廠商應詳為檢閱點清，如有遺漏，應即請本機關補足。投標廠商於投標前詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。」（最高法院106年度台上字第1823號卷《下稱三審卷》第196頁）；且招標公告「其他」第2點已載明招標文件附有：體育館建築及設備概要說明一冊、圖說光碟（含建築、水電、空調）（前審卷一第54頁正反面）；另上訴人所主張招標文件中之「臺北市，15,000席多功能體育館委託經營管理契約（草案）」第1條即約明上訴人「以現有土地、建物、戶外廣場空間及各項設備交由被上訴人負責經營保管維護」（三審卷第215頁）；被上訴人復於臺北市體育處勞務標單（兼切結書）上表明對於臺北小巨蛋委託經營管理案之勞務合約、投標須知、實施計劃、設計圖及有關附件等招標文件，均已完全明瞭接受，而願以委託經營管理9年總價15億8,000萬元承包，此有臺北市體育處勞務標單（兼切結書）在卷可證（本院卷一第67頁）。而於被上訴人得標後，系爭契約第1條（委託經營管理標的）約定：「甲方提供『臺北市15,000席多功能體育館』現有土地、建物（參考附件一第一章建築概要，惟以屆時該場館使用執照及竣工圖說為準）、戶外廣場空間（詳附件一第二章體育館委託經營管理標的範圍圖）及各項設備（參考附件一第三章機電空調設備概要，惟以屆時該場館財產清冊為準）交由乙方作為辦理本契約指定業務之使用，其所有權仍屬臺北市，由甲方列冊管理，乙方負責經營保管維護。」（原審卷一第26頁），更明定上訴人係提供臺北小巨蛋「現有」之土地、建物予被上訴人經營管理。從而，被上訴人無論於系爭委託經營管理案公開招標、投標、正式簽立系爭契約之階段，均清楚知悉上訴人係以現有之臺北小巨蛋場館設施設備交付予被上訴人委託經營管理。而兩造已於94年8月31日至94年9月1日辦理移交臺北小巨蛋場館，有工程移交簽認單可證（前審卷二第81至315頁），被上訴人復未舉證證明其受上訴人移交之臺北小巨蛋場館設施設備，與招標文件上有何不符之處，或上訴人所移交之臺北小巨蛋場館設施設備有何無法辦理系爭契約指定業務之情形，足見上訴人已履行交付臺北小巨蛋場館予被上訴人委託其經營管理之契約義務。至於系爭契約第1條所約定之「附件一」（台北市一萬五千席多功能體育館建築及設備概要說明，原審卷四第145至193頁），係上訴人應提供臺北小巨蛋現況之「參考」文件，上訴人應交付之臺北小巨蛋仍以現況為主，系爭契約第1條已清楚約明，故被上訴人辯稱上訴人所交付之設備須符合系爭契約「附件一」所約定之品質始屬依債之本旨為之云云（本院卷一第286頁），亦屬無稽。另依系爭契約簽立時適用之臺北市市有財產委託經營管理辦法（於94年8月3日修正名稱為臺北市市有財產委託經營管理自治條例，下稱委託經營辦法）第2條規定：「本辦法所稱委託經營管理，係指市政府委託機關(以下簡稱委託機關)將市有財產以現況委託受託人營運，受託人應負市有財產保管維護責任，並得依產品消費或服務內容對外收取相關費用。本辦法所稱回饋金，係指受託人採回饋方式由經營利潤中提撥之金額，以作為回饋委託業務建設財源。」，及臺北市政府法規委員會於92年4月29日亦曾發函解釋委託經營辦法第2條所謂現況乃指依市有財產之現實狀況委外經營，以避免委託機關須整修該市有財產後，再委外經營，浪費行政資源等語（原審卷五第109頁）。益徵上訴人本僅需將簽立系爭契約時現存之臺北小巨蛋場館交付予被上訴人即可，而非指上訴人須提供一個設備設施完全無瑕疵之場館予被上訴人。換言之，上訴人所交付予被上訴人之臺北小巨蛋場館設施設備，縱有被上訴人所稱有未達良好堪用之瑕疵狀態，上訴人仍無何不完全給付情事，此亦無礙於被上訴人依系爭契約第9條第9項後段約定，應於履約期間善盡保管維護之責，於返還臺北小巨蛋予被上訴人時，須維持該場館一切設施設備功能在良好堪用狀態之契約義務。況且，關於委託經營期間在正常使用及維護情形所產生之維護修繕費用，兩造已為結構體重大損壞整修、防漏工程、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主機、球場舖面整修或更新工程部份由上訴人負擔，其他設施、設備之費用由被上訴人負擔之約定（如系爭契約第9條第9項），即被上訴人評估系爭委託經營管理案相關資料、在臺北小巨蛋之現況交付前提下，亦同意上開維修費用之風險分擔，被上訴人自無以上訴人所交付之臺北小巨蛋場館本身即存有瑕疵而為免責之抗辯。被上訴人另抗辯縱上訴人接管臺北小巨蛋時，設備設施存有瑕疵、毀損，應予修繕狀況，多有應由原臺北小巨蛋施工廠商中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）等負瑕疵或保固責任，而非由被上訴人負修繕之責云云。然而，縱上訴人於接管臺北小巨蛋時，所存在之設備設施毀損、修繕，屬於施工廠商應負保固或瑕疵擔保責任之範圍，上訴人固得依施工承攬契約關係請求原施工廠商修繕，然上訴人與施工廠商間之承攬契約關係，與兩造間之系爭契約係獨立併存，互不影響，被上訴人亦不得因中華工程公司等施工廠商對上訴人應負承攬人契約責任，即解免其依系爭契約所應負之責任。又上訴人何時開啟修繕之流程（請廠商報價、與廠商簽約採購或修繕、何時實際修繕等），須視上訴人工作進度安排、招商進度、預算編列等因素而定，亦無從以修繕之時期未鄰近接管日期，即據以認定不可歸責於被上訴人。從而，關於上訴人請求被上訴人賠償臺北小巨蛋設施設備之各項修繕費用有無理由，仍應按上開⒈所示予以論斷。 ⒊爰就上訴人請求之各項費用，論述如下： (1)空調水泵軸承、軸封初步檢查及黃油添加工作9萬元： ①上訴人主張其接管臺北小巨蛋後，發現因被上訴人營運時設備長期運轉未保養，未添加黃油，空調冷卻水泵R4-A、R4-B、R4- CWP-B1-2A等3台軸封漏水嚴重，造成流量保護開關動作導致冰機跳脫，為修復此缺失項目，因而辦理臺北小巨蛋67台空調水泵軸承、軸封初步檢查及軸承黃油添加工作，包含：A、3台冷卻水泵軸封更換工作（含機械軸封、銅套），以利空調設備正常運轉，B、67台空調水泵保養工作，包含黃油充填及震動量測（含檢測報告），共支出9萬元等情，業據證人連宏民證稱：伊於96年9月進入小巨蛋，103年7月中旬離開，負責空調部分的維修，關於此項之檢修，軸封是檢查時有損害而進行更換，當時看到發現黃油添加嘴無油漬，所以判斷該設備從來沒有添加黃油，黃油功能主要是馬達轉動軸潤滑用，無黃油潤滑馬達會有異常震動及噪音，這是沒有進行保養，是長期沒有保養才會造成馬達有問題；正常保養下，應該不會產生馬達異音和軸承、軸封的損害等語明確（前審卷三第140頁正反面、第142頁反面、第144頁）。並有臺北小巨蛋機電設備檢查總結報告（96/8/22至96/8/28）中所附之照片（原審卷九第86至90頁）、檢修照片（前審卷三第190頁）、臺北市政府財政局（下稱財政局）採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票等件可證（原審卷一第248至251頁）。又上訴人接管臺北小巨蛋後，先於96年8月22日至同年月28日就機電設備檢查出240項缺失，嗣接續於96年9月間再清點出109項損壞項目，並於96年10月5日由負責臺北小巨蛋興建工程之臺北市政府新建工程處（下稱新工處）召開會議，邀集負責臺北小巨蛋採購事項之財政局、原建築師羅興華建築師事務所、原承攬廠商中華工程公司、協達水電工程有限公司（下稱協達公司）、正宜興業股份有限公司（下稱正宜公司）等，共同針對349項損壞釐清損壞發生原因及決定修繕方式，此有96年10月5日「研討本府接管『臺北小巨蛋』後釐清相關尚待修繕缺失續處理事宜召開會議會議紀錄」及缺失附件即「臺北市政府接管小巨蛋機電設備缺失/建議列管表」（下稱96年10月5日缺失列表）在卷可參（即上證35，前審卷二第402至419頁）。於96年10月5日缺失列表項次26「天基螺旋式冰水機R4-B跳脫」、27「Mcquary 離心式冰水機R1-B壓縮機故障跳脫」之辦理情形記載「冰水主機群長期運轉無保養紀錄，屬保養工作不當」，項次30「空調冰水泵R1C運轉時軸承有異音」、33「空調冷卻水泵浦R4-A、R4-B、R4-C WP-B1-2A軸封漏水」、34「冷卻水泵浦R4-D運轉異音及散熱管破裂漏水」、37「空調泵CZP-B2-1A軸承運轉異音」之辦理情形記載「水泵群長期運轉無保養紀錄，無作半年度校心工作，造成震動加劇，會傷害軸承、軸封，屬保養維護工作不當」等語（前審卷二第403頁反面、第404頁）。足見上訴人長期對於空調水泵軸承、軸封未善盡保養維護之責，致空調水泵產生損害情形，而須支出上開修繕費用，故上訴人主張被上訴人應給付此部分費用，自有所據。 ②被上訴人固抗辯連宏民僅有丙級空調技術士證照，而丙級適於家用空調，臺北小巨蛋屬於商用空調，其對於損害原因之判斷是否正確實有可議云云（本院卷二第451頁），惟連宏民係光武工專電機科畢業，於上訴人接管臺北小巨蛋時，任職於臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運公司）電機處，擔任系統部門之空調領班，工作內容為空調維護保養，受過北區職訓中心空調乙級職訓訓練，曾服務甲級承包商等情，為連宏民證述屬實（前審卷三第105頁反面、145頁反面、146頁），是其對空調系統具有相當之專業，被上訴人亦未舉證證明其所為上開損害原因判斷顯與事實不符，是其空言質疑連宏民所述之損害原因，尚無可採。又被上訴人抗辯空調設備於其開始經營臺北小巨蛋時，即存在：空調主機防(房）漏水及排水不通、冷卻水幫浦故障問題、100HP冰水幫浦風扇位未修復、150HP冰水幫浦運轉異常、空調箱及水幫浦變頻器常發生故障、「冰水主機溫度監測點與中控室圖控不符，且空調溫度偵測點多處故障」、儲冰桶液位計故障、中央監控製冰模式無法遙控執行、中央監控製冰模式無法下指令、「R-1A主機冷卻水泵Y型過濾器破損，無備品」、R4 主機房排水溝排水不通、「R4、R5主機房室溫過高，水泵室未安裝排氣設備」、AHB2-4空調箱盤管積水無法排除、AH-B2-4冰水閥電腦無法控制、主館溶冰時B2停車場會嚴重漏水、AH-B2-3送風風車右側變頻器輸出頻率異常無法達到全載運轉、「SF-1-1送風機機房無法進入操作維修，缺機房門」、R1A冰水泵散熱風扇保護蓋固定螺絲斷裂、儲冰系統32號儲冰桶底部漏水、「空調及鍋爐設備部分溫度計最高至50度C，導致無法判讀正確數值」、地下一樓球員休息室空調量不足、鋼瓶室及儲冰槽地面積水無法排水、空調中央監控系統增設等瑕疵，並經被上訴人發函促請上訴人修繕、改善、補正等語（本院卷二第448、449頁），縱上開缺失情形確實存在，被上訴人亦曾通知上訴人協助修繕，惟與連宏民所證稱未在馬達添加黃油之空調水泵、軸封、軸承損害之間之關係究有何關聯，未據被上訴人證明之，被上訴人亦未舉證證明因上訴人交付臺北小巨蛋予被上訴人時即存在上開瑕疵，縱定期添加黃油，空調水泵、軸封、軸承仍不免有本項損害發生，故尚難認本項損害係不可歸責於被上訴人。 (2)避難方向燈2盞、避難出口指示燈9盞2萬0,790元： ①上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋後初期，經新工處、建管處、消防局及臺北捷運公司人員針對場館設施設備進行缺失檢查時，即發現館內有：B2F停車場B4區出口標示燈故障、B1F碼頭區中央廚房前避難方向指示燈故障、B1F之B1-306出口標示燈故障、B1F碼頭區駐警室旁出口標示燈故障、B1F之B1-45房間出口標示燈故障、1F南風除風室前出口標示燈故障、1F統一超商內出口標示燈故障、2F德淶寶餐廳內出口標示燈故障、3F西側包廂交誼廳出口標示燈故障等情，有捷運公司103年3月7日北捷站字第10330975800號函檢附之「臺北小巨蛋消防缺失一覽表」在卷可證（下稱消防缺失一覽表，即附件甲，上證37，前審卷三第14至18頁，項次78、80、81、121、125、261、267、294、358）。復經證人即負責臺北小巨蛋後勤採購品質認證作業之臺北捷運公司電機廠副工程師周陳吉於96年10月30日為採購更換之申請，並予更換之，有財政局採購案件申請表、巨寶消防電池器材行送貨單、更換新品之照片、統一發票在卷可證（原審卷一第252、253頁、卷五第29頁、本院卷一第471至476頁）。上開設備之損害缺失係於上訴人接管臺北小巨蛋之初即發現，足見被上訴人未於委託經營管理臺北小巨蛋期間就上開設備善盡管理維護之責，則針對上開設備之更換修復費用【1,800元×9×1.05=1萬7,010元（避難出口燈與避難方向燈單價均為1盞1,800 元】，被上訴人應依上開約定給付之。 ②上訴人另主張被上訴人未善盡管理維護之責，致臺北小巨蛋有「B1F簡報室內出口標示燈故障」、「B2F停車場景觀電梯前避難方向指示燈故障」之損害云云，惟依上訴人提出之消防缺失一覽表（附件甲），並無上開2項目之缺失記載。上訴人固稱消防缺失一覽表之項次358其中1處即指「B2F停車場景觀電梯前避難方向指示燈故障」云云，惟上開項次358 之缺失位置、項目，係位於B2F停車場B4區之出口標示燈，兩造亦均表示出口指示燈與避難指示燈之燈具形式並不同等語（本院卷二第10頁），故項次358顯與「B2F停車場景觀電梯前避難方向指示燈故障」不相符，上訴人復未舉證證明項次358中故障之標示燈其中1盞係指避難方向燈，故無從認定「B2F停車場景觀電梯前避難方向指示燈故障」於上訴人接管之初即發現而屬被上訴人應予負責之損害。至於上開2項目，上訴人固提出更換新品之照片為證（本院卷一第471頁下方、474頁上方），惟此僅能證明上訴人確有更換此2部分指示燈，仍無從認定係被上訴人疏於管理維護所致。故上訴人請求被上訴人賠償此2項目之修復費用，即無所據。 (3)R5冰水主機緊急檢修保養工作8萬元： ①上訴人主張接管後，發現臺北小巨蛋副館（冰宮）冰機，因被上訴人未善盡維護保養責任，其中R5冰水主機油位已達油視窗最低水位，且冰水主機致經常性低壓跳機，為避免跳機影響副館冰宮運作，辦理CHW13-120RT-R5冰水主機冷凍油更換工作（含冷凍油、油濾網），CHW13-120RT-R5冰水主機系統探漏處理（含R134A-冷媒補充）及檢查冷凍過濾器壓差，CHW13-120RT-R5冰水主機系清洗冷凝器，Y型過濾器清洗（含冷卻水泵、滷水泵、熱回收泵）等工作，支出8萬元等情，業據連宏民證稱：小巨蛋有10台冰水主機，我們進行保養的是R5冰水主機，此主機無備用機要24小時運轉，我們檢查時發現歷史故障紀錄有跳機故障紀錄，檢視冷凍油及高低壓數據有異常，我們馬上進行維護保養，因此主機無備用機，屬於重大設備，因為有跳機紀錄，冷凍油已經在安全界限內，不檢修會影響場館營運；是沒有定期保養，才會有跳機異常等情形。捷運公司是一年更換一次冷凍油及過濾的耗材，半年清洗冷凝器；如按正常每年正常保養不會發生冷凍油不足情形，空調冷凝器若半年清洗一次，不會發現壓力過高而跳機、數據異常情形等語（前審卷三第140頁反面、第143頁反面）；96年10月5日缺失列表項次29「R5區域之冰水機組因設計僅一台冰水機，其冰水機組之壓縮機油箱已無法看到油液位（正常為視窗1/3-1/2），且經常性故障跳機，急迫需進行保養維護工作，以避免發生設備故障時，無替代冰水機可用，造成冰宮無法營運」之辦理情形並記載「冰水主機水機組之壓縮機油箱已無法看到油液位，屬保養維護工作不當…」等語屬實（前審卷二第403頁反面）；另有冰水主機及冷凝器檢修照片、財政局採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票等件可證（原審卷一第254至256頁、前審卷三第191至193頁）。足見R5冰水主機上開冷凍油不足、跳機等現象，確係被上訴人於委託經營管理期間未盡保管維護之責所致。而上開費用非屬系爭契約第10條第8項前段所約定之在正常維護情形下所生之製冰設備主機之整修或更新工程費用，而係因被上訴人管理不當所生之損壞整修費用，則上訴人主張被上訴人應負擔此部分損壞修繕費用8萬元，自有理由。 ②被上訴人固抗辯：臺北小巨蛋在伊接手經營時即有「R4、R5主機房室溫過高，水泵室未安裝排氣設備」之缺失，而機房溫度過高將導致設備故障率提高，伊就上開缺失亦均有通知上訴人處理，故本項瑕疵非伊所導致，不可歸責於伊云云，並提出被上訴人95年10月27日東森巨蛋安字000000-000號函及該函文附件二台北小巨蛋新增缺失檢討紀錄（下稱95年10月27函附件二）為證（原審卷四第219、233頁）。惟縱認臺北小巨蛋確存有R5主機房室溫過高之缺失，惟此與被上訴人未定期更換冷凍油、清洗冷凝器，未善盡保養維護工作，究屬二事，被上訴人亦未舉證證明，因R5主機房之室溫過高，即便伊已善盡保管維護之責，仍會發生冷凍油不足、跳機等現象，是被上訴人仍難據以免責。 (4)觀眾席扶手欄杆橫向防墜鋼纜損壞更換及固定式座椅維修7 萬2,500元： ①上訴人於接管臺北小巨蛋後，發現看台扶手欄杆鋼索有斷裂，部分觀眾席固定式座椅螺絲鬆脫無法正常使用等損壞情形，因而支付7萬2,500元加以修繕等情，業據證人即臺北捷運公司人員劉家錫證稱：伊於96年9月底至臺北小巨蛋支援維修座椅、座椅欄杆及伸縮式看台的工作，伊是維修人員，可以從現場狀況看出沒有保養之後加上人為使用造成的狀況，例如在當下維修保養之前看到滑軌都沒有油，這是基本保養都沒有做到，造成扣件斷裂，從維修經驗可以做出判斷；扶手欄杆鋼索的功能是防止觀眾掉落，這個設備是用螺絲兩端鎖固一個設備，當時看到的損害有懸垂、螺絲滑牙、鋼索斷裂等情形；維修保養每月至少要看螺絲有沒有鎖固，在那邊會畫安全線，如果線有位移，表示有鬆動，所以螺絲沒有去維修，會造成懸垂，再加上觀眾不正當使用造成伊剛剛所述之損害情形；工作說明書規定每月要看螺絲是否鬆動，如有鬆動就要立即鎖固，這樣工法可以確保正常的功能；依伊維修之經驗，扶手欄杆懸垂狀況如正常定期維修，可避免人為使用的損害，因為鋼索是吊掛用的，可以承受一噸以上的力量，所以只要正常鎖固，可以避免人為不正當的使用造成損害；此項目是長期未維護保養造成之損害，因為故障數量很多；所謂固定式座椅是固定在二、三樓水泥地上的座椅，此項修繕的座椅種類是只有針對固定在水泥階梯上的固定式座椅維修，包含零件採購及安裝，廠商修的是局部，與編號(20)（捷運公司修的）並無重疊，也與接管後之例行性保養不同等語（前審卷三第135頁正反面、第137頁、本院卷二第424、425頁）。證人即新工處人員王志和證稱：伊曾擔任新工處派駐興建臺北小巨蛋之監工，接管小巨蛋時有協助接管事宜，伊負責建築本體的維修，建築本體沒有問題，但是有一些設備有損害，伊有看見觀眾席上的欄杆上橫向的纜線鬆脫了等語明確（原審卷八第215頁反面、第216頁）；並有扶手欄杆斷裂、固定座椅損壞及維修照片、財政局採購案件申請表、估價單、驗收紀錄等件可證（原審卷一第258、259頁、卷五第31頁、前審卷三第179頁、本院卷一第477至489頁）。若被上訴人有定期維修欄杆鋼索、座椅螺絲，應不至於有上開損害情形存在，顯見被上訴人未善盡保管維護之責。又座椅屬於系爭契約第10條第8項後段之其餘設備設施，而非臺北小巨蛋之結構體，應無疑義，被上訴人抗辯座椅屬於建物結構體之一部，縱須修繕，費用應由上訴人負擔云云，實無可採。從而，上訴人主張被上訴人應給付本項之修繕費用，自有所據。 ②被上訴人雖抗辯固定式座椅於其接手臺北小巨蛋之初即已存有瑕疵，並提出照片為證（前審卷四第4至273頁），且兩造曾於95年6月27日針對原工程契約內保固缺失為討論，其中關於固定式座椅列於編號34之缺失討論項目「活動椅座椅及固定式座椅損壞故障數量過多」，被上訴人表示「目前初估統計活動式椅故障約300張；活動看台區座椅已修數次2排共8張，且卡栓無法固定；固定式座椅螺絲鬆動；以上請貴處協助是否邀廠商全面檢查並修繕之。」，截至96年1月22日尚未改善完成，有被上訴人95年10月27日東森巨蛋安字000000-000號函及附件一：合約內保固修繕彙整『未結案』項目總計：18項《下稱95年10月27日函附件一》、96年1月25日東巨蛋安字第0960208-01號函（下稱96年1月25日函）及檢附之附件一「工程修繕執行進度」紀錄（下稱96年1月25日函附件一）在卷可證（原審卷四第219、226、247、249頁）。然上開缺失項目中提及之固定式座椅螺絲鬆動，至遲於96年3 月30日前即已改善完成，此參被上訴人96年5月14日東森巨蛋總字第0960514-01號函及附件「『臺北小巨蛋』契約內保固缺失一覽表」（下稱96年3月30日保固缺失一覽表）即明（原審卷四第259、260頁），故縱固定式座椅於被上訴人接手臺北小巨蛋之初曾存有瑕疵，惟業已修復，被上訴人復未能主張本項固定式座椅之損害狀態非可歸責於伊，是仍不予免責。另兩造會同新工處、中華工程公司、羅興華建築師事務所於95年2月9日辦理「高低層看台欄杆」改善事宜現場會勘之結論，認低層看台欄杆鋼索有鬆脫現象（約80處），請中華工程公司配合更換改善，此固有會勘紀錄可證（原審卷四第208頁）；惟至遲於95年10月27日前，中華工程公司即已完成有關看台欄杆鬆脫之瑕疵改善，此有被上訴人95年10月27日函附件一之第51項處理情形記載「已改善」可參（原審卷四第219、230頁），則亦無從為有利於被上訴人之認定。③被上訴人另抗辯劉家錫之學歷為雲林工專、台北科技大學車輛系，取得僅能從事一般汽車修護工作之乙級汽車修護技術士證照，實務經驗有限，其對於汽車維修之專業知識，與臺北小巨蛋座椅之修維專業知識與經驗難以類比，其專業程度不足以為損害原因之判斷云云（本院卷二第450、451頁）。惟劉家錫係任職於臺北捷運公司車輛處，於接管時擔任捷運公司助理工程員，台北小巨蛋觀眾席欄杆鋼索設備之構造，與早期汽車油門之構造類似（座椅之構造、機械原因亦與汽車座椅相似），劉家錫對該等設備之結構、維護方式相當熟悉等語，此業據劉家錫證述、上訴人說明在卷（前審卷三第104頁正反面、134頁反面），被上訴人未能舉證證明劉家錫所述之損害原因確與客觀事實不符，是其空言質疑劉家錫所述之損害原因，尚無可採。況劉家錫所證述該等設施設備未予保養維護所致之損害，與該等設施設備於安裝時本來即存之瑕疵，係屬二事，被上訴人復未能舉證證明設施設備於安裝時即存有之瑕疵，經由中華工程、被上訴人維修保養後，仍於接管時存在，或本件設備具備「無法經由維修保養回復其正常應有功能之既有瑕疵」，則基於被上訴人負有維持場館一切設施設備在良好堪用狀態狀況下之契約義務，自難認上開損害不可歸責於被上訴人。 (5)FBF-20電機堆高機修復9萬5,000元： ①據證人郭松鑫證稱：伊於上訴人接管後隔天就進去臺北小巨蛋工作，在接館後約1、2週發現堆高機；當時臺北小巨蛋本身有一個碼頭，即表演時後台工作人員活動區域，後台需要鷹架及一些設備零件進場的地方，堆高機也在那裡，因伊要清點裡面如冰宮隔熱墊及松木地板等，需要搬運，所以需要機器設備，電動堆高機就在旁邊，鑰匙也掛在旁邊，因為公司規定需要有專業證照的人來操作，伊有請有執照之專業人員操作，當時完全沒有辦法啟動，經過插電3、4個小時後，電門一打開電源指示燈有亮（表示電池有電），但仍沒有辦法啟動，表示裡面應該有零件損害故障，後來有找維修廠商作維修，是找有專業有資格的人作鑑定；堆高機位置是在小巨蛋停車場進入後左邊碼頭區倉儲的側邊放置點，一般人不能進入，保全會作車輛及人員管制，有鐵捲門，管制點在車輛出入口，一般工作人員要進到碼頭區會通過一個長廊，也是一個管制點，要通過管制點才能進入等語（前審卷三第147頁正反面）。而上訴人因FBF-20電機堆高機損壞，更換驅動馬達支出9萬5,000元乙節，有財政局採購案件申請表、王將運搬機械有限公司維修報價單、驗收紀錄、統一發票在卷可證（原審卷一第260至263頁）。足見於上訴人接管之時，FBF-20電機堆高機即已發生損害而須修復，被上訴人復未能證明此一損害現狀不可歸責於伊，故上訴人主張被上訴人依系爭契約應給付修繕費用9萬5,000元，自有理由。 ②被上訴人固抗辯郭松鑫五專念機械工程、大學是學交通管理，研究所則為企業管理，進入臺北小巨蛋時分配在營運組，而非維護組，專業在管理，而非機具維修，故其所證述之堆高機損壞原因不足採信云云（本院卷二第452頁）。惟郭松鑫於上訴人接管臺北小巨蛋時係任職臺北捷運公司之行車處運務部門，擔任正工程師，進入臺北小巨蛋時所處之營運組，負責有關表演、演唱會場所管理、清潔保全、人員進出、消防、規劃、清點所有設備等，郭松鑫之工作須先瞭解整個場館狀態，知道有哪些設施、設備留下、觀眾席位須修繕，製作保全門禁管制，清潔維護等，業據郭松鑫證述屬實（前審卷三第146頁反面），則關於臺北小巨蛋設備設施狀態之掌握為郭松鑫工作範圍之一，且關於本項堆高機之操作、損害原因，上訴人係指示有專業執照之人操作、找維修廠商維修，經維修廠商察看後判定須更換驅動馬達，被上訴人復未舉證證明郭松鑫所述之損害原因確與客觀事實不符，是其空言質疑郭松鑫所述之損害原因，尚無可採。 (6)貓道空調送風軟管修復工作9萬元：上訴人主張伊接管臺北小巨蛋時，發現會場上方有5組空調送風軟管於被上訴人經營期間斷裂懸吊在半空中，經儀器測量會場地面至貓道送風軟管處約30米高，軟管長期懸吊有掉落危機，影響會場活動演出及安全，必須立即修復，因而支出9萬元，更換會場上方5組全新之空調送風保溫軟管（含搭配施工鷹架費用）等情，業據周陳吉證稱：同仁告訴伊風管已經斷裂快要掉下來，檢修時很危險，伊現場有看到風管斷掉，有拍照片等語（原審卷八第214頁）。連宏民證稱：空調軟管位於臺北小巨蛋最頂端，是輸送冷氣用的傳輸設備，伊進入後發現軟管已經斷裂；小巨蛋承租時有施工廠商，施工時有搭架，工作區與軟管是同一工作區域，有可能施工搭架時不小心把軟管造成損害；一般小巨蛋廠商進場、退場都應該要檢查軟管是否完整，當時可能沒有確認廠商是否損害軟管；廠商可能搭架稍微割到一道，但是因重心引力及風壓等關係長時間造成風管斷裂等語（前審卷三第141頁）；並有財政局採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票、施工前後照片等件可證（原審卷一第264至266頁、卷五第33頁、前審卷三第194、195頁、本院卷一第491至493頁）。足見被上訴人長時間未善盡保管維護之責，未注意送風軟管已有斷裂損壞而未予維修，被上訴人復未舉證證明其有何不可歸責情事，故上訴人請求被上訴人給付此項修繕費用，自有所據。 (7)10m/m壓克力字噴黃色漆（英文45字、男女廁所2式、箭頭1 式、中文2字）7,360元：上訴人主張其接管臺北小巨蛋後，發現標示用或指示用之壓克力字已經脫落導致標示不清，因而需重新製作更新，支出費用7,360元等情，固據其提出修繕前後之照片、財政局採購案件申請表、報價單、驗收紀錄等件可證（原審卷一第268至270頁、本院卷一第495至500頁）。惟觀諸修繕前、後之照片，並無拍攝日期，且該等壓克力文字既係用以指示、標示用，所在位置定係明顯之處，然在上訴人接管臺北小巨蛋後歷次之缺失檢討會議中，均未指明此一缺失修繕項目。而臺北小巨蛋在上訴人接管後，仍有繼續舉辦活動，此參臺北市議會公報記載即明（原審卷九第2至5頁），上訴人亦自陳接管日後至96年12月間於主館及副館冰宮內已排定之活動仍照常舉辦（本院卷一第229頁），參以此項修繕廠商報價日期為96年12月26日，則此項壓克力文字脫落之缺失，是否於上訴人接管時確已存在？而非於接管後始發生？實非無疑。故尚難認此一缺失項目於上訴人接管時即已存在，而屬可歸責於被上訴人。上訴人請求被上訴人給付此項修繕費用，即無所據。 (8)舞台吊桿修護工作9萬7,650元： ①上訴人主張伊接管臺北小巨蛋後，發現因控制系統異常及吊桿零組件故障(如極限開關損毀），且於長期未調校下，對裝臺及拆臺時使用之舞台吊桿造成永久性之損害及安全上之問題，故辦理控制系統修復、測試與調校，吊具修復、測試與調校等修繕調校工作，共支出9萬7,650元等情，業據周陳吉證稱：舞台調桿組件有一些異常沒有調校，現場同仁說無法使用等語（原審卷八第214頁反面）；並有財政局採購申請表、詳細價目表、驗收紀錄、統一發票、施工前後照片等件可證（原審卷二第3至6頁、本院卷一第501至511頁）。96年10月5日缺失列表項次313復有「主館舞台吊具吊2支損壞」之記載（前審卷二第418頁反面），足見被上訴人長時間未善盡保管維護之責，未辦理調校、更換故障零組件，致舞台吊桿出現上開損壞現象，上訴人主張被上訴人應負擔此項修繕費用，自有理由。 ②被上訴人固辯稱舞台吊桿自始即有吊重量不足之瑕疵，故吊桿高度不符、變形之損害自不可歸責於伊云云。惟查，兩造於95年6月27日針對原工程契約內保固缺失為討論時，固有將「舞台吊具捲揚機實際負載未作實際測試」列於缺失討論項目中（95年10月27日函附件一，編號10）（原審卷四第222頁），然上開缺失項目，與本項舞台吊桿因被上訴人長期未調校、未管理維護，致吊桿（低定點）下極限與調整高度不符、鋼索夾破裂、鬆緊螺旋扣變形等缺損（參施工前照片，本院卷一第501、502、508、509），實有不同，尚難以被上訴人曾將舞台吊桿列於缺失討論，遽認其已盡保管維護之責，而不可歸責。被上訴人復未能舉證證明因舞台吊具捲揚機吊重量不足，縱經其定期調校、維護、檢修，仍不免發生下定點不符、零組件破損等現象。又此項修繕內容，經更換或固定破損或鬆動之鋼索夾、鬆緊螺旋扣後，在上下定點（上下極）調整箱加上封條，以確保上下定點（上下極限）不再讓非專業人員任意調整後，即已達可安全使用之程度等節，有施工照片可憑（本院卷一第507、511頁），足見本項吊桿高度不符、零組件損壞情形與舞台吊桿負重量是否不足，應屬二事。被上訴人上開抗辯，並無足採。 (9)臺北小巨蛋3-5樓安全梯易燃裝修夾板改善工程6萬2,000元： ①上訴人主張經維安建築物公共安全檢查有限公司檢查後，發現臺北小巨蛋3至4樓安全梯之面板裝修材料為夾板易燃材料，另5樓（原東森辦公室）一分間牆裝備材料為夾板易燃材料，均經主管機關限期改善，故支出6萬2,000元，拆除3至4樓安全梯易燃材料面板及增設門扇及夾板分間牆，以矽酸鈣板裝修5樓分間牆等情，有財政局採購申請表、估價單、驗收紀錄、統一發票等件為證（原審卷二第9至12頁）。王志和尚證稱：此項是伊同組同事承辦，主要是不符合安全檢查，要改成耐燃材料等語（原審卷八第216頁）。又被上訴人未經上訴人同意將臺北小巨蛋內五樓之媒體轉播室空間變更用途為辦公室乙節，為兩造於系爭另案二審審理中所不爭執，有65號二審判決在卷可證（前審卷六第166頁）；另被上訴人違約將臺北小巨蛋3、4樓交付東森育樂公司更改裝潢為棋藝室使用乙節，復為被上訴人所不爭執（本院卷一第286 頁）；而於此項「有關設施設備損害擬向東森求償應檢附資料表」上記載之損害發現日期為96年12月28日，是時距接管日係4個月，難認上訴人在全面動員清點、檢查、修復臺北小巨蛋設備設施之情況下，有何餘力或必要刻意拆除原先符合規定之裝修材料，更換為不合格之材料，復再支出修復費用而據以向被上訴人求償之可能，故堪認應係被上訴人違約改變臺北小巨蛋上開空間之用途時，以未符安全消防規定之材料進行裝修。則被上訴人未善盡對場館設施設備之保管維護責任，關於上開改善工程之費用，上訴人主張應由被上訴人負擔，自有所據。 ②被上訴人固抗辯臺北小巨蛋場館自95年1月13日至96年8月13日之消防安全檢查均合格，故無上訴人所稱之未符安全消防規定情形云云。觀諸臺北小巨蛋95至96年度消防安檢結果清冊及安全檢查紀錄表（前審卷五第70至73頁），臺北小巨蛋於上開期間之消防檢查雖均符合規定，惟依內政部消防署所頒定之「消防機關受理消防安全設備檢修申報及複查注意事項」第二條（複查作業）第（二）項第2款規定，對轄內消防安全設備應檢修申報之甲類場所每年至少複查一次以上，此為專業性複查；再依第二條（四）項第2款規定，專業複查時係依「各類場所消防安全設修檢修及申報作業基準」進行重點抽測（前審卷五第122頁正反面）。依卷附之「臺北市政府消防局消防安全檢（複）查紀錄表」（前審卷五第70頁反面、第71至73頁），檢查結果縱均無3至4樓安全梯材、5樓分間牆裝修材料不合消防安全之規定，然或係因當時係進行重點抽測抑或係因臺北小巨蛋場館區域廣大，未及檢測或漏未發現，尚不足以認定3至4樓安全梯、5樓分間牆於被上訴人裝修時，或交由上訴人接管時，即均符合消防安全規定而無拆除必要。是無從以臺北小巨蛋之消防檢查均有通過，即為有利於被上訴人之認定。 (10)臺北小巨蛋4樓防火區劃改善工程9萬8,000元： ①上訴人主張經維安建築物公共安全檢查有限公司檢查後，發現臺北小巨蛋4樓防火區劃與核准圖不符，主管機關限期改善，故依核准圖內容，進行新增防火門工程、安裝舊有防火門工程等，支出9萬8,000元等情，有財政局採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票等件為證（原審卷二第15至18頁、卷五第34頁）。王志和尚證稱：此項是伊同組同事承辦，與上開(9)一樣，也是材料不是耐燃材料等語（原審卷八第216頁）。又被上訴人違約將臺北小巨蛋3、4樓交付東森育樂公司更改裝潢為棋藝室使用等情，前已敘及，復觀諸上訴人所提出之請（採）購單、估價單、施工照片、圖說、請款單、統一發票等（本院卷一第253至265頁），被上訴人亦同意施作3、4樓之消防整修追加工程。另上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋之初期，經新工處、建管處、消防局及臺北捷運公司人員針對場館設施設備進行缺失檢查時，即發現館內有4F東側包廂辦公室、4F東側包廂音控室有防火門材質不符之缺失，此有臺北捷運公司103年3月7日北捷站字第10330975800號函檢附之臺北市小巨蛋建管缺失一覽表（下稱建管缺失一覽表，即上證36，前審卷三第13頁，項次302、303）。自堪認被上訴人容任東森育樂公司裝設、更改4樓之消防設施設備時，未符合核准圖說。則被上訴人未善盡對場館設施設備之保管維護責任，關於上開改善工程之費用，上訴人主張應由被上訴人負擔，自有所據。 ②被上訴人雖抗辯關於此項缺失非可歸責於被上訴人，且已有通知上訴人修繕云云，並舉被上訴人96年5月22日東森巨蛋營字第0960522-07號函、96年8月6日東森巨蛋營字第0960806-19號函為證（原審卷四第271、321頁）。惟查，上開2函文雖均在通知上訴人請其協助改善安全門之故障事宜，惟依說明欄第一項記載「查臺北小巨蛋安全門之故障率偏高，其中有54扇(全館總計有507扇，損壞率高達10%以上）因門扇太重、旗型葉片太小，致無法負荷門扇重量，其門框應力亦不足。」等語，足見上開2函文所提及之安全門缺失係涉及安全門重量、形式之問題，核與防火區劃未符核准圖內容全然無涉，不足以認定此項缺失不可歸責於被上訴人。 (11)B1表演場及卡車卸貨區環氧樹脂地坪修復工程8萬7,150元：上訴人主張伊接管臺北小巨蛋時，發現B1F表演場及卡車卸貨區環氧樹脂地坪有局部多處破損，為因應表演區與卸貨區地坪完整，進行地坪修補工程，支出8萬7,150元等情，有財政局採購申請表、估價單、驗收紀錄、統一發票等件為證（原審卷二第21至24頁、卷五第35頁）；王志和尚證稱：此項是地坪材料的表面破裂，可能是重壓造成的，需要換新等語（原審卷八第216頁）；另96年10月5日缺失列表項次294記載「B1F卸貨區、中央廚房、走道、主場地、B2F停車場」。發生原因：耐磨地面無法承受重物撞擊，拖行，地坪呈現撞擊洞或擦傷，再漸漸向四周擴大」，辦理情形則記載「走道部分屬建築廠商修繕，96.10.15會勘同意廠商所提以耐磨性較佳之RC材料更新施作。其餘屬契約外」等語（前審卷二第417頁），亦已敘明B1F卸貨區、主場地有地坪損壞情形。復查，被上訴人前曾發函請求上訴人協助改善全館一樓廣場地坪、一樓車道入口處高壓水泥磚破裂及地下一樓卸貨區地坪隆起情事，此有被上訴人96年5月14日東森巨蛋營字第0960514-01號函、96年8月6日東森巨蛋營字第0960806-22號函在卷可證（原審卷四第258、324頁），上開2函文之說明欄記載：臺北小巨蛋自94年12月份啟用至今，敦化北路通往地下一、二樓車道入口處之高壓水泥磚及地下一樓卸貨區之地坪，因所使用之材質及施工品質不良，無法承受繁多車輛行駛及重壓，致高壓水泥磚已有多處破損凹陷，地坪隆起破裂，險象環生，並危害行人及行車安全，請上訴人基於保障市民之安全考量，儘速改善上述缺失等語。由上可證在被上訴人經營管理臺北小巨蛋時，場館B1F表演場及卡車卸貨區環氧樹脂地坪即因重壓導致局部多處破損，直至上訴人接管臺北小巨蛋時，仍未修復。而被上訴人上開第一次發函之時間已為96年5月間，距離被上訴人經營臺北小巨蛋已逾1年半，復比對96年10月5日缺失列表項次294記載之缺失辦理情形，地下一樓卸貨區之缺失處理已屬契約外項目，堪認係地下一樓卸貨區地坪應無不符契約之施工品質欠缺問題，而係在長期使用下，始產生破損現象。另上訴人在兩造會同新工處、監造單位、相關廠商於96年10月5日召開會議釐清修繕缺失事宜之前，雖曾於96年8月15日發函予新工處，表示全館1樓廣場地坪、地下1樓卸貨區地坪隆起及車道入口處高壓水泥磚破裂屬工程保固維修事項，要求新工處督促承商限期改善完成等語（原審卷八第238頁），惟地下一樓卸貨區業經釐清屬契約外項目，自不因上開96年8月15日之函文，即為有利於被上訴人之認定。而地下卸貨區地坪之維護非屬結構體之重大損壞整修、防漏工程、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主機、球場舖面整修或更新工程，則依系爭契約第10條第8項約定，正常使用下產生之管理、維護、耗材費用仍應由被上訴人負擔。被上訴人抗辯此項缺失係材質與施工品質不佳，不可歸責於被上訴人云云，自無足採。至於地下一樓表演場地坪損壞部分，未在被上訴人上開2函文請請求上訴人協助改善之範圍，被上訴人復未舉證證明有何不可歸責原因，亦無從免責。 (12)臺北小巨蛋伸縮式看台系統修繕物料採購案9萬2,904元： ①上訴人主張因場館內伸縮式座椅使用頻繁，且每場活動觀眾眾多，於長期使用下座椅底座每階段結構已有部分損壞，因此採購伸縮式看台底座鋁製止檔塊，以有效導正每階軌道，加強前後止檔，並有效防止軌道偏斜，確保底座結構安全，共花費9萬9,204元等情，有財政局採購案件申請表、詳細價目表、驗收紀錄、統一發票（原審卷二第27至31頁、卷五第36 頁）、損壞照片（前審卷三第180至182頁）可證。又上訴人於接管臺北小巨蛋之初，即發現上開伸縮式座椅損壞情形，且該等損壞情形係被上訴人長期未保養維護所致等情，業據證人劉家錫證稱：本項是伊實際參與且發包所作採購；座椅擋板功能提供觀眾承坐的重量支撐，當時故障是底座固定螺絲鬆了，也有脫落狀況，造成坐墊擋板破損；座墊擋板正常要四支螺絲固定，當下看到是有的螺絲脫落，有的螺絲鬆了，如果這樣狀況會造成受力不平均，觀眾坐下去會造成異常受力，容易造成坐墊擋板破裂；這是長時間引起，因為螺絲鎖固後不易鬆脫，因為它不是動件，要讓它鬆動，需要長時間，至少要半年以上時間；工作說明書記載每月必須針對螺絲、扣件作目視檢查，如果有鬆動，就應該立即上緊，如果能做到上述的維修保養，坐墊可以正常長期使用；伊從現場看到保養部分都沒有做等語明確（前審卷三第135、136、139頁）。 ②被上訴人固否認本項損害係因被上訴人未善盡維護管理之責所致，抗辯本項損害係應由新工處負責之既存瑕疵云云。惟查，被上訴人雖曾針對伸縮式座椅之問題數次發函予上訴人請求協助改善，如：A、南側活動看台未經使用已有部分零件損害，看台間隙過大，操作程序繁瑣、時間冗長（95年8月23日函文，原審卷四第213頁）；B、主館南側伸縮座椅，因原設計及施工不善，導致使用時操作時間過長（95年12月7日函文，原審卷四第238頁）；C、軌跡異常造成座椅間隙縫過大，馬達及驅動齒輪之轉速及軌跡有異，造成被上訴人操作困難（96年6月8日函文，原審卷四第283頁）；D、活動看台區座椅已修數次2排共8張，且卡栓無法固定（96年1月25日函文，原審卷四第247、249頁）；E、伸縮式座椅傾倒，伸縮式座椅各組間隙過大（96年3月1日函文，原審卷四第255頁）；F、故障伸縮座椅為1946張、675組（不含南面藍區），另因伸縮座椅底部支撐架有異常現象，易發生危險且造成被上訴人操作困難（96年8月6日函文，原審卷四第329頁）;G、開館迄今，南向之藍區伸縮座椅，全數無法開啟且卡榫無法精確密合，導致座椅無法固定使用，經實地盤查後，該區域共5區，故障伸縮座椅張數總計為669張，另伸縮座椅底部支撐架有異常現象（96年8月13日函文，原審卷四第333頁）。且兩造於95 年6月27日針對原工程契約內保固缺失為討論時，其中亦將「操作伸縮看台之油壓千斤頂損壞2個」列於編號55之缺失討論事項，有95年10月27日函附件一可證（原審卷四第230頁）。且上訴人亦曾表示伸縮座椅屬合約保固內容，而於95年12月22日、96年3月3日發函通知新工處請其督促承商修復（原審卷八第247、248頁）。固可認定伸縮式座椅於被上訴人委託經營期間確存有上開瑕疵，且由被上訴人發函上訴人、上訴人發函新工處請求協助改善。惟本項修繕之損害原因即底座固定螺絲因鬆脫導致坐墊擋板破損，與上開缺失之關聯性，未據被上訴人證明之，被上訴人復未舉證證明因上訴人交付臺北小巨蛋予被上訴人時伸縮式座椅存在上開瑕疵，縱其按時檢查座椅底座螺絲，維持螺絲之固定，仍不免發生本項損害，故尚難認本項損害係不可歸責於被上訴人。另96年10月5日缺失列表項次第316雖記載「活動椅座椅故障800多張」之缺失，並記載權責單位為「建築廠商」，辦理情形則為「請中華工程加強椅面側邊固定鐵件，並配合東森節目之檔期持續修復」，然此處之活動椅是否係指伸縮座椅，已非無疑（上訴人曾將此列為防焰椅問題，本院卷二第265頁；被上訴人亦曾將伸縮座椅與活動座椅於同一函文中分別列之，原審卷四第238頁），縱認係指伸縮式座椅，亦與螺絲長期鬆脫係屬二事，被上訴人更不因中華工程公司因承攬契約所生之保固責任，即可免責。從而，上訴人主張被上訴人應給付此項目修繕費用9萬2,904元，亦有理由。 (13)臺北小巨蛋伸縮式看台系統公母接頭採購案2萬6,250元： ①上訴人主張因場館內伸縮式座椅使用頻繁，且每場活動觀眾眾多，於長期使用下座椅與椅背及扶手與椅背之軸螺栓組件鬆脫，故改為公母接頭固定，以使座椅得正常立起，因而支付2萬6,250元購買1,000組之公母接頭等情，業據劉家錫證稱：本項是伊實際參與且發包所作採購，公母接頭是固定座椅與扶手的連動的功能，當時損害狀態是C型扣脫落、座椅分離、結構損傷；C型扣扣件要定期檢查，正常是不易脫落，如果有剝離狀況或有些微外張擴大情形，就應該立即更換，如果沒有更換會脫落，即使觀眾正常使用，一樣會造成座椅結構因重量不平均，會造成座椅結構斷裂損傷；這是屬於目視檢查部分，每月須定期檢查；未維護保養與此故障有絕對關係，依伊目前維修馬達扣件的經驗判斷，原則上半年以上沒有處理才會脫落損壞；接頭若有異常而沒有更換的話，則座椅沒有辦法正常使用等語明確（前審卷三第135頁正反面、第136頁）；並有臺北市政府財政局採購案件申請表、詳細價目表、驗收紀錄、統一發票（原審卷二第32至36頁）、損壞照片（前審卷三第183頁）可證。堪認被上訴人於委託經營期間長期未對伸縮式座椅善盡維護之責，致產生座椅與椅背及扶手與椅背之軸螺栓組件鬆脫之現象，則被上訴人就其未盡維護之責所生之損壞修繕費用，自應負給付之責。②至於被上訴人否認本項損害係因其未善盡維護管理之責所致，抗辯本項損害係應由新工處負責之既存瑕疵云云。所持理由及所舉請求上訴人協助修繕之函文與上開(12)相同。惟本項修繕之損害原因係因座椅C型扣未定期檢查導致脫落，座椅因重量不平均導致結構斷裂損傷，上訴人所舉函文【詳(12)②所述之函文】所提及之座椅瑕疵，與座椅C型扣未定期檢查導致脫落，實屬二事，被上訴人復未舉證證明因上訴人交付臺北小巨蛋予被上訴人時伸縮式座椅存在上開瑕疵，縱其按時檢查座椅C型扣，維持C型扣之固定不脫落，仍不免發生本項損害，則尚難認本項損害係不可歸責於被上訴人。 ③復觀諸此項之財政局採購案件申請表記載（原審卷二第32頁），故障需修復之座椅為100張，1張座椅須4組公母接頭，故修復100張所須之公母接頭應為400組。其餘600組，既係上訴人採購之備品，尚非屬可歸責被上訴人之事由所致。故上訴人得請求被上訴人負責之修繕費用，應僅有400組公母接頭之費用1萬0500元【1組單價為25元（未稅）（參原審卷二第34頁詳細價目表）。400組之含稅費用為：400組×25元×1.05=1萬500元】。逾此範圍之費用，上訴人自不得請求被上訴人負擔。 (14)臺北小巨蛋座椅設備短期勞務外包工作8萬7,885元： ①上訴人主張因被上訴人長期未保養維護導致座椅損壞，為執行臺北小巨蛋座椅之專業檢修（伸縮式看台機座調整，包含機座定位、看台高度、看台順序掛勾）、故障檢修，辦理短期外包工作，支出8萬7,885元等情，業據劉家錫證稱：此項目修繕的座椅種類是伸縮式看台上的基座含座椅，當初進到小巨蛋的時候，座椅滑軌一滴油都沒有，因為沒有定期潤滑保養清潔之故，造成它有一些扣件斷裂、軌道跑掉，依伊之前維修汽車經驗，應該是一年以上沒有上油，正常要每月觀察，不足則補充，半年作定期潤滑保養；這個合約執行的範圍是提供勞務的維修人員協助捷運公司進行專案及故障作業，是做採購案件申請表記載之：「2.專案檢修（伸縮式看台機座調整，包含機座定位、看台高度、看台順序掛勾），3.故障檢修」2部分，採購案件申請表上記載之第1項「固定式座椅預防檢修（包含螺栓固定、螺栓防鬆畫記、導軌潤滑) 」未做，因為該合約有於30日內完工之時間限制，合約時間到了只做了第2、3項，所以第1項未執行，第2、3項沒有全部完成，但並不影響廠商收費金額，廠商在這個合約所定30個日曆天內，其中共22日，每日指派2個人來協助捷運公司進行修繕，實際執行時間是在97年3月，此項與編號(20)執行標的無重疊，是做故障維修，例行性保養工作即清潔、潤滑、鎖固是捷運公司後來自行來做，因為當時臺北小巨蛋5 月20日要進行總統就職，所以必須加速維修作業，而捷運公司人力有限，所以才透過勞務外包的方式來加速故障檢修等語明確（前審卷三第136頁反面、本院卷二第425至429頁）；並有財政局採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票、伸縮式座椅滑軌欠缺保養（無潤滑油）之照片等件附卷可證（原審卷二第37至41頁、前審卷三第184頁）。96年10月5日缺失列表項次295針對「伸縮座椅」之「設備問題」記載：「開始使用迄今已近2年，未曾保養清潔，甚至連上油潤滑都未作，伸縮時骨架鬆動，輪子搖晃不定，使用期限已大大縮短」等語（前審卷二第417頁）。堪認因被上訴人長期就伸縮式座椅長期未保養，未上油潤滑，導致產生損壞現象，上訴人主張被上訴人應負擔此部分維修之勞務外包費用，自有所據。 ②被上訴人固抗辯座椅自始即有瑕疵，其不需負擔檢修勞務費用云云，惟被上訴人無法舉證證明其已善盡保管維護座椅之責，亦無證明因其接手經營臺北小巨蛋之時座椅已存在之瑕疵，縱其定期保養、善盡管理維護座椅之責，座椅仍不免發生上訴人接管時所發生之座椅損壞情形【理由詳如(12)②所示】，則仍難認該等損壞情形被上訴人無須負責，而無須負擔修復費用。至於被上訴人抗辯固定式座椅、防焰椅自始即有瑕疵云云，與本項係針對伸縮式座椅修繕無涉，併此敘明。 (15)臺北小巨蛋西側3樓扶手玻璃破損更換工作6萬3,200元：上訴人主張伊接管臺北小巨蛋後，發現3樓西南側走道K-type扶手玻璃1片有破損，因而支出6萬3,200元修復等情，固舉王志和之證詞、財政局採購案件申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票、照片等件為證（原審卷二第44至47頁、原審卷八第216頁、本院卷一第513至515頁）。惟查，王志和僅證稱：這是扶手樓梯的玻璃破裂所以換新等語（原審卷八第216頁），關於此一玻璃破裂情形發生之時間點及是否係因被上訴人使用管理不當所致則並無敘及。又上訴人自陳於96年8月22日接管小巨蛋後，先派員於96年8月22日至同年月28日派員進行現場檢查，臚列240項缺失，做成96年8月28日臺北小巨蛋機電設備檢查總結報告（即上證34，前審卷二第317至401頁），嗣於96年9月份，再派員進行財產清點，提出109項缺失，並於96年10月5日召開會議討論針對上開349項缺失檢討後，整理出96年10月5日缺失列表等語，而比對上開96年8月28日臺北小巨蛋機電設備檢查總結報告，並無提及西側3樓扶手玻璃破損之事，惟96年10月5日缺失列表項次311 記載「…3F走道玻璃1片破損」等語（前審卷二第418頁反面），施工前後之照片亦無拍攝日期供參，則堪認西側3樓扶手玻璃破損發現之時間點，最早應係在96年9月間。惟扶手玻璃既設於走道旁，往來之人均得以輕易碰觸，且只要遭遇外力重擊即易導致毀損結果，非如前述之座椅毀損等係長時間未保養維護所致，故實無法排除係在上訴人接管臺北小巨蛋後，大批人員進駐進行清點檢查之工作期間不慎損壞。至於財政局採購案件申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票等文件，僅能證明因修繕3樓西南側走道之扶手玻璃而支出修繕費用6萬3,200元，亦無從證明上開扶手玻璃之損壞係在上訴人接管臺北小巨蛋之前、被上訴人經營管理臺北小巨蛋時期即發生。此外，上訴人未能舉出其他證據證明在被上訴人經營管理臺北小巨蛋時，西側3樓扶手玻璃即有破損而被上訴人未予修繕，其請求被上訴人應負擔此部分修繕費用，自無理由。 (16)臺北小巨蛋廚餘機械攔污柵整修工作9萬8,070元： ①上訴人主張其接管臺北小巨蛋後，發現廚餘室機械攔污柵長期未落實定期保養，致各部組件（如鍊條、刮刀軸、柵條…）毀損，嚴重影響污物攔阻功能等情，業據周陳吉證稱：伊在上訴人接管臺北小巨蛋後於96年9月底10月初負責臺北小巨蛋後勤的採購品質認證作業，每天都有同仁回報目前設施設備的狀況，這項是同仁檢查的，伊有去看，當場看到廚餘機的攔阻功能有問題，不能運作，撈的功能有問題，因為柵欄有斷裂等語屬實（原審卷八第213頁反面、第214頁反面）。又上訴人因修繕上開缺失項目辦理廚餘機械攔污柵整修工作，支付9萬8,070元等情，復有臺北市政府財政局採購案件申請表、寰寶工程有限公司估價單、驗收紀錄、統一發票可證（原審卷二第50至53頁），則上訴人主張被上訴人於委託經營期間未就廚餘室機械攔柵善盡管理維護之責，應負擔此項修繕費用9萬8,070元，尚非無據。 ②被上訴人雖抗辯廚餘室機械攔污柵自始即有瑕疵，不可歸責於伊云云，並提出96年3月30日保固缺失一覽表為證（原審卷四第260至265頁）。觀諸上開表格編號20之「缺失討論事項」固記載「廚餘機房污水排放無法有效攔污攔油」（原審卷四第263頁），然「協調會會議決議」欄位記載「屬契約外施作項目」，上訴人亦回覆另行納入其他標案招商施作，除此之外，未記載廚餘機房污水排放無法有效攔污攔油之原因為何；上訴人並主張此處係指原設備以外其餘改善工作，與本項目因攔污柵之組件損毀需更換修繕係屬二事等語；被上訴人復未能舉證證明廚餘室機械攔污柵零組件毀損，嚴重影響污物攔阻功能之缺失，確不可歸責於伊，則被上訴人仍無法免責。 (17)臺北小巨蛋北側花崗石地坪破損9萬8,000元：上訴人主張其接管臺北小巨蛋時，發現臺北小巨蛋北大門外側人行廣場花崗石地坪（共110塊）有破損情形，影響行人安全，故支出9萬8,000元予以修復等情，業據周陳吉證稱：伊每天要從北大門進去，所以有看到地磚破損等語（原審卷八第214頁反面）；並有財政局採購案件申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票（原審卷二第55至58頁）可證。又96年10月5日缺失一覽表項次337記載：「全館1樓廣場地坪」之「辦理情形」為「經羅興華建築師事務所96.8.10第0000-00-00號來函澄清說明，本廣場僅供行人使用，非機械及車輛可重壓，俟現場勘查釐清責任歸屬。96.10.15已現場勘查釐清責任歸屬」等語（前審卷二第419頁）。參諸被上訴人亦曾於96年8月6日發函請求上訴人協助改善全館一樓廣場地坪破裂情事（原審卷四第324頁），足見臺北小巨蛋北大門外側人行廣場花崗石地坪在被上訴人經營管理臺北小巨蛋時期即發生破損情形，直至上訴人接管時，仍未修復，嗣由上訴人支出9萬8,000元加以修復。被上訴人固抗辯上開花崗石地坪破損不可歸責於伊云云，並舉96年10月5日缺失一覽表項次337之權責單位記載、上訴人96年8月15日北市體處運字第09630754800號函為證。惟查，96年10月5日缺失一覽表項次337「權責單位」欄係將契約外、建築廠商併同記載，固可解釋部分之損害發生非屬保固責任範圍，部分應由建築廠商處理之損害部分，則有保固責任問題，然施工廠商應負之保固責任，與被上訴人依系爭契約應負之管理維護之責，並未互斥。若花崗石地坪在正當合理使用下，仍有破損情形，則被上訴人依系爭契約第10條第8項前段約定應負責管理維護之費用，若係被上訴人未遵守人行廣場花崗石不得讓重車行駛之使用原則，導致地坪破損，則因管理維護不當所生之修繕費用，被上訴人更無免責之理。另上訴人雖曾於96年8月15日發函與新工處，表示全館1樓廣場地坪、地下1樓卸貨區地坪隆起及車道入口處高壓水泥磚破裂屬工程保固維修事項，要求新工處督促承商限期改善完成等語（原審卷八第238 頁），惟上開函文係在96年10月5日開會釐清責任歸屬前所為，自難以此函認定全館1樓廣場地坪均屬保固責任範圍，亦無從因此認定被上訴人即可免責。此外，被上訴人未能舉證證明，伊就北大門外側人行廣場花崗石地坪破損未予修復，確有不可歸責之原因，則上訴人依系爭契約第10條第8項約定請求被上訴人負擔此一修繕費用，自有理由。 (18)臺北小巨蛋西側外帷幕百葉玻璃破損採購9萬9,800元：上訴人主張伊於接管臺北小巨蛋1個多月後之96年10月20日發現小巨蛋西側外帷幕百葉玻璃RD10-RD11柱位間左起第1排-下起第4片、RD15-RD16柱位間左起第3排-下起第3片網點膠合強化玻璃共2片破裂，因而支出9萬9,800元予以修復等情，業據王志和證稱：此項是帷幕的百葉玻璃破裂要換新等語（原審卷八第216頁），並有臺北小巨蛋營運管理中心有關設施設備損害擬向東森求償應檢附資料表、財政局採購案件申請表、工程報價單、驗收紀錄、統一發票、施工前後照片等件為證（原審卷二第59至65頁、本院卷一第517至519頁）。惟上訴人發現上開玻璃破損之時間，距離其接管臺北小巨蛋已近2月，依卷內證據亦無從判定損害之原因，上訴人復未舉證證明此項損壞情形於被上訴人經營管理臺北小巨蛋時即已發生，是本院實無從排除西側外帷幕百葉玻璃破損情形係發生在上訴人接管臺北小巨蛋後，至96年10月20日之間之可能。上訴人既未能證明西側外帷幕百葉玻璃破損情形於被上訴人經營管理期間即存在，或此項損害係因被上訴人管理維護不當所致，其請求被上訴人依系爭契約第10條第8項約定應負擔此項費用，自無理由。 (19)臺北小巨蛋3、4樓VIP廁所美化板安裝工程4萬7,000元：上訴人主張東會館3、4樓VIP廁所位於小便斗上方之花崗石牆面及部分蹲座式廁所之花崗石牆面之開口，經現場勘查，應為被上訴人預留安裝液晶電視之開口，但並未安裝液晶螢幕，造成視訊線及電源線外露，為考量安全性及美觀，故以白鐵板(不銹鋼板)方式將開口封閉，因而支出4萬7,000元等情，業據其提出財政局採購申請表、報價單、驗收紀錄、統一發票、現場照片等件為證（原審卷二第68至71頁、本院卷一第521頁）。又上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋之初期，經新工處、建管處、消防局及臺北捷運公司人員針對場館設施設備進行缺失檢查時，即發現館內有：3FVI P殘障廁所：牆面開孔1處（23cm*30cm）無孔蓋、3FVIP男廁：男廁小便斗上方開孔4處（23cm*30cm)無孔蓋、3樓VIP女廁：女廁牆面開孔2處（23cm*30cm)無孔蓋、3樓茶水間：男女廁牆面開孔5處（23cm*30cm)無孔蓋、3樓廚房旁：男女廁牆面開孔6處（23cm*30cm)無孔蓋、3樓廚房旁：男廁小便斗牆面開孔5處（23cm*30cm)無孔蓋、3樓059-060靠茶水間：男女廁牆面開孔5處（23cm*30cm)、3樓靠301包廂：女廁牆面開孔*2塊（23cm*30cm)無孔蓋、3樓旁走道：男廁牆面開孔*3塊（23cm*30cm)無孔蓋、4樓男女廁：牆面開孔*5處（23*30CM) 、4樓男女廁：牆面開孔*5處（23cm*30cm)無孔蓋、4樓4-03安全門旁：男女廁牆面開孔5處（23cm*30cm)無孔蓋、4樓東側底：男女廁牆面開孔* 6處（23cm*30cm)等情，有臺北捷運公司103年3月7日北捷站字第10330975800號函檢附之「臺北小巨蛋土建缺失一覽表」在卷可證（下稱土建缺失一覽表，即上證38，前審卷三第24至25頁，項次205至207、213、217、218、224、230、232、243、248、250、254）。被上訴人復不爭執東會館係臺北小巨蛋交予被上訴人後始設置乙節（本院卷一第205頁），則前開廁所上方預留安裝液晶電視之開口，自係在被上訴人經營管理期間所設置，而被上訴人未善加管理，致上開開口之視訊線及電源線外露，影響使用安全，則上訴人以加裝白鐵板之方式封閉開口，修復此一缺失，自得請求被上訴人負擔此項費用。 (20)支援臺北小巨蛋座椅維修維護工作19萬1,170元： ①上訴人主張固定式座椅、伸縮式座椅因被上訴人長期未保養維護而損壞，故動用臺北捷運公司人員支援座椅維修維護工作，包含(12)(13)物料採購之安裝，以工時換算之費用為19萬1,170元等情，業據劉家錫證稱：此項是指捷運公司人員對於固定式座椅及伸縮式座椅的保養，及當下故障零件更換及鎖固之工時，固定式座椅是可折式座椅，供觀眾觀看表演觀眾離開時座椅可以折起回收，當下看到固定式座椅支架有斷裂情形，固定螺絲有鬆脫情形，杯架整個脫落在走道上，從故障狀況可以知道螺絲已經脫落，正常固定的功能已經失效，受力不平均，易造成觀眾在正常使用時容易斷裂；依工作說明書每月會做螺絲目視檢查，當安全線有位移情形，應該要立即上緊，若沒有上緊，會造成受力不平均，易造成觀眾在正常使用時容易斷裂，這個故障至少半年以上沒有維修保養造成；伸縮式座椅的修繕包含座椅椅墊故障更換，扶手的公母扣等故障更換，因座墊已經脫落、破損，扶手已經脫離掉落；本項目是執行故障維修，不是例行性保養，損害是長期未維護保養造成的，不是短時間造成的；(12)(13)只有物料、零件採購，後續由捷運公司更換故障安裝，工時亦包含在編號(20)內等語（前審卷三第136頁反面、第137頁、本院卷二第428、429頁）；並有座椅損壞照片（前審卷三第185至189頁）、工時統計表、支援臺北市政府接管臺北小巨蛋機電設備檢查人員名冊、臺北捷運公司正式員額薪資計算表（原審卷二第72至83頁）在卷可證。除(12)、(13)已敘及因被上訴人長期疏於保養維護所致之固定式、伸縮式座椅損壞情形，於此仍予援用外，於95年10月5日缺失列表之項次338尚記載「南向藍區伸縮座椅無法開啟且卡榫無法精確密合，計669張故障，另底部支撐架有異常現（象）」等語（前審卷二第419頁）。被上訴人復未能舉證證明動用此部分人員修繕之座椅缺失不可歸責於伊，則上訴人請求被上訴人給付此部分費用，自有理由。 ②被上訴人另抗辯此項羅列之工時過長，與常情不符云云，然臺北小巨蛋場館範圍廣大，上訴人臨時接管，為盡速掌握館內設備設施狀態，修繕損害項目，以利館內活動能繼續、安全的進行，修繕人員密集、長時間進行修繕工作，核與常情無違，被上訴人上開抗辯並無足採。 (21)臺北小巨蛋天花板及油漆塗裝維護工作42萬5,422元： ①上訴人主張其支出天花板及油漆塗裝維護工作之費用共計42萬5,422元等情，業據其提出財政局臺北小巨蛋營運管理中心估驗計價陳核表、估價詳細表、查驗紀錄、統一發票（金額係扣除保留款金額）等件（原審卷二第85至92頁、卷五第41、42頁）。觀諸96年10月5日缺失列表第339項即記載「全館各樓層天花板多數龜裂且呈現掉落狀」（前審卷二第419 頁）；另上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋之初期，經新工處、建管處、消防局及臺北捷運公司人員針對場館設施設備進行缺失檢查所製作之土建缺失一覽表（上證38，前審卷三第20至25頁反面），其中項次96記載「B1救護站缺天花板*2（醫護室60cm*60cm），項次116記載「B1媒體休息室，牆角滲水.地坪污損5m2.牆面有一片木板（疑似維修孔）木門地栓孔無法對齊.牆面破損.入口木門門扇破裂.鉸鏈變形」，項次152記載「2樓2-07男側，天花板破損1孔洞（40cm*40cm）及第2間置物架鬆動」，項次245記載「4樓通往攝影機看台，天花板缺1個維修孔蓋塊（60cm*60cm）另一個孔邊框脫落」，項次284記載「B1辦公區.明星迴廊.碼頭區.走道區，牆面.柱子油漆污漬（B1全區含辦公室）」，項次287記載「1F 1扶梯旁左側，裝修板破裂（100cm*45cm）*6塊」等語（前審卷三第21頁反面、22、23、25頁正反面）；參以王志和證稱：伊有協助接管事宜，有的天花板裂開，後來有發包維修等語（原審卷八第215頁反面至第216頁）。足見上訴人接管臺北小巨蛋時，臺北小巨蛋場館確實有多處天花板龜裂、破損、B1樓層牆面、柱子油漆污漬等毀損情形。 ②被上訴人雖抗辯此項修繕之原因非可歸責於伊，臺北小巨蛋主、副館天花板及壁面發霉、龜裂須油漆改善係中華工程公司之責，且伊已有通知上訴人協助改善云云。然查，被上訴人雖曾以95年10月27日函文請求上訴人處理副館滑冰場天花板及壁面發霉問題，並表示係因主副館間隔間牆壁板未封實，冷氣外漏冷熱氣流交替結露所致等語（原審卷四第235頁），於96年3月30日保固缺失一覽表中，編號24之缺失討論項目「冰宮2、3、4F牆面嚴重發霉，2FPU地板隆起損壞，2F走廊地板超出滑冰場內」，協調會會議決議為「⒈牆面部分- 依北市工新字第09562431400號函辦理...⒊牆面發霉部分於施作保溫處理後，由中華工程公司改善之」，上訴人回覆之處理情形為「發霉：將於零星（三）標案施作防結露工程，以隔絕外氣，再續觀察發霉現象」（原審卷四第264、265頁）；另上訴人曾於96年8月16日發函新工處，請其針對全館天花板龜裂等工程保固維修事項，督促承商限期改善完成等語（原審卷八第240頁）。惟有關天花板、壁面發霉問題，被上訴人於95年10月27日之函文說明欄亦記載：「中華工程公司於95年9月30日完成封板密實作業，歷經二週觀測效果良好，有關後續壁面發霉改善工程應加速進行」，故因為主副館間隔間牆壁板未封實導致之發霉，應已獲改善。且無論天花板龜裂、牆面發霉，是否屬中華工程公司應負之保固責任範圍內，仍無解於被上訴人對於臺北小巨蛋場館應負之保護維護之責。從而，關於上訴人接管小巨蛋時所存在之天花板龜裂、破損、B1樓層牆面、柱子油漆污漬等毀損情形，被上訴人仍應負修繕之責。 ③惟觀諸上訴人所提出之估驗計價陳核表中記載之第一期實作計價範圍，其中編號14之「3、4號逃生門油漆塗裝」（原審卷二第85頁），尚無卷證可認定與天花板龜裂、破損、B1樓層牆面、柱子油漆污漬等毀損情形有關，則此部分之修繕金額2,422元（2,307元×1.05=2,422元，原審卷二第87頁），難認應由被上訴人負擔。另第二期實作計價範圍，其中「貳、臨時新增工項：⒈中控室天花板更新舊有天花板拆除暗架岩棉天花板＋骨架數量270㎡」（原審卷二第89頁），係更新舊有天花板，且於第二次估價詳細表之備註欄尚記載「…拆除後保留完整岩棉天花板當備品」（原審卷二第91頁），顯見此一項目應非中控室天花板有所毀損始更換，則此部分金額8萬5,348元【（6萬6,596元＋1萬4,688元）×1.05=8萬5,34 8元，原審卷二第91頁）亦非由被上訴人負擔。則扣除上開2項目之金額後，上訴人得向被上訴人請求之此部分修繕金額為33萬7,652元（42萬5,422-2,422元-8萬5,348元=33萬7,652元）。 (22)臺北小巨蛋防燄椅修護工作5萬6,160元： ①上訴人主張因場館防焰椅損壞，委由財團法人臺北市文化基金會（下稱北市文化基金會）人員修繕，支出5萬6,160元等情，業據其提出防焰椅維修工作紀錄表、臺北小巨蛋場地經營管理合作契約、北市文化基金會97年5、6月份小巨蛋營運部薪資、代收薪資轉帳明細表等件可證（原審卷二第94頁、卷四第36至42頁）；劉家錫並證稱：此部分修護工作是由北市文化基金會的人來進行，不是捷運公司的人，捷運公司修繕座椅的部分沒有包含防焰椅等語（本院卷二第430頁）；另96年10月5日缺失列表項次316亦記載「活動椅座椅故障800多張」等情（前審卷二第418頁反面）；佐以被上訴人對於防焰椅確有損壞修繕乙事未表爭執，僅抗辯該瑕疵非可歸責於伊云云（詳後述）；足見上訴人確因修復防焰椅支出5萬6,160元。 ②被上訴人雖抗辯：防燄椅在上訴人交付予伊時即存在瑕疵，伊陸續催告修繕均無效果，非可歸責於伊，防燄椅之修繕屬上訴人之責任云云。惟查，兩造於95年6月27日針對原工程契約內保固缺失為討論時，固於缺失討論項目編號34記載「活動椅座椅及固定式座椅損壞故障數量過多」，被上訴人表示「目前初估統計活動式椅故障約300張…請貴處協助是否邀廠商全面檢查並修繕之。」，有95年10月27日函附件一可證（原審卷四第226頁）；被上訴人另於95年12月7日發函上訴人，表示：摺疊之活動座椅因品質不良損壞總數約400餘張座椅且無法修復使用等語（原審卷四第238頁）；於96年5月22日發函上訴人，請求協助改善活動式座椅之缺失，並於說明欄記載：「一、查目前臺北小巨蛋全館座椅系統（含固定式、活動式及伸縮座椅）業經使用一年餘，至今均未經市府體育處及相關單位完成驗收，且損壞日漸趨多，其中活動式座椅數量原為1800張，載至目前為止共計損壞約800多張，勘用率僅剩約60%。二、該座椅因設計不當，座椅主結構與座墊兩側僅以螺絲固定，而座墊塑膠材質無法與金屬結合，造成脫落，導致座椅損壞。…」等語（原審卷四第268頁）；再於96年8月6日發函上訴人，重申96年5月22日函文意旨，並表示：座椅系統業經使用一年多，活動式座椅數量原為1800張，截至目前為止共計損壞約1000多張，勘用率僅剩約45%等語（原審卷四第328頁）；於96年3月30日保固缺失一覽表中缺失討論事項編號3記載「活動椅座椅及固定式座椅損壞故障數量過多」（原審卷四第260頁）；另96年10月5日缺失列表項次316，對於前述「活動椅座椅故障800多張」之缺失，記載權責單位為「建築廠商」，辦理情形則為「請中華工程加強椅面側邊固定鐵件，並配合東森節目之檔期持續修復」；可知被上訴人針對防焰椅（即活動座椅）之損壞多次通知上訴人協助改善。然參以上開96年5月22日函文內容，縱防焰椅有因座椅主結構與座墊兩側僅以螺絲固定，而座墊塑膠材質無法與金屬結合，造成脫落，導致座椅損壞之情形，則另以他法將座墊塑膠材質與金屬加以結合，即可避免座椅損壞，或參以96年10月5日缺失列表之辦理情形，加強椅面側邊固定鐵件，亦可解決防焰椅損壞問題。此部分係由北市文化基金會人員以人力修繕即可使防焰椅回復可使用之狀態，益徵被上訴人顯未盡此維護修繕義務，其抗辯不可歸責於伊云云，自無可採。又被上訴人對防焰椅之修繕維護之責，亦不因中華工程公司因承攬契約所生之保固責任，即可免除。故上訴人請求被上訴人給付此部分修繕費用，自有理由。 (23)臺北小巨蛋CCTV修復及維護工作310萬6,674元： ①上訴人主張因接管臺北小巨蛋後，因辦理監視設備改善工程，支出310萬6,674元等情，業據其提出臺北小巨蛋監視設備改善工程（9703-2）案既有攝影機設備清冊、毀損汰換新增設備清冊（不堪使用）、第1階段結算明細表、CCTV修復及維護金額計算說明、驗收結果陳核表、中控室監設備整理前現場照片、設備檢修照片為證（原審卷二第96至113頁、前審卷五第88至94頁），堪信為真實。另證人即臺北捷運公司員工柴成業證稱：伊有參與此項目之前期合約製作，有於接管當年11月至12月間進入臺北小巨蛋進行監視系統檢查工作，現場狀況是有些有問題，原本有監控系統，中控室有操控平台、電視牆及數位錄影機，因為監控平台用原本的帳號密碼無法進入使用，所以沒有辦法作監控，只能透過電視牆螢幕看即時狀況，現場有些沒有辦法看到畫面，判斷攝影機是有故障狀況。（針對「CCTV修復及維護金額計算說明」之「既有設備保養檢修」）現場攝影機與中控室有不匹配之情形，就是看監控螢幕沒有辦法點到那麼多數量的攝影機，監控螢幕有些是無畫面狀況，因沒有工具沒有判斷設備是好是壞，所以請廠商作檢查及修復，確認攝影機畫面是否正常，現場查到攝影機有193支，從中控室的電視牆只能看到90幾支監控畫面，其他畫面沒有辦法看到，出現在螢幕上的90幾支其中有部分是沒有畫面已經是故障的；中控室設備包括電視牆、電視螢幕、監控平台作系統維護保養檢修；另管線部分也請廠商查修。（針對「CCTV修復及維護金額計算說明」之「數位監控系統修繕」部分）因為無法進入使用，所以要購買數位影像紀錄器、監控平台及相關軟體、不斷電系統等，原來的數位監控系統沒有帳號密碼，已經完全失去效用等語（前審卷五第38頁反面至第40頁）。而臺北捷運公司96年8 月22日至同年月28日針對臺北小巨蛋現場機電設備進行檢查後，於96年8月28日所製作之「臺北小巨蛋機電設備檢查總結報告」，關於通訊系統即已記載「B2層通訊房室外機地面積水、洩水坡度不足無法排水」、「設備線路工法凌亂、缺乏設備技術文件、通訊各機房無詳細標示位置」、「部份攝影機畫面偏移或無畫面」、「CCTV主機控制面盤功能異常（搖桿無法動作）」、「CCTV主機許多空接點（PORT)未接」、「DVR未提供帳號及密碼，故無法進入系統查看影像及重新開機」等現象（前審卷五第110頁反面、第111頁）。96年10月5日缺失列表項次159並記載「部份攝影機畫面偏移或無畫面」，項次160記載「CCTV主機控制面盤功能異常（搖桿無法動作）」，項次161記載「CCTV主機許多空接點（PORT)未接」，項次168記載「CCTV由東森公司自行建置2套系統，但2套系統互不相容，目前176支攝影機，因裝修拆除或損壞共31支，造成中央監控室無法全部監看」，項次169記載「DVR未提供帳號及密碼，故無法進入系統查看影像及重新開機」等語（前審卷二第409頁反面至第410頁）。可知上訴人於接管臺北小巨蛋後，經檢查現場監視系統設備，確發現有損壞未予修繕，未達應有效用之情形，其中數位監控系統修繕根本無法進入使用，需採購新設備，既有之193台攝影機亦有部分無法顯現正常畫面，中控室設備亦有缺損，被上訴人復未舉證證明此部分之損壞非可歸責於伊，則上訴人請求被上訴人應負擔此部分之修繕費用，自有所據。 ②惟據柴成業證稱：現場清點193支攝影機，伊沒有辦法判斷有幾支壞掉，因為有一半攝影機畫面沒有辦法呈現出來，而有呈現出來的90幾支畫面，有的畫面是反灰的，有部分也是沒有畫面；沒有畫面的原因可能攝影機壞掉或線路故障，如果有人破壞也是有接錯訊號端的問題，有一些畫面模糊不清，有可能是攝影機鏡頭的焦距跑掉造成的，有部分有水波紋，可能是訊號干擾或接觸不良等語（前審卷五第41至42頁），可見現場既有之193支攝影機，並非全部均無法呈現畫面，縱有無法呈現畫面者，亦有可能並非攝影機本身損壞，而係線路故障（此部分已由「既有設備管線檢查與修復」支出）等其他因素，故上訴人得請求被上訴人給付之「既有攝影機保養檢修」、「設備測試費用」項目（原審卷二第108頁），應限於攝影機本身確有無法正常使用而需保養修繕者。經本院詢問上訴人現場既有之193台攝影機實際損壞數量（本院卷二第303、370頁），上訴人僅表示損壞情形及程度不一，193台攝影機均需要檢修等語（本院卷二第303、370頁），然被上訴人接管臺北小巨蛋後為了確認場館內設備有無毀損所支出之檢查費用，或於接管後針對仍可正常使用之攝影機組進行檢查、保養之費用，與既有攝影機損壞之修繕費用，應分別觀之，前者屬上訴人接管臺北小巨蛋時所須支出之必要成本，後者係應由被上訴人負擔之修繕費用。上訴人未能進一步舉證證明現場實際損壞須修繕之攝影機數量，則依上述96年10月5日缺失列表項次第168記載，攝影機損壞共31支，本院認針對「既有攝影機保養檢修」、「設備測試費用」項目，應僅能計算31支攝影機。則依此計算「既有攝影機保養檢修」之金額為3萬7,882元（1,222元×31=3萬7,882元），「設備測試費用」之金額為7,347元（237×31=7,347元）。其餘針對「既有設備保養檢修」之「既有中控室設備保養檢修」（一式計價）7萬8,602元、「既有設備管線檢查與修復」（一式計價）23萬5,804元，即均應由被上訴人負擔。另「數位監控系統」已完全無法使用，如同前述，故此部分之修繕費用236萬2,755元（160萬3,464元＋7萬7,030元＋9 萬4,322元＋5萬5,021元＋48萬3,399＋4萬9,519元=236萬2,755 元，原審卷二第108頁），被上訴人亦應全數負擔。故上訴人依系爭契約得請求被上訴人給付之監視設備改善工程費用，應為285萬8,510元【（3萬7,882元＋7,347元＋7萬8,602元＋ 23萬5,804元＋236萬2,755元）×1.05=285萬8,510元】；逾此範圍之請求則乏所據。 (24)臺北小巨蛋給污排水設備修復工作65萬3,071元： ①上訴人主張伊接管臺北小巨蛋時，給污排水設備有損壞之情形，致伊支出65萬3,071元修復費費用等情，業據其提出臺北市政府財政投標書、詳細價目表、勞務結算驗收證明書、結算明細表、竣工查驗紀錄表、驗收紀錄、驗收結果查核表等件為證（原審卷二第115至118頁、卷四第43至49頁）；周陳吉並證稱：這是現場同仁檢查回來需要修的工作，是排水設備幫浦故障，有的運作不順，有的排水功能有問題等語（原審卷八第215頁）；另95年10月5日缺失列表項次11記載「污排水控制盤（PSD盤）皆放置於『手動』位置，房間內積水、潮溼、環境凌亂，盤面生銹嚴重」，項次13記載「污水控制盤（PSM盤）旁之污排管路進水管漏水」，項次18記載「電腦上並無顯示污水控制盤（PSD盤、PSG盤、PSM盤），但是現場有設備」，項次21記載「污水控制盤（PSD盤）盤面嚴重受損，無法測」等語（前審卷二第403頁正反面）。則上訴人之上開主張，應堪信為真實。 ②被上訴人固抗辯小巨蛋污排水設計及設備自始即有瑕疵，不可歸責於伊云云。惟查：兩造固曾於95年6月27日討論列管小巨蛋原工程契約之保固缺失，其中記載「本管場多處地板排水皆設於地坪之高點處造成地板無排水之功能」，而協調會議中決議以增設排水溝方式改善，截至96年1月22日止尚未改善完成，嗣中央廚房地坪改善後，經試水仍有部分區域有積水現象等情，此有95年10月27日函文附件一編號2、96 年1月25日函附件一編號2、96年3月30日保固缺失一覽表編號1內容可證（原審卷四第220、248、260頁）。另兩造於95年10月27日增加原工程契約應保固缺失包含：「鋼瓶室及儲冰槽地面積水無法排水」，截至96年3月15日止亦未改善等情，有95年10月27日附件二項次7、96年1月25日函附件二項次7、96年3月30日保固缺失一覽表編號6可證（原審卷四第232、250、261頁）；被上訴人並曾就鋼瓶室及儲冰槽地面積水、地下二樓消防滅火設備儲藏室地面積水、地面排水坡度不足致地面積水、地下二樓空調機房因洩水坡度問題導致地坪積水、地下二樓發電機房、消防機房、送風機房因故滲水、積水等情形，以96年5月22日東森巨蛋營字0000000-00號函、96年5月28日東森巨蛋營字第000000-00號函、96年6月15日東森巨蛋營字第0960615-02號函、第0000000-00號、第0000000-00號函、第0000000-00號函、第0000000-00號函、第0000000-00號函、96年8月6日東森巨蛋營字第0960806-03號函、第0000000-00號函、第0000000-00號函、第0000000-00號函、第0000000-00號函請求上訴人處理（原審卷四第270、272、288至292、295、305、309、311、312、315頁）。而上訴人亦曾針對與上開情形有關之滲水、洩水坡度、積水問題於96年8月15日、96年5月25日、96年5月31日發函新工處請其督促承商限期改善完成等情（原審卷八第238、239、255、256頁）。然而，除其中地坪部分並非全無改善外，縱認上開滲水、積水未能及時改善，被上訴人仍應針對該機房、地坪滲水、無法排水甚至造成積水之情形予以處理，以免造成場館設備損壞，被上訴人未能舉證證明其已就污水設備之損壞確無預防或改善之可能，自不能因此而免責。至於造成積水之原因，縱有其他廠商應負保固之責，仍不妨礙被上訴人依系爭契約應負之保管維護之責。又被上訴人曾就場館沉水式污水馬達6只因吸入異物造成故障，且施作廠商協達公司表示係因污水系統未設計攔污網設置所致，而請求上訴人辦理會勘改善等情，有被上訴人96年1月29日函文可證（原審卷四第254頁），然關於被上訴人主張之「污水抽水馬達（沉水型）」之缺失，廠商已進場改善完成，有96年3月30日保固缺失一覽表編號15可證（原審卷四第262頁），亦無從認定上訴人接管臺北小巨蛋時所發現之上開缺失不可歸責於被上訴人。 ③從而，被上訴人對於臺北小巨蛋場館之設備設施應負保管維護之責，被上訴人復未舉證證明上開給污水設備之損害不可歸責於伊，則上訴人主張被上訴人應負擔此部分之修繕費用，自有理由。另此部分之修繕，非屬結構體之重大損壞整修，被上訴人抗辯此部分修繕費用依系爭契約第10條第8項約定應由上訴人自行負擔云云，亦無可採。 (25)臺北小巨蛋空調、儲冰系統與冰宮空調設備維護工作614萬8,079元： ①上訴人主張伊接管小巨蛋時，進行空調、儲冰系統與冰宮空調設備維護之專業檢修（連工帶料）工作，支出614萬8,079元等情，業據其提出估驗計價陳核表、投標書、詳細價目總表、採購契約變更同意書、臺北小巨蛋空調、儲冰系統與冰宮空調設備維護工作合約書、第9次估驗詳細表、照片等件為證（原審卷二第120至122頁、卷四第58至69頁、卷五第194至198頁反面、前審卷三第196至210頁），堪信為真實。爰就上訴人請求之各項費用分別論述如下： A、全館區空調、儲冰、熱水鍋爐及中央監控系統設備檢測工作95萬2,495元（未稅）：查上訴人固委請正宜公司進行全館區空調、儲冰、熱水鍋爐及中央監控系統設備檢測工作，而支出95萬2,495元，此有估驗詳細表可證（原審卷五第194頁）。惟上訴人接管臺北小巨蛋後，本即需針對所有場館設備檢查測試以確認設備狀態是否完善，而此部分屬上訴人接管小巨蛋之必要成本花費，縱場館設備完好無損，上訴人仍不免有此項支出。而卷內並無此項費用之細項內容，本院無從進一步判定此部分所對應之工作內容為何，故尚難認此項費用支出係因被上訴人未善盡管理維護之所致，上訴人請求被上訴人給付，並無理由。 B、滷水精餾工作113萬8,089元（未稅）：上訴人委請正宜公司辦理B1滑冰場區儲冰用滷水精餾，及補充調整用乙烯乙二醇，共支出113萬8,089元（49萬2,122元＋51萬5,935元＋13萬0,032元=113萬8,089元）（原審卷五第1 94頁）。另95年10月5日缺失列表52記載「R4、R5區域儲冰系統用滷水應依原設計比重調校滷水濃度，以避免冰水機出水溫度太低時，冰水機組之冷媒管路因節冰而爆裂，惟R4滷水桶之供水遭更改，現場以PVC管及黑色塑膠管引配中水（雨水）系統配入滷水槽，會影響滷水比例且因雨水集中過濾淨化系統故障無法淨水，疑似滷水中混有雜質」等語（前審卷二第405頁）。連宏民尚證稱：正常狀況滷水應偏黃、清澈，但我們所看到滷水類似混泥巴狀，已受污染，不清楚受污染的原因，正常每季檢測滷水濃度，如濃度不足，要添加乙二醇等語（前審卷三第141頁反面）。由上可知，被上訴人疏於注意儲冰系統之滷水比例，致滷水已受污染，於上訴人接管臺北小巨蛋時仍未回復正常狀態，則此部分滷水精餾費用，自應由被上訴人負擔。 C、滷水槽管件及管路復原工作2萬3,812元（未稅）：儲冰系統之滷水已受污染，如同前述，為徹底回復滷水之正常，自有清理滷水槽管件及復原管路之必要，則上訴人主張被上訴人應給付此部分費用2萬3,812元（未稅）（原審卷五第194頁），自有所據。 D、RO除礦水系統設備功能復原工作13萬4,937元（未稅）：上訴人為辦理R0除礦水系統設備管件及管路復原工作、水質電導度計感知器故障更換，支出13萬4,937元（11萬9,062元＋1萬5,875元=13萬4,937元），有估驗詳細表可證（原審卷五第194頁反面）。另96年10月5日缺失列表項次50記載：「R4、R5區域儲冰必須使用之逆滲透純水處理設備，因未更換濾芯等耗材（未添加散水槽用藥），造成設備故障無法運轉、散水槽及純水泵浦管路設備亦已拆除無法使用，使製冰程序中所需介質（純水）改用其他替代水源，影響冰宮儲冰效能並危及設備使用年限」等語（前審卷二第404頁反面）。另連宏民證稱：除礦水是地面結冰使用，檢查時發現出水量過小，過濾耗材已發生堵塞現象，這是因為長期沒有保養，未換過濾耗材所導致等語（前審卷三第141頁反面）。由上可知，被上訴人疏於保養、更換過濾耗材，致RO除礦水系統設備功能受損害，迄至上訴人接管臺北小巨蛋時仍未修復，故就此項修復費用被上訴人亦應負擔。 E、中央監控系統查線及修復277萬8,109元（未稅）：上訴人辦理中央監控系统查線及修復工作支出277萬8,109元，有估驗詳細表可證（原審卷五第194頁反面）。查96年10 月5日缺失列表項次133記載：「空調監控系統（DDC）其控制及現場設備回傳訊息多數不符或無法核對，失去其監控系統意義」、134記載：「部份空調及排風系統中央控制器故障無法作動」、136記載「現場監控信號盤DDC5-1盤內TR6保險絲已拆除，線路被剪斷（位於5F排煙室內）」、137記載：「空調中央監控主電腦因系統故障，無法備份資料，若關機或斷電時，電腦軟體及檔案資料皆會流失」，且記載係被上訴人自行修改邏輯控制及現場監控接線，修改後自動控制與監視無法使用等語（前審卷二第408頁正反面）。連宏民證稱：伊檢查時，小巨蛋有個中控室，我們在監控電腦下指令時，有些設備沒有辦法正常運轉，所以我們才重新全面清查這些設備，因現場有些監控模組損害等語（前審卷三第142頁）。從而，小巨蛋之空調中央監控設備業經被上訴人自行修改邏輯控制及現場監控接線，惟於交付上訴人接管時，未使該等中央監控系統處於良好具備通常效用之狀態，故上訴人因而支出之查線及修復費用，亦應由被上訴人負擔。 F、泵浦設備故障檢修/汰換16萬2,715元（未稅）：此處修繕之項目及費用分別為泵浦馬達軸承故障檢修更換8 萬3,343元，及泵浦軸封及填料故障檢修更換費用5萬5,562 元、進水及出水端壓力表故障檢修、更換2萬3,810元，共計16萬2,715元（8萬3,343元＋5萬5,562元＋2萬3,810元=16萬2, 715元）（原審卷五第194頁反面、第195頁估驗詳細表）。而96年10月5日缺失列表記載：「空調冷卻水泵浦R4-A、R4-B、R4-CWP-B1-2A軸封漏水、需檢修」、「冷卻水泵浦R4-D 運轉異音及散熱管破裂漏水，需檢修」; 「空調泵CZP-B2-1A軸承運轉異音」（項次33、34、37，前審卷二第404頁）。另據連宏民證稱：泵浦馬達軸承故障是當初伊去現場時發現馬達運轉異音非常嚴重所以更換軸承，更換後再添加黃油，泵浦馬達軸承損壞的原因可能是長期未施打黃油所致，現場檢查的時候，泵浦馬達軸承的黃油嘴上面沒有黃油添加後留下的油漬，如果有定期巡檢及添加黃油，軸承不會發生上述損壞；泵浦軸封及填料故障檢修是現場檢測發現泵浦因軸封破損造成漏水，所以更換BP-B1-2A(R5)軸封及HWP-B1-2B 軸封，軸封一樣需要定期巡檢；進水及出水端壓力表則因為數據不正確，直接更換壓力表；上開設備的定期巡檢紀錄伊都沒有看到，上開設備的損害都是長期未巡視發現等語（本院卷二第28至32頁）。堪認被上訴人於經營管理期間，未定期巡檢泵浦設備，亦未按時添加黃油，致軸承、軸封、壓力表均產生損壞，自應負擔修繕費用。 G、密閉壓力式膨脹水箱設備故障汰換：壓力表故障更換2,381元（未稅）：上訴人因更換密閉壓力式膨脹水箱之壓力表1個支出2,381元乙節，有估驗詳細表可證（原審卷五第195頁）。據連宏民證稱：當時看到是管路斷裂，水箱主要是調解冰水熱漲冷縮之用，若每季有測試應該會發現有斷裂現象等語（前審卷三第142頁正反面），足見被上訴人疏於檢修，密閉壓力式膨脹水箱損壞亦未加以修繕，故此項更換故障壓力表之費用，被上訴人亦應負擔。 H、空調箱及預冷空調箱設備故障汰換49萬2,119元（未稅）：上訴人辦理空調箱風車端軸承故障檢修更換、空調箱二通（或三通閥）驅動器故障檢修更換、空調箱風壓開關故障檢修更換、空調箱風管路保溫修復、進水及出水端溫度計故障更換、組合式空调箱AH-B2-3空調變頻器故障更換等，支出49 萬2,119元（5萬5,562元＋8萬3,343元＋5萬9,530元＋3萬1,750 元＋2萬3,810元＋23萬8,124元=49萬2,119元），有估驗詳細表可證（原審卷五第195頁反面）。另96年10月5日缺失列表項次69記載：「預冷空調箱PAH-1-3之溫度感知器故障」、項次71記載：「預冷空調箱AH-B2-3送風風車右側變頻器輸出頻率異常，無法達到全載運轉」（前審卷二第405頁反面），另項次第138至152則分別記載排風機、空調箱、預冷空調箱無法搖控開關機之缺失，且項次138至152部分之辦理情形，記載被上訴人自行修改監控接線、修改邏輯控制，修改後自動控制與監視無法使用等語（前審卷二第408頁反面、第409頁），堪認空調箱及預冷空調箱設備於上訴人接管臺北小巨蛋時確有損害。又連宏民證稱：此與第一大項馬達軸承是一樣的功用，伊發現是震動異動、運轉聲音過大，也是因為長期沒有添加黃油造成等語（前審卷三第142頁反面），足徵上開設備因被上訴人疏於維護保養而於上訴人接管時仍處於損壞狀態，就此部分修繕費用被上訴人亦應負擔。 I、冷風機設備故障汰換（冷風機溫控及風速開關）6萬3,500 元（未稅）：上訴人委請廠商更換故障之冷風機溫控及風速開關共10臺，費用6萬3,500元（原審卷五第196頁估驗詳細表）。而連宏民證稱：在現場測試時發現冷風機只有風沒有冷氣送出，此部分更換冷風機三速開關，就是控制冷風機的開關，這項冷風機本身沒有故障，是開關的控制元件壞掉，修繕內容就是上述估驗詳細表上之記載內容，損害的位置有多處，都是長期未巡檢，估驗計價陳核表上記載「冷風機二通（或三通閥）故障檢修更換係屬誤植等語（本院卷二第31至32頁）。足見被上訴人長期未巡檢未善盡管理維護之責，致產生此項損害，被上訴人自應負擔修繕費用。 J、中央監控系統設備故障汰換7萬1,437元（未稅）：上訴人為進行中央監控系統硬體設備之檢修更換支出7萬1,437元，有估驗詳細表可證（原審卷五第197頁）。另上訴人接管臺北小巨蛋時，確發現空調設備的中央監控系統有所損壞，如同前述。連宏民亦證稱：此處之中央監控系統是指空調設備的中央監控系統，實際更換檢修的數量是一式多個等語（本院卷二第33頁），則此更換中央監控系統硬體設備之費用，自應由被上訴人負擔。 K、空調配電盤設備故障汰換3萬5,719元（未稅）：上訴人因空調配電盤內線路故障檢修更換支出3萬5,719元，此參估驗詳細表即明（前審卷五第197頁反面）。連宏民並證稱：檢查時發現裡面有灰塵、馬達線路有過熱現象，所以進行維護保養，這是因為沒有定期清潔保養所致等語（前審卷三第142頁反面、第143頁），則被上訴人自應負擔其疏於維護保養致空調配電盤線路故障之修繕費用。 L、從而，被上訴人應負擔之費用應為490萬2,818元（113萬8,089元＋2萬3,812元＋13萬4,937元＋277萬8,109元＋16萬2,715元＋2,381元＋49萬2,119元＋6萬3,500元＋7萬1,437元＋3萬5,719 元=490萬2,818元），加計百分之5之稅款後，為514萬7,959元（490萬2,818元×1.05=514萬7,959元）。 ②被上訴人固抗辯空調及儲冰系統（冰水主機）自始即頻繁故障，伊均有通知上訴人修繕，上開修繕費用所對應之損害狀況，均非可歸責於伊云云。惟查： A、於95年10月27日函附件一之缺失討論項目雖記載「空調主機防漏水及排水不通」、「冷卻水幫浦故障問題」、「100HP 冰水幫浦風扇未修復」、「150HP冰水幫浦運轉異常」、「空調箱及水幫浦變頻器常發生故障」、「儲冰桶液位計故障」、「中央監控製冰模式無法遙控執行」、「中央監控製冰模式無法下指令」（編號15、18、19、20、23、25、26、50）（原審卷四第223至225頁、230頁），95年10月27日附件二「缺失討論事項」記載：「R-1A主機冷卻水泵Y型過濾器破損，無備品」、「主館融冰時B2停車場會嚴重漏水」、「R1A冰水散熱風扇保護蓋固定螺絲斷裂，待料中」（項次1、18、25，前審卷四第231、233、234頁），可證在被上訴人委託經營臺北小巨蛋時，上開缺失確曾存在，惟上開缺失均已修繕完畢，此參96年1月25日函附件一、附件二均未再將上開缺失列入討論即可知悉（原審卷四第248至253頁）。則被上訴人以曾與上訴人討論上開缺失之處理方式，主張此項修繕費用伊無庸負責，自無可採。 B、於95年10月27日函附件一編號24雖記載「冰水主機溫度監測點與中控室圖控不符，且空調溫度偵測點多處故障」（編號24，原審卷四第225頁）」，惟除備註欄內已載明「已調整，惟溫度顯示差異仍有2度C，仍請改善」，表明此項缺失並未全無改善，況被上訴人已自行修改邏輯控制及現場監控接線，修改後自動控制與監視無法使用等情，如同前述，故無法排除在廠商調整冰水主機之溫度監控後，被上訴人又加以修改或使用維護不當，肇致空調中央監控系統仍無法正常運作之可能，故無從以此認定被上訴人對此部分相關損害無可歸責。 C、兩造固曾就下列小巨蛋之保固缺失項目列表處理：「AHB2-4空調箱盤管積水無法排除」、「AH-B2-4冰水閥電腦無法控制」、「AH-B2-3送風風車右側變頻器輸出頻率異常無法達到全載運轉」、「SF-1-1送風機機房無法進入操作維修，缺機房門」、「空調及鍋爐設備部份溫度計最高至50度C，導致無法判斷正確數值」、「一樓球員休息室空調不足」、「鋼瓶室及儲冰槽地面積水無法排水」等語（95年10月27日函附件二項次16、17、21、22、29，原審卷四第233、234頁；96年1月25日函附件二16、17、21、22，原審卷四第251頁；96年3月30日保固缺失一覽表編號5、6、8，原審卷四第261 頁），惟被上訴人並未舉證上開缺失現象，與此部分上訴人修繕之項目有何關聯性，無從為有利於被上訴人之認定。 D、又關於「儲冰系統32號儲冰桶底部漏水」此一缺失，兩造固亦曾列為保固缺失（95年10月27日函附件二編號26，96年1 月25日函附件二項次26，96年3月30日保固缺失一覽表編號12，原審卷四第234、252、262頁）。然依96年1月25日函附件二項次26備註說明：「經現場檢查儲冰槽並無漏水，因溢水管結冰造成結露現象，請使用單位依操作手冊須半年維護保養結冰狀況」（原審卷四第252頁），可知被上訴人對此項設備之結冰狀況應負維護保養之責，雖儲冰槽嗣確經施作廠商查出漏水現象，此參兩造就該項目之回覆內容即明（原審卷四第262頁），然廠商確已派員處理，且被上訴人仍未說明「儲冰系統32號儲冰桶底部漏水」此一缺失項目，與此項修繕費用修繕之項目間存在因果關係，或被上訴人並無僱工或派員處理漏水之可能，或被上訴人已盡保養維護之責，但仍無法避免上訴人接管時之應修繕缺失存在。是被上訴人仍無從據以免責。 E、96年3月30日保固缺失一覽表缺失討論項目編號17「空調中央監控系統」（原審卷四第263頁），上訴人與原設計建築師討論結果，係認為副館冰宮除濕機僅有一部，全天候運轉無法停機，主機故障停機將造成冰宮無法營業，原設計另有一台600噸滷水主機其正途為主館空調系統使用，若作為副館冰宮除濕用途，僅可供副館冰宮除濕主機故障停機時，緊急替換運轉，不適宜作為正常維護用途，故建議增設一組相同容量主機，以延長機器壽命等語。惟此乃請求上訴人於交付被上訴人之臺北小巨蛋現況外，另行增設副館冰宮除濕機主機，已非上訴人之契約義務。而於未增設除濕機之現況下，副館冰宮仍有現存之除濕機可運作，亦不妨礙被上訴人對既有設備之管理維護之責。 F、另被上訴人固分別於96年5月22日、96年5月28日、96年8月6日、96年8月15日發函請求上訴人協助處理地下一樓球員休息室空調不足、鋼瓶室及儲冰槽地面積水、空調機房洩水坡度、增設空調主機、增設一樓送風機機房門、地下二樓空調主機機房地面隆起及壁面滲水、地下一樓捷運旁空調機房滲水等項目（原審卷四第269、270、272、273、277、305、309、312、315、317、331頁，卷八第238頁），另於96年6月15日、96年8月6日發函上訴人請其協助通知原施作廠商進行空調主機之保養（原審卷四第299、327頁），然上開被上訴人請求上訴人協助處理的項目，與被上訴人未善盡管理維護保養之責，致臺北小巨蛋空調、儲冰系統、冰宮空調設備受有損害，而須修繕，係屬二事，縱認臺北小巨蛋空調、儲冰系統、冰宮空調設備尚在保固期間，施作廠商應負保固之責，然此與被上訴人依系爭契約應負之契約責任，亦無互斥，如前所述，被上訴人對臺北小巨蛋設施設備之保管維護責任，不因臺北小巨蛋施作廠商應負保固責任而有異；空調廠商對空調主機應盡之保養義務，亦與被上訴人之契約義務無關。況被上訴人迄未舉證證明，此項修繕費用所對應之空調、儲冰系統、冰宮空調設備缺失，係伊善盡保養維護義務後仍無以避免，是被上訴人抗辯此項修繕費用之原因不可歸責於伊，並不可採。 ③被上訴人另抗辯空調主機、製冰設備主機之管理、維護、耗材費用應由上訴人負擔云云。惟系爭契約第10條第8項係約定委託經營管理期間在正常正確使用及維護情形下，有關空調主機、製冰設備主機整修或更新工程得報請上訴人依預算程序相關規定辦理（原審卷一第30頁），除上開修繕費用均係被上訴人未盡保養維護之責所致外，上開費用亦非屬空調主機、製冰設備主機之整修、更新工程，是被上訴人抗辯上開費用應由上訴人自行負擔，亦無可採。 (26)臺北小巨蛋消防設備檢修及申報工作736萬3,350元： ①上訴人主張伊接管臺北小巨蛋時，消防設備存有多項缺失，伊辦理消防設備檢修及申報工作共支出736萬3,350元等情，業據其提出臺北捷運公司結算明細表、投標書、詳細價目總表、採購契約變更同意書、合約書、統一發票、驗收結果陳核表、勞務結算驗收證明書、落實五日內付款流程控制表（原審卷二第124至129頁、卷四第70至88頁反面）為憑。 ②又96年10月5日缺失列表中記載項次111「消防火警系統之監控電腦顯示故障點有71筆，消防火警受信總機顯示有73筆故障。查詢監控電腦主要故障訊息有手動警報無應答，次要訊息監視點無應答，警報繼電器無應答及火災監視區域隔置故障等。初步研判應為火警系統線路斷線、離線或監視設備故障」、112「中央監控室之火警區域顯示圖因裝修隔間變動與現場實際隔間位置不符，無法正確判斷現場火警實際發生位置」、113「監控面板多偵煙器與現場設置位置不符（據現場工作人員告知，偵煙器被隱藏於天花板夾層之中」、118「火警受信總機顯示模組編號9、11、12故障」、122「全部消防自動氣體滅火系統FM-200藥劑鋼瓶之電磁閥及低壓監視開關均隔離中，全部無法發揮滅火功能。另藥劑建議送檢以確定品質」、128「詢問現場維護廠商，96年7月份有做過消防申報，但日期無法確認，據現場人員告知申報資料在東森5F辦公室，另現場無法確認是否提報消防管理權人及防火管理人」；且項次111至113屬1F熱食區及活力工場，為被上訴人裝潢修改區未施作完成，項次118亦屬被上訴人裝潢區域未施作完成，項次122則係被上訴人拆除，項次128則應由被上訴人提報等情，亦均載明其上（前審卷二第407、408頁）。另觀諸附件甲之消防缺失一覽表中，亦記載眾多之消防設備缺失。 ③參以周陳吉證稱：此項目是由消防局的人現場看過、檢查，由伊經手等語（原審卷八第215頁）。證人即臺北捷運公司人員賴文舉證稱：伊在臺北捷運公司擔任技術士，從事水電消防設備維護，伊於96年10月進入臺北小巨蛋工作，至98年2月間離開，伊負責的工作是協助消防局檢測維護消防設備，臺北小巨蛋消防設備檢修及申報工作主要是小巨蛋消防設備被檢查出來有3百多件缺失，所以製作這個契約，檢查工作是消防局檢查的，於新工處8月份檢查所列之349項缺失（即96年10月5日缺失列表）中關於消防設備之缺失項目第111、112、113、118、122項，伊於進入臺北小巨蛋時確有看過，第111項缺失電腦顯示70幾筆故障，包括有手動警報器、無應答，第112項是系統顯示隔間與現場隔間有不符，第113項是因裝修改變所以探測器有改變位置及數量，第118項有顯示出模組9、11、12有故障。第122項自動滅火系統鋼瓶被拆除，表示防護區是沒有防護作用，綜合111、112、113、118項是因為熱食區裝修有拆除有新增，所以才會有這些問題產生。附件甲之消防缺失一覽表358項缺失係伊陪同消防局人員在96年10月間檢查約3天左右，伊再根據檢查結果作成紀錄，伊有親眼看到上面記載的缺失，臺北小巨蛋消防設備檢修及申報工作的採購項目與96年10月5日缺失列表、消防缺失一覽表是連貫的，伊根據上開2份文件做成採購契約草稿等語（前審卷五第42頁反面至44頁反面）。堪認上訴人接管臺北小巨蛋時，確有上開眾多的消防缺失存在。 ④上訴人復主張關於附件甲消防缺失一覽表中：A.B1F：探測器拆除或故障、偵煙器數量不符、室内排煙閘門及其手動啟動裝置未發現、排煙手動啟動裝置未標示。集熱板變形、撒水頭裝飾板拆除。B.1樓：偵煙器未固定、裝設位置錯誤、距離出風口未達1.5公尺之標準、數量不符。東迴廊走道緊急照明燈未裝設、出口標示燈未固定或故障、活力工場儲藏室撒水頭未固定、東迴廊走道灑水極熱板變形。C.2樓：偵煙器裝置位置錯誤未達1.5公尺以上、撒水頭裝飾板拆除、餐廳消防栓箱被遮蔽、餐廳儲藏室内撒水頭集熱板變形。在溜冰場往1F安全門火警標示燈故障。D.3、4、5樓層：偵煙器裝置位置錯誤未達1.5公尺以上、緊急照明未發現或被遮蔽、撒水頭裝飾板拆除、避難指示燈未固定等（項次8、10至15、18至21、23、24、27-30、32、36-40、42-48、54、56-59、66-72、82、86-93、96、102-106、109、114、115、118、190、191、194-199、202、204、211、212、217、218、230、240-244、250、262-266、268-272、292、293、302-328、330、334、335、337、346、355、357）損壞，係因被上訴人於裝修、隔間時，未依據消防法規為設置、私下拆除或欠缺保養維護所生之損害等語。除被上訴人並未否認其有對臺北小巨蛋之場館為裝修、隔間外，上開缺失無論是否係被上訴人裝修肇致，被上訴人於返還臺北小巨蛋予上訴人時，仍應維持消防設備之完善，惟被上訴人顯然未完成此契約義務，則上訴人因修復接管時所發現之上開消防缺失，回復消防設備完善功能所支付之費用，自得請求被上訴人負擔，故上訴人主張被上訴人給付臺北小巨蛋消防設備檢修及申報工作736萬3,350元，實有所據。 ⑤被上訴人固質疑上訴人所提出之結算明細表上金額與附件甲消防缺失一覽表上須修繕之項目不符云云，惟財政局與協達公司簽立之合約書採購項目，係賴文舉依96年10月5日缺失列表、附件甲消防缺失一覽表之項目所擬定，業據賴文舉證述如前，被上訴人對於結算明細表上之項目、金額究係何者與96年10月5日缺失列表、附件甲消防缺失一覽表之項目不相符合，並未具體說明，是被上訴人空言抗辯修繕費用未與應修繕項目相符云云，尚不足採。 ⑥被上訴人另抗辯消防系統自始即頻繁故障，伊均有通知上訴人修繕，消防設備之損害不可歸責於伊云云。惟查： A、95年10月27日函附件一編號36記載「B2F蓄水池上方之灑水頭有灑水障礙」、編號47記載「SFB1F-3緊急排煙機故障」等缺失討論事項，均已改善完成，此參各該項次「處理情形」欄之記載即明（原審卷四第227、228頁），自與上訴人接管臺北小巨蛋時所發現之損害無關。 B、95年10月27日函附件二缺失討論事項項次10、96年1月25日函附件二缺失討論事項項次10「3F東會館日式廚房及發電機房排煙管防火風門掉落」（原審卷四第232、250頁），除與上訴人修繕之項目無涉外，於被上訴人委託經營期間，業經廠商備料修繕完成，此參96年3月30日保固缺失一覽表中並無上開缺失項目即明（原審卷四第260至265頁），無從作為被上訴人免責之理由。 C、又「SSFR-1c緊急排煙機電磁開關故障」、「SSFR-1a緊急排煙機電磁開關故障」此2項缺失項目，固經列明於95年10月27函附件二項次24、28、96年1月25日函附件二項次24、28（原審卷四第234、251、252頁），惟被上訴人並未說明此2項缺失項目與上訴人修繕之消防缺失項目有何關聯，另觀諸96年3月30日保固缺失一覽表並無上開項目（原審卷四第260至265頁），故上訴人主張上開缺失於被上訴人委託經營管理期間業經施作廠商修復等語，亦非無據。再者，96年1月25 日函附件二內關於上開2項缺失之「建築師說明及改善方案」中記載「再度故障預計1/25（五）完成修復」等語，可見SSFR-1c緊急排煙機電磁開關、SSFR-1a緊急排煙機電磁開關均有損壞修復後復再損壞的情形，則被上訴人既對於小巨蛋全館設備設施有保養維護之責，自應於上開電磁損壞時加以修復，始符合契約約定，尚無從以曾存在上開2項缺失，即認被上訴人就此項修繕費用無庸負責。 D、95年10月27日附件二缺失討論事項項次30記載「B2C撒水警報逆止閥信號線未傳到受信總機」，項次32記載「消防受信總機10迴路故障待修」（原審卷四第234頁），惟被上訴人並未說明此2項缺失項目與上訴人修繕之消防缺失項目有何關聯，另觀諸96年1月25日函附件二並無上開項目（原審卷四第250至253頁），故上訴人主張上開缺失於被上訴人委託經營管理期間業經施作廠商修復，不影響被上訴人修繕費用給付之責等語，亦非無據。 E、另被上訴人曾針對安全門故障事宜，於96年5月22日、96年8月6日發函請求上訴人協助改善等語，有上開函文在卷可證（原審卷四第271、321頁），另於96年7月20日發函請求上訴人邀集臺北小巨蛋原設計建築師、主管建築機關、消防局等人員，針對臺北小巨蛋建築物設計逃生避難動線及安全門開啟方向之諸多不合理及不合規定情形，一同會勘、配合變更修正（原審卷四第301頁），復於96年8月6日發函請求上訴人協助改善臺北小巨蛋地下2樓消防機房之滲水事宜（原審卷四第311頁）。惟被上訴人亦未說明上開各項請求與上訴人修繕之消防缺失項目有何關聯性，亦未舉證證明縱臺北小巨蛋之門扇太重、旗型葉片太小，致無法負荷門扇重量，門框應力不足，逃生避難動線及安全門開啟方向有所不當，或地下2樓消防機房滲水等情形確實存在，被上訴人即無可能避免前揭96年10月5日缺失列表、附件甲所列消防相關設備損壞發生或即無修復之可能，是雖被上訴人有寄發上開函文通知上訴人處理上開事項，被上訴人仍無從免責。 F、從而，被上訴人據此抗辯臺北小巨蛋消防設備自始存有瑕疵，伊均有通知上訴人修繕，故伊對於接管時存在之瑕疵不須負責云云，自無可採。 ⑦又臺北小巨蛋場館自95年1月13日至96年8月13日之消防安全檢查固均合格，有臺北小巨蛋95至96年度消防安檢結果清冊及安全檢查紀錄表可證（前審卷五第70至73頁），然無從推翻上訴人接管時消防設備確有前揭缺失之事實，況被上訴人亦不否認臺北小巨蛋於上開期間即存在上開⑥所示之缺失，益徵消防檢查合格與臺北小巨蛋場館之消防設備設施是否有缺失，係屬二事。被上訴人以臺北小巨蛋之消防檢查均屬合格，抗辯此項修繕不可歸責於伊云云，自無可採。 (27)臺北小巨蛋冰宮玻璃隔屏用料採購工作6萬6,885元：上訴人主張其接管小巨蛋後，針對冰宮玻璃隔屏用料採購（含鋁支架及塑膠壓條）工作，支出6萬6,885元等情，業據其提出統一發票、詢價表、小額採購契約、採購交貨通知單、驗收結果陳核表、驗收紀錄等件為證（原審卷二第131至138頁）。然上訴人所舉之95年10月5日缺失列表第289項記載：「非固定設施（如冰場圍板、強化玻璃、圍板零件、保溫板、台車等）、備品及耗材等，凌亂無管理」等語（前審卷二第416頁反面）」，縱可認被上訴人對於上開材料、零件、耗材等欠缺管理，惟上訴人仍未證明此項購買之隔屏單邊支架9支、隔屏雙邊支架11支、隔屏膠條200條（原審卷二第132頁），係如上訴人提出之求償應檢附資料上記載，於被上訴人經營期間遺失，故須另行採購，是上訴人請求被上訴人給付此部分費用，尚乏所據。 ⒋上訴人雖於96年7月30日、31日曾進行臺北小巨蛋之資產設備年度盤點，惟該次盤點係係依國有公用財產管理手冊第41條之規定所為之年度例行盤點，此參上訴人96年7月18日體處運字第09630697200號函記載即明（原審卷八第241頁）；復觀諸國有公用財產管理手冊第41點規定：「各機關之財產，應由財產管理單位及使用單位於每一年度依下列方式至少盤點一次；機關首長於必要時，得隨時派員抽查：㈠不動產：實地巡查、拍照，並向地政機關申請地籍總歸戶資料，核對與產籍登記資料是否相符。㈡其他財產：依財產資料逐一盤點，核對經管財產與產籍登記資料是否相符。」，則盤點之主要目的係財產歸屬之查核，雖同手冊第42點亦規定財產損毀者應即查明原因依規定辦理報廢或報損等語，惟被上訴人依系爭契約約定對臺北小巨蛋場館之設備設施確負有管理維護之責，且臺北小巨蛋於上訴人接管時確有如上述應由被上訴人負修繕責任之損害，如同前述，縱於盤點時未詳予記載臺北小巨蛋場館設備設施之損害情形，亦僅係盤點是否疏漏未盡詳實之問題，被上訴人仍不得據以為免責之抗辯。至於上訴人衡量接管當時情況（臺北小巨蛋有持續使用之需求、修繕之時效性、被上訴人可能之配合程度），選擇由其自行動用人力、物力修繕，而未於修繕前通知被上訴人修繕（上訴人自陳，本院卷一第178頁），係上訴人修繕方式之選擇，與上訴人修繕之設備設施毀損，是否應由被上訴人負責，亦屬二事。另上訴人接管臺北小巨蛋後，縱包含被上訴人在內之廠商員工有物品遺失、上訴人接管之保全人員有竊盜情事，亦不得因此認定上開設備設施之毀損即係上訴人所導致。故被上訴人以上訴人於盤點時未告知設備設施毀損事宜、亦未曾告知被上訴人有設備毀損須修繕、被上訴人等廠商於上訴人接管後有物品遺失等情事，抗辯上開設備設施之毀損非可歸責於被上訴人云云，亦均無可採。 ⒌另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第227條第1項、第229條第2項、第3項分別定有明文。本件被上訴人於臺北小巨蛋委託經營期間，未依系爭契約約定善盡保管、維護、修繕義務，致臺北小巨蛋有上述之設備毀損修繕需求，如同前述，其有不完全給付之債務不履行情事，堪以認定。惟上訴人所主張之上述缺失修繕，均屬可補正事項，上訴人欲行使民法第227 條第1項之損害賠償請求權時，應先依民法第229條第2項、第3項規定催告或定有期限催告被上訴人補正而未為補正後，被上訴人始於受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，上訴人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。惟上訴人對於其在修繕前，並未通知被上訴人修繕、補正乙節並不爭執（本院卷一第177、178頁），自難認上訴人得依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償修繕費用。況上訴人自陳系爭契約終止後至96年8月22日止，被上訴人應離開卻拒絕離開，且於伊接管臺北小巨蛋後，被上訴人仍有人員滯留等語（本院卷一第178頁），則本件並無被上訴人所在不明或其他通知被上訴人修繕之困難，則上訴人主張事實上難以期待伊於接管臺北小巨蛋後，針對設備毀損部分通知被上訴人修繕云云，亦無可採。從而，上訴人就其餘本院前未准許之修繕費用部分，另依民法第227條第1項規定請求被上訴人給付，仍無理由。 ⒍綜上，上訴人依系爭契約第9條第9項、第10條第8項約定，請求被上訴人賠償修繕費用1,783萬1,541元（詳如附表三所示），為有理由，逾此範圍之修繕費用請求，則無理由。㈢上訴人依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、同條第3項及第12條第4項第7款、第10款約定，給付懲罰性違約金2億5,144萬8,438元，有無理由？如為肯定，是否應予酌減？ ⒈系爭契約第9條第8項約定：「乙方應於94年12月1日正式營運該場館。」，第10條第1項第1款至第4款約定：「乙方應自行設置並經營管理項目如下：㈠主館大型顯示看板（LED）設備工程。㈡副館顯示看板（LED）設備工程。㈢戶外大型顯示看板（LED）設備工程。㈣戶外小型顯示看板（LED）設備工程。」，同條項第10款至第12款並約定：「㈩……其中1至8項為乙方於正式營運前必須依所附圖說設置完成，經臺北市政府工務局新建工程處檢測符合規定後，由乙方經營管理…… 設置前述戶外顯示看板（LED）等，乙方須依法申請合格辦理，其所需各項費用……由乙方自行負擔，並取得臺北市政府工務局新建工程處審查圖說核可……上述設施如涉及都市計畫、消防及建築管理…等等相關法令時，乙方除經臺北市政府工務局新建工程處審核同意外，仍應依各該法定程序申請辦理完成後再行施工。」；第10條第3項並約定：「乙方於契約期間經營管理該場館應善盡善良管理人之維護保管責任；在不違反相關法令之規定及不影響場地設施安全原則下：如擬調整使用空間或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理，惟場館外牆除經甲方核可之顯示看板（LED)或宣傳板外，不得設置任何海報、招牌或類似廣告物。……但如涉及都市計畫、消防及建築管理…等等相關法令時，乙方除經甲方同意外仍應依法定程序申請辦理」（原審卷一第29、30頁）。則被上訴人負有於94年12月1日營運開始前，依系爭契約之約定完成臺北小巨蛋主館、副館、戶外顯示看板LED 設備工程之義務，堪以認定。又依系爭契約第12條第4項第7款、第10款約定：「乙方有下列情事之一，經甲方或營運督導委員會書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，自第二次通知期限屆至起計，逾期一個月內仍不改善或經改善仍不符甲方要求者，視其情節輕重每日應給付甲方懲罰性違約金20萬元至50萬元，超過一個月以上，每逾一個月依前次應繳納懲罰性違約金加重50%計付；如屬非連續性之違約情事，同質性違約情事第二次起每次依前次應繳納懲罰性違約金加重50%計付；其違約金得自履約保證金中扣除。……⒎違反目的事業相關法令規定或委託經營管理契約之約定者。……⒑違反雙方議定本契約條款相關事項。」（原審卷一第34至35頁）。則被上訴人若違反系爭契約所定設置LED設備義務，經上訴人二次通知限期改善而不改善，或未經上訴人核可於場館外牆設置與契約約定不符之LED設備並進行播放，經上訴人要求停止播放二次而逾期仍未改善，上訴人均得請求被上訴人給付懲罰性違約金。 ⒉關於被上訴人有未依約設置LED顯示看板設備工程乙節，兩造於系爭另案已為充分攻防，經65號二審判決認定「上訴人負有…於94年12月1日營運開始前完成臺北小巨蛋主館、副館、戶外顯示看板LED設備工程之義務。查上訴人未於該期限內設置完成，被上訴人曾於95年1月2日第一次發函上訴人限期改善；95年2月23日要求於同年3月1日前提報顯示看板LED資料；95年5月1日第二次發函限期改善，要求上訴人於95年5 月8日前完成修正送審事宜，……上訴人遲至96年1月5日、同月12日方經被上訴人會勘確認完成主館、副館顯示看板LED 設備工程之設置，……足認上訴人確實遲延完成主館、副館顯示看板LED設備工程。次查上訴人違反系爭契約第10條第1項第3款、第4款、第10款至第12款約定，未依系爭契約所定規格圖說設置戶外大型及戶外小型顯示看板LED設備工程…，而擅自設置『北側外牆LED』，嗣經被上訴人於96年1月3日開會決議：原則同意上訴人上開設置計畫，惟上訴人應備齊相關資料，完成廣告物審查…及都市設計等法定審核程序…後，在未違背法令之前提下，以有條件核准之原則辦理合約變更…參照系爭契約第10條第3項之約定，可見被上訴人係以上訴人完成廣告物審查及都市設計審議等後續行政手續，作為核准上訴人以已施工裝設之北側外牆LED顯示設備取代系爭契約約定之戶外大、小型顯示看板LED設備工程之停止條件。上訴人…主張被上訴人已同意變更為設置北側外牆LED設備，未經後續都市設計審議程序，僅生是否解除或廢止先前之同意云云，尚非可取。又上訴人雖主張戶外LED設備無須為廣告物審查，其已於96年6月11日將相關資料送至臺北市政府都市發展局（下稱都發局），並於同年月25日、同年8月16 日受邀列席，已完成審議行政手續等語，…僅足證明都發局發函通知開會審議，不足證明已完成都市設計審議手續。而至被上訴人於96年8月14日終止系爭契約前，上訴人就北側外牆LED設備仍未辦竣都市設計審議等相關法定程序，被上訴人自無同意許可設置北側外牆顯示設備取代系爭契約所約定之設置戶外大型及小型顯示看板LED設備工程，上訴人未依約設置，自仍構成違約。」，「可見審查上訴人提出之臺北小巨蛋LED規格，係以系爭契約所定顯示器長寬比例16：9，且解析度總點數640*480（307,200畫數）作為審查標準，未曾變更，臺北小巨蛋LED規格設計需求第㈥項所定640*480係在說明解析度、第㈦項所定16：9係在要求LED之形狀，規格並無矛盾。而在實際審查標準中，以LED總點數大於或等於640*480，即307,200總畫數，且形式符合長寬比例16：9 之要求，即符合標準，並未要求LED長寬需符合640：480燈點數（即4：3）。上訴人既曾於94年11月29日依據此項規格提出LED送審資料，顯見其於締約伊始明知系爭契約所定LED規格如上所述，並無矛盾。……足認被上訴人對於系爭契約所定LED之審查標準自始一致且從未變更，Barco公司之代理商雖曾就前述LED規格產生疑問，但業經被上訴人即時釐清系爭契約所定LED規格並無矛盾，且為Barco公司之代理商及上訴人知悉並同意，上訴人始可能於94年11月29日按上述契約規格提出LED送審資料。……是上訴人主張因LED規格存有爭議，至95年6月20日方由被上訴人通知上訴人核定主、副館之規格，未依約設置非可歸責於上訴人云云，尚非可採」（65號二審判決第14至18頁；即前審卷六第163頁反面至165頁反面）。則兩造既於系爭另案就上開足以影響判決結果之重要爭點充分攻防辯論，經系爭另案為實質判斷，復難認系爭另案有何顯然違背法令情形，被上訴人亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，基於爭點效理論，堪認被上訴人有遲延完成主館、副館顯示看板LED設備工程之情事，且迄上訴人於96年8月14日終止系爭契約前，就北側外牆LED設備仍未辦竣都市設計審議等相關法定程序，上訴人亦未同意許可設置北側外牆顯示設備取代系爭契約所約定之設置戶外大型及小型顯示看板LED設備工程，被上訴人確未依約設置LED設備。被上訴人抗辯因LED規格存有爭議，迄95年6月20日始由上訴人通知主、副館之規格，未依約設置非可歸責於被上訴人，另已就戶外LDE設備完成審議行政手續云云，均非可採。則上訴人自得依系爭契約第12條第4項第7款、第10款約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金。 ⒊關於遲延設置主館、副館LED設備部分： ⑴因被上訴人逾期未設置完成LED顯示設備，上訴人先後於95年 1月2日、95年2月23日發函要求被上訴人應於95年2月底前完成LED顯示看板設備，及應於95年3月1日前提報LED設置完成之相關資料。因被上訴人遲未依約改善，上訴人再於95年5 月1日第二次發函要求被上訴人應於文到7日內完成LED顯示設備修正送審事宜等情，除經65號二審判決認定如前外，復有上開函文在卷可證（原審卷二第141至144頁）。被上訴人對於上訴人確有寄發上開函文不予爭執，惟抗辯95年5月1日該次發函非屬第二次改善通知，上訴人係於95年9月26日始發函為第二次改善通知云云（本院卷一第188頁）。惟查：上訴人於95年5月1日即發函針對被上訴人遲延設置主館、副館LED設備之缺失為第二次改善通知，此為65號二審判決所認定在案，如同前述。而依系爭契約第10條第1項第10款約定，被上訴人所設置之主、副館LED設備須經新工處檢測符合規定，此亦為被上訴人契約義務之一，而因被上訴人提供審查之資料未獲通過，經新工處以94年12月29日北市工新工字第09463223900號函檢送被上訴人所提送之主、副館及戶外全彩顯示看板設備送審資料羅興華建築師事務所審查結果（94年12月20日審查意見表）予上訴人（原審卷三第114至120頁）後，上訴人復於95年1月2日發函要求被上訴人依上開審查結果說明辦理，同時請被上訴人於95年2月底前將主、副館及戶外全彩顯示看板裝妥完成（原審卷二第141頁），復於95年2月23日發函要求被上訴人將系爭契約第10條第1項第10款規定之經新工處檢測符合規定之資料提報憑辦（原審卷二第142、143頁），嗣被上訴人以95年3月17日東森巨蛋000000-00號函文依94年12月20日審查意見表再予補正（原審卷三第121頁、卷六第338至378頁），惟上開補正資料再經審查後，仍未通過，經上訴人將新工處函送之95年3月27日審查結果以95年4月3日函文通知被上訴人依審查結果補正（原審卷三第122至130頁），未見被上訴人有何補正資料，上訴人始再以95年5月1日北市體處運字第09530375500號函（下稱系爭95年5月1日函文）命被上訴人於文到7日內完成臺北小巨蛋之主、副館及戶外顯示看板（LED）設備資料修正送審事宜（原審卷二第144頁）。而被上訴人既負有主、副館LED設備經新工處審查通過之契約義務，則在上訴人於95 年1月2日第一次發函限期命被上訴人將主、副館LED設備裝設完成後，因被上訴人連最基本之設備送審通過完成也未能提出，上訴人復於95年5月1日再次書面通知限期於7日內完成主、副館LED設備資料送審事宜，堪認上訴人主張系爭95 年5月1日函文係其第二次針對主、副館LED設備設置事宜書面通知被上訴人改善等情，堪以採信。又原法院刑事庭96年度矚重訴字第3號、本院刑事庭98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號判決固有上訴人以95年1月2日第一次書面通知改善主、副館LED設置後，嗣於95年9月25日以北市體處運字第09530843300號函為第二次書面通知之記載（原審卷六第182頁、第261頁反面），惟觀諸上開刑事判決前後文，係指針對LED設備「安裝完成」之書面通知而言，然並未否認系爭96年5月1日函文係上訴人限期催告被上訴人儘速完成設備之函文之一，故亦無礙於本院上開認定。從而，被上訴人徒以系爭95年5月1日函文僅係要求提報LED設備送審資料，非屬限期通知改善云云，尚不足採。 ⑵被上訴人自陳於95年5月3日收受系爭95年5月1日函文（本院卷一第183頁），則第二次通知期限屆至日為95年5月10日，則上訴人依系爭契約第12條第4項前段約定，自得自95年6月11日起至完成主、副館LED設置之前一日止，請求被上訴人給付懲罰性違約金。上訴人主張被上訴人係於95年5月1日即收受系爭95年5月1日函文云云，惟未能舉證以實其說，自不可採。又被上訴人遲至96年1月12日始將主、副館LED設備裝設完成，為被上訴人所不爭執（本院卷一第188頁），則上訴人依約主張被上訴人自95年6月11日起迄95年7月10日止，每日應繳付違約金20萬元，並自95年7月11日起迄主、副館LED設備工程裝置完成前之96年1月11日止，每逾一個月依前次應繳納金額加計50%之懲罰性違約金，合計2億48萬9,063 元（詳如附表四所示），扣除其已於95年10月11日繳納之違約金20萬元（參原審卷二第145至146頁函文，即原證30），尚欠2億28萬9,063元，即非無據。 ⒋關於使用未經核可之外牆LED設備未停止播放部分：被上訴人未經上訴人同意許可即設置北側外牆顯示設備取代系爭契約所約定之設置戶外大型及小型顯示看板LED設備工程，上訴人於96年1月4日發函要求被上訴人於經核准前即刻停止播放未果，再於96年3月20日發文要求於文到3日內停止播放等情，業據65號二審判決認定如前，並有上開函文在卷可證（原審卷一第98頁、卷三第133頁）。被上訴人對於確有收受上訴人所寄發要求其停止使用北側外牆顯示設備播放之上開函文不予爭執（本院卷一第189頁），惟抗辯其於96 年3月22日收受（本院卷一第183頁）上訴人96年3月20日北市體處運字第09630045600號函（下稱系爭96年3月20日函文）後，即已停止使用北側外牆LED設備云云（本院卷二第404頁）。然依上訴人所提出之臺北小巨蛋戶外LED刊登廣告之網站資料（原審卷五第183至190頁），足見被上訴人於收受系爭96年3月20日函文後，確未停止戶外LED設備之播放。則上訴人依系爭契約第12條第4項前段約定，主張被上訴人自第二次通知期限屆滿（即96年3月25日）一個月翌日（96年4月26日）起至系爭契約終止日即96年8月14日止，應給付懲罰性違約金等語，亦有所據，依此計算之懲罰金違約金數額為4,230萬元（附表五）。至於上訴人主張被上訴人係於95 年3月20日即收受系爭95年3月20日函文，應自96年4月23日開始起算懲罰金違約金云云，未能舉證以實其說，自不可採。 ⒌惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院106年度台上字第1823號判決即本件發回意旨參照）。被上訴人抗辯：伊本非故意違約，LED設備建置費用2億2,500萬元，全由伊負擔，上訴人尚得無償使用LED版面、廣告時段，則LED無法依約建置完成，伊始為受損害者，參以被上訴人關於LED設備原有之廣告收益每月100萬元，上訴人接管後之主館LED設備收益每月則為50萬元，足見契約約定之違約金顯屬過高，應予酌減等語。上訴人則主張懲罰性違約金之約定，係在補償臺北小巨蛋規劃成為具備一流設備之國際性展演場地，及因此形成之國際能見度、群聚效益、周邊商業活動形成商圈吸引國內外產業投資之設置目的落空，以及臺北市政府即時從事市政宣導、法令推廣、公益活動推廣及藝文體育活動推廣之行政效益落空之無法以金錢量化之損害，且被上訴人係衡量自身成本利益後始締約，違約情節亦屬重大，無酌減違約金之必要等語。經查： ⑴依系爭契約第10條第1項第10款約定，設置主、副館、戶外LE D設備之費用均由被上訴人自行負擔（原審卷一第29頁），另依系爭契約第10條第13項、第18項第1款、第5款約定，被上訴人關於電子顯示看板得依市場機制向使用者收費，另應配合臺北市政府所屬各機關舉辦活動需求，提供在一定天數內優先免費使用場館及設施設備；上訴人對於戶外LED設備有權免費作市政宣傳與活動公益廣告，使用時段不低於每天播映時段10分之1比例（原審卷一第31頁、第32頁）。則除上開約定應提供予上訴人配合市政宣導、公益活動之免費使用外，關於LED設備之設置、收益，被上訴人盈虧自負，若LED設備設置遲延、無法使用，受有最大損失者實為被上訴人。 ⑵雖主、副館LED設備之遲延設置影響臺北小巨蛋之對外形象、預期使用目的及效益無法達成，參以戶外LED設備未依約設置即行使用所致之民怨等（被上訴人自陳因戶外LED使用所造成之光害遭鄰近住戶抗議，本院卷二第403頁），均導致公有公共設施之行政目的無法如期妥適達成之損害，惟上訴人亦自陳此損害無法以金錢量化（本院卷二第310頁），即非不得參考其他客觀可衡量之數字以作為審酌之標準。而主、副館LED設備設置於主館、副館內，其主要之使用情形應係配合主、副館之活動使用狀態而定之。上訴人得於每年免費使用場館45日（主場地）、30日（副館滑冰場、壁球室），主館舉辦售票活動時每日租用費最高不得超過270萬元，舉辦不售票活動時，每天租用費為50萬元（系爭契約第10條第12項第1款），以45日計算之不能使用主館之最高損失金額為1億2,150萬元（45日×270萬元=1億2,150萬元），換言之，縱主館之LED設備未能設置完成，導致主館無法使用，上訴人一年因此受有之損害至多為上開金額，遑論主館內LED設備未設置完成，雖不免降低主館之使用效益，但衡情尚不至於導致主館全然無法使用之結果；另副館LED設備未設置完成，亦不至於導致副館之滑冰場、壁球室等場地完全無法使用。惟被上訴人遲延設置主、副館LED設備215日（約0.59年）依系爭契約應科罰之違約金已達2億餘元，與上訴人可能因主、副館LED設備遲延設置所受之上開損害相比，顯高出甚多；況被上訴人因遲延設置所受之損害更大。其次，被上訴人於委託經營臺北小巨蛋期間，關於戶外LED設備之廣告收益費用至少為每月100萬元，此參被上訴人與金隆系統科技有限公司簽立之臺北小巨蛋館外LED廣告銷售及館內LED建置合作合約書即明（原審卷一第189至194頁），而上訴人每日可免費使用播映時段至少10分之1，以每日24小時計，至少為2.4小時，換算成租金數額，每日受有之租金利益未逾4,000元（100萬元÷30日÷24×2.4=3,333元），縱上訴人全日皆可免費使用播映，其每日受有之租金利益亦未逾4萬元。另依財政局與訴外人諾亞媒體股份有限公司所簽訂之「臺北小巨蛋主館外牆設置LED廣告看板契約書」（本院卷二第339至354頁），上訴人接管後就戶外LED設置之每月收益更僅為50萬元，亦堪認定。又戶外LED設備於被上訴人經營管理期間，雖因未通過都市審議計畫而難認可由被上訴人合法使用，然被上訴人所設置之上開戶外LED設備（北側外牆LED設備）於上訴人接管後，委由羅興華建築師事務所續行申請都市設計審議，而終於96年12月18日通過，此有臺北市政府府授都設字第09636324700號函在卷可證（原審卷三第142頁），可見被上訴人於經營管理期間所設置使用之戶外LED 設備現仍繼續使用並收取租金，並未廢除或閒置，僅於使用上限制晚上10點過後為免干擾鄰近住戶安寧，僅能以影像播放，避免音響干擾（上開函文說明欄三），故被上訴人雖在未完成都市設計審議前即使用北側外牆LED設備，惟其違約情節與使用完全不合規定、需完全拆除不得使用之LED設備，二者仍有輕重之別。則關於戶外LED設備違約使用狀況每一日之違約金自20萬元起計，總額達4千餘萬元，與LED收益情形、被上訴人違約情節相較，被上訴人抗辯系爭契約約定之違約金顯屬過高，亦非無據。 ⑶準此，本院審酌被上訴人就LED設備設置使用實自負盈虧，上訴人就上開被上訴人LED設置之違約，受有公有公共設施之行政目的無法如期妥適達成等損害狀況，社會經濟狀況，被上訴人違約情節等一切情狀，認依系爭契約約定課與被上訴人違約金，顯與兩造利益、損害失衡，爰各酌減主、副館LED遲延設置懲罰性違約金為6,000萬元（計算式如附表四之一），未停止播放戶外LED設備之懲罰性違約金為2,725萬元（計算式如附表五之一）。 ⒍從而，上訴人依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、同條第 3項及第12條第4項第7款、第10款約定，主張被上訴人應給付主、副館LED遲延設置懲罰性違約金6,000萬元，戶外LED 未停止播放之懲罰性違約金2,725萬元，實屬有據，逾此範圍之金額則無理由。㈣上訴人請求被上訴人依民法第229條第1項及第233條第1項規定，給付96年7月1日屆期之權利金4,388萬8,889元，有無理由？ ⒈按系爭契約第5條（契約權利金及繳交期限）約定：「一、乙方受委託經營管理本約標的，應給付甲方契約權利金（新臺幣，下同）壹拾伍億捌仟萬元整。二、契約權利金均分三十六期給付，自正式營運日起每年分四期繳清，於每年1月1日、4月1日、7月1日及10月1日前交付甲方，惟94年12月之權利金併入95年1月1日第一期繳交。」（原審卷一第27頁）。審究上開權利金之性質，係被上訴人取得臺北小巨蛋經營權之對價，此復為上訴人所自陳（本院卷一第54頁），則自被上訴人終止系爭契約，並於96年8月22日接管臺北小巨蛋後，被上訴人已無受委託經營管理臺北小巨蛋，亦無繼續經營臺北小巨蛋之客觀情事，基於對價相當性，被上訴人自斯時起，已無繼續給付權利金之義務。上訴人固主張被上訴人給付權利金15億,8000萬元之債務已存在，本質上屬一次性金錢給付，非隨時間經過遞次發生之債務，僅係被上訴人依系爭契約第5條享有按季分期清償之期限利益而已，亦與租賃契約給付租金之性質有別，不應等同視之云云。惟查：按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法有名契約相關之規定。查本件係依委託管理辦法等規定針對上訴人所管理之臺北小巨蛋辦理公開招標而委託得標之被上訴人經營，此為兩造所不爭執，並為系爭契約前言所載明（原審卷一第26頁）。且上訴人委託經營之方式係將臺北小巨蛋交予被上訴人使用收益，被上訴人則須於訂約時給付上訴人履約保證金，並應按年分期支付經營權利金（系爭契約第5條），此外，被上訴人應自行承擔一切經營成本費用、稅捐及其他費用，承攬全部風險（系爭契約第7條），核與委託經營辦法第5條：「受託人對於受託業須獨立設帳並自負盈虧，委託機關不給予任何經費補助... 」等規定相符，依此特徵觀之，較似一方提供不動產與他方使用收益，而他方支付對價之租賃關係。另依系爭契約第7 條第2項約定，被上訴人對臺北小巨蛋場館及附屬設施設備投保火災保險及財產滅失險之保險應經上訴人同意；第8條第4項約定，針對臺北小巨蛋場館部分空間或部分經營管理項目另外招商或委託辦理需經上訴人書面同意；第10條第3 項約定，被上訴人擬調整場館使用空間或於內部設置廣告物、或增加附屬商業空間之配置時須經上訴人同意，同條第5 項約定，因故須暫時停止營業時應經上訴人同意，同條第10項約定，提供臺北小巨蛋予他人辦理與約定經營管理業務無關之活動時須先報請上訴人同意，同條第12項復約定經營管理項目之收費標準；第13條則約定，上訴人於為配合政策需要收回自行處理、市有財產用途變更、都市計劃變更等情形時，得於180日天通知被上訴人後終止或解除系爭契約。足見上訴人本於國家政策考量，對於被上訴人經營臺北小巨蛋之情形亦有相當程度之監督權限，即因被上訴人係受託經營屬臺北市政府所有之臺北小巨蛋，亦有一定之受託義務，此部分又與典型之租賃契約有別。故系爭契約難以單一民法規定之委任或租賃契約加以定性，宜解為類似租賃與委任之混合契約，然其性質、特徵尚非不易分解及辨識，即應分別類推適用各該權利義務所屬契約類型之規定。則系爭契約關於權利金給付之約定，其性質本類似租賃契約中，承租人使用收益租賃標的物所應給付之對價，被上訴人既於上訴人終止系爭契約並接管臺北小巨蛋時已失去使用收益臺北小巨蛋之權利，自斯時起即無支付權利金之義務，其理自明。上訴人主張被上訴人有一次性給付權利金之契約義務，僅依約有分期清償利益，仍須支付96年7月1日屆期之權利金云云，尚無足採。 ⒉又依系爭契約第12條第2項約定：「每年之權利金乙方應每年分四期繳清，於每年1月1日（1月份至3月份權利金）、4月1日（4月份至6月份權利金）、7月1日（7月份至9月份權利金）及10月1日（10月份至12月份權利金)之前交甲方繳解市庫；…」（原審卷一第34頁），可知96年7月1日應繳納之該期權利金，其對應之內容係被上訴人於96年7月1日至同年9月30日該段期間對臺北小巨蛋之經營管理權。又系爭契約約定經營管理期間被上訴人應支付上訴人之權利金總數15億8,000萬元，每期應支付金額4,388萬8,889元（15億8,000萬元÷36期＝4,388萬8,889元）元計算，自96年7月1日起至9月30日止共計92日（31日＋31日＋30日＝92日），每日權利金為47萬7 ,053元（4,388萬8,889元÷92日＝47萬7,053元），則自96年7 月1日起至上訴人96年8月22日接管前一日共計52日（31日＋2 1日＝52日），按此比例計算，此段期間之權利金為2,480萬6 ,756元（47萬7,053元×52日＝2,480萬6,756元），被上訴人亦不爭執此金額為伊應給付之權利金數額（前審卷七第63頁反面），則上訴人得請求被上訴人給付之權利金為2,480萬6,756元，逾此範圍之權利金請求，即屬無據。㈤被上訴人抗辯以履約保證金抵充或抵銷其應給付上訴人之金額，是否可採？被上訴人應給付上訴人修繕費用1,783萬1,541元、主、副館LED設備遲延設置違約金6,000萬元、外牆LED違規播放違約金2,725萬元、權利金2,480萬6,756元等情，均經本院論述如前；另被上訴人應給付上訴人房屋稅、地價稅合計3,223 萬3,090元、瓦斯費、水費、電費合計299萬7,733元、寶吉祥協會等之債權移轉金額536萬4,952元及法定遲延利息，復為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），則上訴人請求被上訴人給付房屋稅、地價稅、瓦斯費、水費、電費、修繕費、懲罰性違約金、權利金、債權轉讓金額共計1億7,048萬4,072元，洵屬有據（詳如附表六所示）。又被上訴人抗辯伊已給付上訴人1億5,800萬元之履約保證金，伊自得以履約保證金抵充或抵銷之等語。上訴人則主張履約保證金業因被上訴人之違約，經伊依系爭契約第12條第4項約定提前終止系爭契約後全數沒收之，被上訴人無從主張以履約保金抵充或抵銷云云。經查： ⒈按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台上字第1292號、107年度台上字第2197號判決意旨參照）。本件雖非承攬契約，惟關於履約保證金之性質，解釋上亦無不同。 ⒉查系爭契約第6條第3項約定：「乙方依本契約約定對甲方負損害賠償責任或應給付違約金而不履行時，甲方得逕自履約保證金中扣抵。」，同條第4項約定：「乙方於契約期滿，無違約情事及將全部土地、建物、設施設備、接獲補助之設備等完善點交歸還甲方後，無息退還履約保證金。」，第12條第2項約定：「每年之權利金乙方每年分4期繳清，…逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收違約金百分之二，逾期繳納在一個月以上未滿二個月者，照欠額加收百分之四，逾期繳納在二個月以上未滿三個月者，照欠額加收百分之十，其積欠權利金及違約金，並得自履約保證金中扣除；…」，同條第3項約定：「除因人力不可抗拒之因素，乙方未經甲方同意擅自停止對外營運，應繳納違約金新臺幣50萬元，且每逾一日即加收新臺幣25萬元，其違約金得自履約保證金中扣除…」，同條第4項約定：「乙方有下列情事之一，經甲方或營運督導委員會書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，自第二次通知期限屆至起計，逾期一個月內仍不改善或經改善仍不符甲方要求者，視其情節輕重每日應給付甲方懲罰性違約金20萬元至50萬元，超過一個月以上，每逾一個月依前次應繳納懲罰性違約金加重50%計付；如屬非連續性之違約情事，同質性違約情事第二次起每次依前次應繳納懲罰性違約金加重50%計付；其違約金得自履約保證金中扣除。…」，同條第5項約定：「乙方未盡善良管理人之責任，因未聘僱符合規定具有證照專業技術人員定期維護檢修及保管該館設施設備於良好正常使用狀態，或因管理不當操作錯誤，以致該館重要設施設備，…，損壞不堪使用時，乙方應負損壞賠償責任；如由甲方自行修復時，所需費用逕由履約保證金中扣除：…」（原審卷一第27頁、第34、35頁），屬擔保契約中之「抵充約款」，宣示系爭履約保證金擔保債務之範圍。另系爭契約第12條第4項後段約定：「連續性違約超過三個月或同質性違約超過三次時，甲方得提前解除或終止契約並沒收履約保證金。」之約定（原審卷一第35頁），即明顯屬督促履約之違約金約定，即在可歸責被上訴人之事由致上訴人終止或解除契約之情形，上訴人可沒收履約保證金作為違約金而不予發還之約定，然此與履約保證金之性質為何，係屬二事。從而，本於履約保證金信託讓與擔保之性質，被上訴人抗辯依系爭契約約定，其得以履約保證金扣抵違約金、損害賠償等其依系爭契約應負之債務等語，尚非無據。 ⒊上訴人雖抗辯被上訴人所繳納之履約保證金，業經伊依系爭契約第12條第4項後段約定予以全數沒收，故已無餘額可扣抵云云。惟查： ⑴被上訴人依約應於94年12月1日完成設置戶外顯示看板LED設備之義務，惟迭經催告，被上訴人遲於96年8月14日系爭契約終止前仍未完成設置；另上訴人以被上訴人未完成設置戶外大型及小型顯示看板之情事，依系爭契約第12條第4項後段之約定合法於96年8月14日終止系爭契約等情，業經系爭另案詳為判斷，於本件有爭點效理論之適用，均經本院認定如前，則上訴人主張依系爭契約第12條第4項後段約定於96 年8月15日沒收被上訴人繳付之1億5,800萬元履約保證金（不爭執事項㈥），自非無據。被上訴人猶抗辯其無連續性違約超過3個月，上訴人不得依上開約定沒收履約保證金云云，自無可採。 ⑵又系爭契約第12條第4項後段之履約保證金沒收約定，揆諸前開說明，屬違約金之約定，與履約保證金之性質無涉，即有民法第252條酌減違約金之適用。被上訴人抗辯此條項違約金約定顯屬過高，應予酌減等語，雖為上訴人所否認，然查：依系爭契約第12條第4項後段約定之內容觀之，該沒收之履約保證金，無非是用以填補上訴人因提前解除或終止契約所生之損害。而上訴人主張其終止契約後至少受有：①上訴人花費大量人力、物力準備招標，以招商委託經營臺北小巨蛋場館之行政目的落空所致損害；②上訴人於契約終止後動員大批人力進行臺北小巨蛋接管工作及後續經營需花費高額人力、物力成本所致損害；③市民使用臺北小巨蛋場館之權益遭受損害，包括被上訴人違約未經上訴人同意將臺北小巨蛋3、4樓空間作為私人招待會館，將臺北小巨蛋5樓變更為辦公室使用，造成上述空間無法作為原規劃之媒體轉播室使用所致損害；④權利金之可預期利益無法取得之損害等語。惟關於被上訴人未就臺北小巨蛋場館設施設備善盡管理維護之責所生損害之修繕費用（包含人力、物力），上訴人已另行請求給付，並經本院准許1,783萬1,541元，如同前述。另上訴人於接管後，並未停止臺北小巨蛋原先已排定之活動，系爭契約終止後之1年期間，臺北小巨蛋先由臺北市政府多個局處派員組成之臺北小巨蛋營運管理中心負責管理，之後即委由臺北捷運公司管理至今等語，為上訴人所自陳（本院卷一第229頁、卷二第307、308頁），故在系爭契約因可歸責於被上訴人之因素而終止後，雖因上訴人須對臺北小巨蛋進行接管、全面性檢修，增加使用上之妨害；另因被上訴人違約變更臺北小巨蛋3、4樓之空間為KTV等使用（此為被上訴人所不爭執，本院卷一第286頁），違約將臺北小巨蛋5樓媒體轉播室空間變更用途為辦公室使用等情（此業經65號確定判決認定在案，前審卷六第166頁正反面），上訴人主張3、4樓空間於其接管後近6年，均無從為合於設置目的之使用，於102年間始將3樓部分空間作為2017年世界大學運動會之辦公室使用，自107年2月10日起，始將3、4樓空間出租予財團法人工業技術研究院拆除全部原有裝潢後作為辦公室使用等語（本院卷一第227、228頁），亦未經被上訴人否認，致使在臺北小巨蛋行政目的之達成、市民使用市政設施之權益上確生損害，但究與自終止契約後即全館廢置而無法或難以使用，仍有程度上之輕重差別。又上訴人雖因系爭契約之終止未能自被上訴人處全數取得系爭契約約定之權利金，然臺北小巨蛋並非自系爭契約終止後即暫停營運，而係繼續對外經營迄今，上訴人仍可獲取一定之收益，亦難認上訴人未能取得之權利金差額均屬上訴人之損害。從而，審酌上訴人因終止契約所生之損害，部分已由上訴人另行請求填補，上訴人終止契約接管臺北小巨蛋後之使用情形，終止契約對臺北小巨蛋行政目的之達成、市民權益之影響、社會經濟狀況、上訴人違約情節等一切情形，本院認被上訴人抗辯此處之違約金有過高情事，應予酌減等語，應屬可採，爰酌減此條項約定之違約金至3,000萬元。 ⑶扣除充作上訴人終止契約所應付之違約金3,000萬元後，履約保證金尚餘1億2,800萬元（1億5,800萬元-3,000萬元=1億2,800萬元）。上訴人抗辯履約保證金已無餘額云云，自無可採。 ⒋關於扣抵之項目及金額部分： ⑴扣除已充作違約金之履約保證金外，履約保證金係以擔保契約債務之履行為目的，如同前述。本件被上訴人應給付之違約金、權利金，依系爭契約第6條第3項、第12條第2項、同條第4項前段約定，已明文得自履約保證金扣抵、扣除；另上訴人請求之修繕費用，係被上訴人依系爭契約第10條第8 項應予負擔者，上訴人請求之房屋稅、地價稅、瓦斯費、水費、電費、修繕費用等，係被上訴人分別依系爭契約第7條第1項：「乙方應自行承擔因履行本契約所發生之一切任何經營成本費用、稅捐及其他有關之費用…」、同條第5項：「乙方應以自己名義對外為法律行為，自為權利義務主體。期間各項建物及設備之管理維護費用及營業（含停車場）應納稅及各項費用，由乙方負擔，…」所應負擔者（原審卷一第2 7、28頁）；故均屬被上訴人依系爭契約應履行之義務。倘若被上訴人未依約繳納，而由上訴人代繳，揆諸履約保證金係屬信託讓與擔保之性質，擔保範圍本不限於違約金及權利金，凡與履約相關而應由債務人負擔之稅捐、費用亦應包括在內。從而，被上訴人主張上開被上訴人應給付上訴人之違約金、權利金、修繕費用、房屋稅、地價稅、瓦斯費、水費、電費等，均屬履約保證金擔保給付之範圍，得自履約保證金扣抵等語，應屬可採，不因系爭契約僅約定扣抵違約金、權利金而有影響。況縱認修繕費用、房屋稅、地價稅、水、電、瓦斯費等無從自履約保證金扣抵，被上訴人亦已一併主張抵銷，無論適用扣抵或抵銷後之效果對上訴人尚無不同，甚至上開項目先予扣抵，或更有利於上訴人（詳後述）。 ⑵上訴人於96年8月15日發函予訴外人復華商業銀行沒收被上訴人繳付之1億5,800萬元履約保證金充作違約金，該函於同年月16日送達等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥）。又上訴人於96年6月15日寄發函文通知被上訴人繳付遲延設置主、副館違約金2億712萬3,438元，於98年8月14日寄發函文通知被上訴人繳交違約播放戶外LED之違約金4,432萬5,000元時，均未有依系爭契約第6條第3項、第12條第4項約定選擇以履約保證金扣抵或扣除之意思，此參上開2份函文內容即明（原審卷二第145、146、149、150頁），是被上訴人自上訴人催告之給付期限屆至時起，應併給付遲延利息。而在上訴人主張沒收履約保證金充作違約金，被上訴人亦主張以履約保證金扣抵違約金時，即應以96年8月16日（沒入履約保證金函文送達之日），作為扣抵之利息結算日，以符公允。則被上訴人得以剩餘之1億2,800萬元履約保證金扣抵之利息，應計算至沒入之日即96年8月16日止。又依上訴人請求，僅有主、副館LED設置遲延違約金（利息起算日96年7月1日）、權利金（利息起算日96年7月2日）有利息需抵充，其他項目（利息起算日均在96年8月17日以後）均無。被上訴人主張以履約保證金扣抵及抵銷其應給付上訴人款項之順序如後：⒈主、副館LED 遲延設置違約金、⒉外牆LED違約播放違約金、⒊修繕費、⒋稅費（依序為房屋稅、地價稅）、⒌債權移轉金額、⒍權利金、⒎水、電、瓦斯費等語（本院卷三第17 2頁）。另按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同；民法第321條、第323條分別定有明文。而履約保證金之扣抵屬清償債務，應可適用上開規定，縱認有所差異，然本於相同法理，亦可類推適用，故就上開得以履約保證金扣抵之項目，應依序按：主、副館LED 遲延設置違約金利息、權利金利息、主、副館LED 遲延設置違約金、外牆LED違約播放違約金、修繕費、稅費（依序為房屋稅、地價稅）、權利金、水、電、瓦斯費之順序扣抵之。再者，上訴人於96年6月15日寄發北市體處運字第09630568800號函催告被上訴人於「發文日」起15日內繳納未依規定期間設置主館、副館之LED設備看板之懲罰性違約金（原審卷二第145至146 頁），被上訴人自陳於96年6月17日收受上開函文（本院卷二第302頁），則關於主、副館LED遲延設置違約金，上訴人併請求自96年7月1日（自發文日起算15日之翌日）起之法定遲延利息，亦有理由，則計至96年8月16日止，主、副館LED遲延設置違約金之利息為38萬6,301元（計算式：96年7月1 日至96年8月16日共47日。6,000萬元×0.05×47/365=38萬6,301元）。另關於權利金2,480萬6,756元部分，繳納期限為96年7月1日，則計算至96年8月16日止應繳納之權利金利息為15萬6,317元（計算式：96年7月2日至96年8月16日共46日。2,480萬6,756元萬元×0.05×46/365=15萬6,317元）。準此，依上開扣抵之順序，1億2,800萬元履約保證金扣抵主、副館LED遲延設置違約金利息38萬6,301元、權利金利息15萬6,317元、主、副館LED遲延設置違約金6,000萬元、外牆LED違約播放違約金2,725萬元、修繕費用1,783萬1,541元、部分房屋稅2,237萬5,841元後，已無任何餘額。上訴人固主張修繕費用、稅費（房屋稅、地價稅）非屬系爭契約所約定得以履約保證金抵充之標的云云，惟除修繕費、稅費均係被上訴人依系爭契約應負擔之債務，應為履約保證金擔保範圍之內，如同前述，縱認上開項目非為兩造所合意履約保證金擔保之範圍，惟扣除應擔保範圍之履約保證金數額，被上訴人本得請求返還，而被上訴人已主張縱認伊不得依約以履約保證金扣抵，其亦以履約保證金返還請求權主張與上訴人之各項給付請求權抵銷，並為扣抵與抵銷擇一為有理由之主張（本院卷三第173頁），復將上訴人所不爭執屬履約保證金擔保範圍之權利金扣抵或抵銷之順序置於修繕費用、稅費（房屋稅、地價稅）之後。考量權利金部分起算法定遲延利息之起息日較修繕費用、房屋稅、地價稅為早，且尚有於抵充後自96年8月17日起算之利息，則依上訴人所主張之扣抵或抵銷之順序，先自履約保證金扣抵修繕費用、部分房屋稅金額，亦無不利於上訴人。 ⒌被上訴人原應給付之房屋稅本金為3,053萬0,492元（925萬4, 006元＋2,064萬2,091元＋63萬4,395元=3,053萬0,492元，經以履約保證金扣抵後，本金餘額為815萬4,651元（3053萬,0492元-2,237萬5,841元=815萬4,651元）。從而，經以履約保證金扣抵後，被上訴人尚應給付上訴人之款項為房屋稅815萬4,651元、地價稅170萬2,598元、瓦斯、水、電費299萬7,733元、權利金2,480萬6,756元、債權移轉金額536萬4,952元，共計4,302萬6,690元（815萬4,651元＋170萬2,598元＋29 9萬7,733元＋2,480萬6,756元＋536萬4,952元=4,302萬6,690 元），及各自如附表七所示之利息起算日起至清償日止之法定遲延利息（詳如附表七所示）。六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定、民法第179條、第259條、債權讓與法律關係，請求被上訴人給付4,302萬6,690元，及分別自附表七所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人追加依民法第227條第1項請求給付修繕費用，為無理由，該部分假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 109 年 1 月 15 日民事第二庭審判長法官陳容正法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 109 年 1 月 21 日書記官林宗勳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重上更一字第113號

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