臺灣高等法院民事判決

上訴人

許春桂

訴訟代理人

李明諭律師

訴訟代理人

陳逸華律師

被上訴人

蔡世才

被上訴人

余姿瑩

兼上二人

訴訟代理人

周榮堅

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣士林地方法院107年度重訴字第229號第一審判決提起一部上訴，本院於109年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊與周榮堅原為夫妻，周榮堅於民國89年2月21日切結贈與其名下如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）予伊（下稱89年贈與契約），並將系爭房地所有權狀交由伊保管，惟因受限斯時法令規定，未立即辦理所有權移轉登記。詎周榮堅於90年間對伊提起確認婚姻關係不存在之訴後，竟於91年7月19日，將系爭房地設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）150萬元予蔡世才（即甲抵押權）；又於99年10月15日，將系爭房地設定本金最高限額抵押權500萬元予余姿瑩（即乙抵押權）。周榮堅上開設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為乃無權處分，伊拒絕承認，且周榮堅當係為防免伊要求履行89年贈與契約，以損害伊對系爭房地之權利為目的，而與蔡世才、余姿瑩間通謀虛偽設定抵押權，前揭抵押權設定行為應屬無效，又周榮堅與蔡世才、余姿瑩間無甲、乙抵押權擔保之債權存在，伊自得請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權暨所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記。且周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間所為甲、乙抵押權設定行為有害及伊對系爭房地之所有權，伊得請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之上開抵押權設定行為，並請求蔡世才、余姿瑩塗銷抵押權設定登記；又周榮堅明知系爭房地所有權狀為伊保管，竟於90年3月間謊報遺失權狀申請補發，並將系爭房地設定抵押權予蔡世才、余姿瑩，係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊對系爭房地所有權之完整性，並致伊受有非財產上損害30萬元等情。爰先位依民法第113條、第767條規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記；備位依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，另依民法第184條第1項前段規定，請求周榮堅賠償30萬元及自本件判決確定日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡聲明如上開先位之訴、備位之訴請求所示〔上訴人撤回上訴聲明中備位部分第5項：周榮堅應提供坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地、及其上同小段3072建號即門牌號碼臺北市信義區永吉路2段9樓建物（下稱永吉路房地）；或其名義之股票、汽車、債券等動產，供蔡世才、余姿瑩更改抵押權設定部分之上訴（見本院卷405頁），未繫屬本院部分，不予論述〕。

二、被上訴人抗辯：周榮堅確有向蔡世才、余姿瑩借款，因而設定甲、乙抵押權，迄今亦未清償對蔡世才之借款。又周榮堅均自行保管系爭房地所有權狀，係因90年2月間連同汽車一併失竊，方申請補發權狀，對上訴人並無侵權行為。蔡世才於88年間確有借款220萬元予周榮堅，方要求周榮堅將系爭房地設定抵押予伊擔保。周榮堅陸續向余姿瑩借款，迄98年底借款已累積超過450萬元，余姿瑩方要求周榮堅將系爭房地設定抵押等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人與周榮堅於74年間結婚，嗣周榮堅於90年間對上訴人提起確認婚姻關係不存在之訴，經臺灣高等法院以91年度家上字第51號判決確認兩造間婚姻關係不存在；上訴人不服提起上訴，復據最高法院以94年度台上字第53號裁定駁回上訴確定（下稱前案家事訴訟）。

㈡系爭房地原登記在周榮堅名下。周榮堅於91年間，將系爭房地設定甲抵押權予蔡世才，經中山地政事務所以內湖字第198960號收件，並於91年7月19日辦理設定登記完畢。周榮堅又於99年間，將系爭房地設定乙抵押權予余姿瑩，經中山地政事務所以內湖字第312080號收件，於99年10月15日辦理設定登記完畢。

㈢上訴人前以周榮堅於89年2月21日立下切結書允諾贈與系爭房地予上訴人（即89年贈與契約），嗣因前案家事訴訟判決兩造婚姻關係不存在確定，其後周榮堅即拒絕履約為由，依贈與契約法律關係請求周榮堅移轉系爭房地所有權予上訴人。經臺灣高等法院以100年度重上字第773號判決周榮堅應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；周榮堅不服提起上訴，仍據最高法院於101年8月9日以101年度台上字第1220號裁定駁回上訴確定（下稱773號事件）。嗣上訴人業持上開確定判決申請移轉登記系爭房地所有權至其名下，經中山地政事務所於106年1月10日辦理移轉登記完畢。

㈣蔡世才為周榮堅胞姊周秋香之配偶。

㈤周秋香曾於88年4月19日、同年10月11日、同年10月20日，先後匯款30萬元、100萬元、70萬元予周榮堅。

㈥周榮堅曾書立借據1紙予余姿瑩。該借據記載：「本人周榮堅茲向余姿瑩借款新臺幣共伍佰萬元正。恐口說無憑，時立此為據。借款人：周榮堅。中華民國98年10月31日」（下稱98年借據）。

㈦周榮堅曾於90年3月間申請補發系爭房地權狀，並據以辦理

甲、乙抵押權設定登記。

四、兩造爭執事項：㈠先位之訴部分：上訴人依民法第113條、第767條規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記，有無理由?㈡備位之訴部分：上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，訴請撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，及依民法第184條第1項規定，請求周榮堅賠償非財產上損害30萬元，有無理由?

五、本院得心證之理由：

㈠先位之訴（上訴人依民法第113條、第767條規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記）部分：

⒈關於周榮堅設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩為是否無權處分部分：上訴人主張：周榮堅分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為係無權處分，伊拒絕承認，故上開抵押權設定行為應屬無效云云。惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。次按贈與契約為債權行為，贈與標的為不動產者，未經贈與人辦理不動產所有權移轉登記，受贈人不能取得該不動產所有權。贈與人仍為不動產之所有權人，其將該不動產設定抵押予第三人，自屬有權處分。又民法第759條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被上訴人辦理不動產所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得該不動產之所有權（最高法院65年台上字第1797號判例意旨參照）。查系爭房地原登記在周榮堅名下，迨於106年1月10日，始經上訴人持773號事件確定判決辦理所有權移轉登記至其名下，已如前述，依上說明，周榮堅於106年1月10日以前，即仍為系爭房地所有權人。是周榮堅先後於91年7月19日、99年10月15日，將系爭房地分別設定甲、乙抵押權予蔡世才、余姿瑩之行為，自皆為有權處分。上訴人主張周榮堅設定甲、乙抵押權之行為係無權處分，伊亦拒絕承認，故屬無效云云，於法無據，無可憑採。

⒉關於被上訴人間設定甲、乙抵押權是否通謀虛偽意思表示部分：上訴人雖又主張：周榮堅係各與蔡世才、余姿瑩間通謀虛偽設定甲、乙抵押權，前揭抵押權設定行為應屬無效云云。然：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。上訴人主張周榮堅設定甲、乙抵押權係通謀虛偽意思表示，無非以各抵押權設定時在前案家事訴訟與773號事件訴訟期間，且周榮堅於91年7月19日，亦另將永吉路房地設定本金最高限額70萬元之最高限額抵押權（下稱丙抵押權）予蔡世才，故周榮堅當係為防免伊要求履行贈與契約為由，主張周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係通謀虛偽設定抵押權等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，依前揭說明，自應由上訴人舉證以實其說。查，周榮堅設定甲、乙抵押權之時間是否恰在前案家事訴訟與773號事件訴訟期間乙節，無從執以遽謂周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間所為甲、乙抵押權設定行為即屬通謀虛偽意思表示。再周榮堅曾於91年7月19日，將永吉路房地設定丙抵押權予蔡世才一事，固有土地及建物登記謄本可憑（見原審卷193至196頁）。然債務人同時提供多筆不動產供債權人設定最高限額抵押權，並無悖於交易常情，則周榮堅同時設定最高限額抵押權予蔡世才，尚不足推認周榮堅與蔡世才係通謀虛偽設定甲抵押權。

⑵關於甲抵押權部分：按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權，觀諸民法第881條之12、第881條之14規定即明。查周榮堅抗辯其確於88年間向蔡世才借款乙節，業據其提出88年12月19日借據（下稱88年借據，見原審卷第256 、300頁）、前載匯款憑條3紙（見原審卷第69、156頁）為證。觀諸上開借據明載：「本人周榮堅……因欲購置房地產一處，以為投資生財之用，但因本身無足夠現款，故向蔡世才先生……借用新臺幣共貳佰貳拾萬元整以支付不足款項。雙方議定該筆款項應於2年內償還，否則蔡世才先生有權優先處理本人現住宅（臺北市○○街00巷00弄00號7樓）（即系爭房地）……。中華民國88年12月19日」等語，核與上開匯款回條所載匯款日期依序為88年4月19日、同年10月11日、同年月20日時間，及匯款金額合計為200萬元相當，且甲抵押權之設定擔保金額與周榮堅於88年年10月間，以買賣原因取得永吉房地所有權後，於91年7月19日設定最高限額抵押權予蔡世才（下稱丙抵押權）之擔保金額70萬元合計為220萬元相同，有永吉房地登記謄本可稽（見原審卷15、193至197頁），亦與周榮堅於前案家事訴訟審理時陳述：伊為購買永吉路房地，向親友借貸220萬元等語，並提出前揭借據與前揭匯款回條等情相符。足認周榮堅自88年4月19日起，確有向蔡世才陸續借款共計220萬元，並因而設定甲抵押權予蔡世才，其與蔡世才間確有受甲抵押權擔保之抵押債權存在，周榮堅、蔡世才抗辯可予採信。周榮堅固另稱其係同時向蔡世才及其配偶周秋香開口借款，而蔡世才亦稱貸與人是伊與周秋香，因伊與周秋春之財產是一起的等語（見原審卷257、156頁），且上開匯款回條之匯款人係周秋香（見原審卷69頁）等情，惟觀諸88年借據與甲抵押權之債權人均係蔡世才，如上所述，足見係蔡世才與周榮堅合意成立該抵押債權及設定抵押權，該等法律關係係存在於2人間。是上開周榮堅、蔡世才陳述及匯款回條，僅為周榮堅與蔡世才、周秋香間洽商借貸及交付借款過程，尚不足為甲抵押權及抵押債權不存在之憑據，上訴人之主張委無可取。

⑶關於乙抵押權部分：　余姿瑩抗辯周榮堅係自92年起以5萬元至10萬元不等金額多次向伊借款450萬元，迨至98年始連同利息結算500萬元，乃書立98年10月31日借據併於99年10月15日設定乙抵押權予伊擔保等語，並提出該借據及他項權利證明書為憑。按最高限額抵押權所擔保之債權範圍包括抵押權人對抵押人現在已發生及將來可能發生之債權，是抵押人請求塗銷最高限額抵押權，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權已因法定事由之發生而確定；於其未為證明前，抵押權人無須證明對債務人確有特定債權存在，抵押人不得以抵押權人對債務人現無特定債權存在為由，請求塗銷抵押權登記，而其併請求確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦欠缺權利保護之必要。乙抵押權其擔保債權總金額為500萬元，擔保債權種類及範圍為最高限額之消費性借款，清償期為109年10月12日，有上開登記謄本及他項權利證明書可參，是余姿瑩抗辯伊經周榮堅設定而取得乙抵押權，足堪採信。況余姿瑩因周榮堅向其借款積欠本息共500萬元而出具98年借據，亦有該紙借據可憑，是余姿瑩抗辯其對周榮堅有500萬元抵押債權尚屬有據。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生；或債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者，民法第881條之12第1項第2款、第4款固有規定。乙抵押權登記之清償期為109年10月12日，有上開登記謄本及他項權利證明書可稽（見原審卷16、73頁）是余姿瑩雖於答辯狀陳述「本人要求駁回其（即原告）訴，並即刻清償抵押價款」等語（見原審卷71頁）僅係違反上開清償期約定，要求周榮堅期前履行債務，不生請求清償之效力而已，尚與抵押債權確定無涉，亦與抵押權抛棄無關，洵無拋棄擔保權利之意，亦要非前載規定所定最高限額抵押權之原債權確定事由。上訴人主張該陳述應視為余姿瑩抛棄抵押權擔保權利，容有誤會。揆之前揭規定及說明，上訴人請求確認乙抵押權所擔保之抵押債權不存在，及請求塗銷乙抵押權登記，均屬無據。

⑷上訴人主張被上訴人於前案家事訴訟與773號訴訟期間，設定

甲、乙抵押權，係基於脫免履行贈與系爭房地債務，通謀虛偽意思表示等語。查蔡世才、余姿瑩對周榮堅有上開抵押債權存在，如上所述，則甲、乙抵押權設定時間縱係在上開訴訟期間，無非係就現有債權提供擔保問題，尚難憑設定時間於上開訴訟期，遽認該2抵押債權及抵押權係通謀虛偽意思表示，上訴人此主張不足取。

⑸上訴人主張余姿瑩於90年間即因積欠黃松村25萬元，且於107、108年間因積欠第三人多起債務，可見其無資力借款予周榮堅，2人間之債權債務關係非實在等語。查余姿瑩固於90年間積欠黃松村25萬元，惟債權債務發生原因多端，且紛爭能否解決亦與有無資力無必然關係，況依上訴人所提臺灣臺南地方法院104年11月18日核發之104年度司促字第23354號支付命令，黃村松於14年後始聲請該支付命令，僅足證明該債務糾紛長期未能解決，尚無從證明該債務發生原因及余姿瑩未解決原因各為何，更甚者與余姿瑩有無資力關連性亦闕之付如。再者余姿瑩於107、108年間因本票債務或積欠銀行債務，或105年後其於所經營之元富有限公司出資額僅5萬元，在在均僅得證明余姿瑩於該等時間之資力，惟與余姿瑩與周榮堅98年間借款結算本息時，至少達7年以上之久，不足為借款當時有無資力之憑據，是上訴人以之主張余姿瑩無資力借款予周榮堅，尚無可取。此外，上訴人未能舉證證明甲、乙抵押債權及抵押權設定係被上訴人間通謀虛偽意思表示，則被上訴人抗辯甲、乙抵押債權及抵押權存在，非通謀虛偽意思表示，難認無據。

3.綜上，上訴人無從證明周榮堅與蔡世才、余姿瑩間係基於通謀虛偽意思表示設定甲、乙抵押權。上訴人主張被上訴人於周榮堅設定甲、乙抵押權係無權處分，或通謀虛偽意思表示，均屬無效，乃請求確認甲、乙抵押權及擔保之抵押債權不存在，並依民法第113條、第767條規定，請求塗銷各該抵押權登記，為無理由，不應准許。

㈡備位之訴（上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，及依民法第184條第1項規定，請求周榮堅賠償非財產上損害30萬元）部分：

⒈周榮堅與蔡世才之甲抵押權部分：按民法第244條第1項、第2項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使或自行為時起，經過10年而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例要旨參照）。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定，民法第244條第1項至第3項各有明文。債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設，故不得僅為保全特定債權，即行使撤銷權（民法第244條第3項88年增訂理由參照）。查上訴人訴請撤銷周榮堅與蔡世才之甲抵押權設定行為，惟該抵押權係於91年7月19日設定登記，有土地及建物登記謄本可稽（見773號事件一審卷219至222頁、原審卷15至18頁），算至上訴人於107年3月9日提起本件訴訟之日（見原審卷8頁）已逾10年之法定除斥期間。依上說明，上訴人請求撤銷周榮堅與蔡世才間之甲抵押權設定行為及塗銷甲抵押權設定登記，為無理由。次查上訴人係依89年贈與契約請求周榮堅移轉系爭房地，乃以請求給付特定物為標的之債權，且經上訴人執773號事件確定判決辦理所有權移轉登記完畢，依民法第244條第3項規定，不適用同法第1項、第2項規定，即不得據以請求法院撤銷甲抵押權設定行為，並塗銷該抵押權登記。

⒉周榮堅與余姿瑩之乙抵押權部分：上訴人係為保全請求移轉系爭房地，請求依民法第244條第1項、第2項規定撤銷乙抵押權設定行為，並塗銷該抵押權登記，如前項所述，上訴人之請求因無該等規定適用，則其主張亦屬無理由。況依773號事件一審卷附100年10月14日列印之系爭房地登記謄本内容亦明載乙抵押權，迄上訴人提起本件訴訟時亦已逾1年除斥期間。從而，上訴人此主張難認有理由，不應准許。

⒊次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益或他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人始得就非財產上之損害，請求賠償相當之金額，民法第195條第1項、第3項定有明文。上訴人主張被上訴人上開行為為侵權行為，並請求非財產上損害30萬元，係以周榮堅設定甲、乙抵押權致其無法向銀行貸款或增貸，使上訴人睡眠障礙加重等詞（見原審卷76至77、255頁），惟被上訴人設定各該抵押權，斯時上訴人尚未取得系爭房地所有權如前所述，故而僅係侵害上訴人本於贈與契約之請求權，尚難認係侵害上訴人之人格權、身分權，是上訴人請求非財產上損害，核與上開規定未合，其主張尚難認有據。是上訴人依民法第184條第1項規定，請求周榮堅賠償非財產上損害30萬元，尚乏所據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人先位本於無權處分、通謀虛偽意思表示之法律關係，依民法第113條、第767條規定，請求確認周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權及所擔保抵押債權不存在，並請求蔡世才、余姿瑩各塗銷甲、乙抵押權設定登記；備位依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷周榮堅各與蔡世才、余姿瑩間之甲、乙抵押權設定行為，及請求蔡世才、余姿瑩分別塗銷甲、乙抵押權設定登記，另依民法第184條第1項規定，請求周榮堅賠償非財產上損害予上訴人30萬元，及自本件判決確定日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。