臺灣高等法院民事判決

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蘇家宏律師

訴訟代理人

周依潔律師

訴訟代理人

陳儀文律師

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林亦書律師

程序監理人 乙○○

上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國109年8月27日臺灣臺北地方法院第一審判決（106年度婚字第288號、108年度婚字第296號）各自提起一部上訴，甲○○並為請求之追加，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚明。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條所明定。

㈠本件上訴人甲○○於原審主張上訴人戊○○依序自民國107年1月、106年9月起，均至108年12月之期間未給付兩造所生未成年子女丁○○、丙○○（下合稱丁○○2人）之扶養費，依民法第179條起訴請求戊○○返還上開期間代墊丁○○扶養費新臺幣（下同）81萬8,860元本息；原審就此部分為兩造一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造各自提起上訴後，甲○○於本院第二審程序追加請求戊○○返還其於上開期間代墊丙○○之扶養費86萬9,233元本息（本院卷二第4頁），依民法第179條規定請求返還，係屬訴之追加。

㈡甲○○另於原審主張戊○○應依兩造所訂婚後財產協議書（下稱系爭協議書）移轉登記附表一編號1、2、4所示不動產應有部分各3分之1予丁○○2人，並依民法第1030條之1規定分配兩造夫妻剩餘財產差額1,160萬7,759元。嗣於本院以其漏列應與上開不動產隨同移轉之附表一編號3所示不動產，而更正此部分事實上陳述；並以備位之訴主張倘伊無法依系爭協議書請求戊○○移轉附表一所示不動產（下稱系爭不動產）應有部分各3分之1予丁○○2人，則戊○○未負此項婚後債務，應增加其剩餘財產分配額，追加請求戊○○應再給付甲○○1,662萬6,421元本息（本院卷二第296、316頁），亦為訴之追加。

㈢經核甲○○所為上開訴之追加，均與起訴部分紛爭情節相同，證據資料可以共通，基礎事實同一，依上開規定，應予准許。

二、次按當事人不得在第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。查，戊○○於原審已主張其婚後負有房貸債務，及父母贈款供其購屋，其於本院第二審程序補充其房貸債務為附表三、㈡編號4所示數額150萬2,448元之婚後借款債務，並具體說明父母贈與款項使用之金融機構帳戶等節，均屬對第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。

三、按父母與子女間之法律關係，依子女之本國法；扶養，依扶養權利人之本國法，涉外民事法律適用法第55條、第57條分別定有明文。所謂父母與子女間之法律關係，係指父母對於未成年子女關於親權之權利義務而言，其重點係在此項權利義務之分配及行使問題；準此，夫妻離婚後對於未成年子女權利義務之行使或負擔及會面交往等，應依涉外民事法律適用法第55條規定，以子女之本國法為準據法。又涉外民事法律適用法第2條規定，依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。查，丁○○2人均有中華民國國籍及美國國籍，為兩造所不爭執（本院卷一第453頁、卷二第452頁），然其2人自出生迄今均居住中華民國，在此成長就學，自以我國為其關係最切之國，本件關於兩造與未成年子女部分應適用我國法，亦為兩造所不爭（本院卷一第453頁），自應以中華民國法律為本件酌定親權及扶養事件之準據法。

貳、實體方面

一、甲○○主張：

㈠兩造於民國88年12月5日結婚，婚後育有未成年子女丁○○2人。伊於107年間向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請宣告改用分別財產制，經該院以107年度家婚聲字第6號裁定准許，於108年5月16日確定，兩造嗣於109年9月20日經判決離婚確定。丁○○2人自出生後均由伊照料，現與伊同住，親子關係緊密，戊○○甚少關心丁○○2人，相處情形不佳，不適任親權人，亦不配合共同決定丁○○2人之事務，應酌定由伊單獨任丁○○2人親權人。

㈡依行政院主計處家庭收支調查報告106年度臺北市民平均消費支出及兩造經濟水準，戊○○應分擔並按月給付伊丁○○2人之扶養費每人每月各2萬9,245元。兩造固於106年7月25日就臺北地院106年度家暫字第60號成立調解（下稱系爭調解筆錄），約定由戊○○與伊依序任丁○○、丙○○主要照顧者，各自墊付扶養費，惟丁○○於106年12月即搬遷至伊住所由伊扶養，戊○○自107年1月起至108年12月止未給付丁○○之扶養費，應依民法第179條規定，返還伊墊付丁○○之扶養費共81萬8,860元。

㈢兩造曾於106年5月5日簽立系爭協議書，約定戊○○給付伊300萬元及移轉系爭不動產所有權各3分之1予丁○○2人，屬利益第三人契約，本件關於該協議書性質之認定應受本院108年度上字第457號判決之爭點效拘束，即屬婚後財產所有權歸屬之約定，而非夫妻剩餘財產分配之約定。因戊○○迄未履行上開約定，伊為系爭協議書當事人，自得依該協議書請求戊○○給付300萬元本息並移轉系爭不動產所有權應有部分各3分之1於丁○○2人。

㈣兩造婚後財產、婚後債務如附表二、三所示，剩餘財產分配基準日為108年5月16日，戊○○於106年6月13日自其合作金庫商業銀行長庚分行帳戶提領如附表三、㈠編號5所示定期存款合計440萬元（下稱系爭440萬元），乃為減少伊剩餘財產分配而惡意處分財產，應追加計入該款於其婚後財產。準此計算，兩造剩餘財產差額為2,320萬3,519元，伊得依民法第1030條之1規定請求1,160萬7,759元。

㈤求為酌定由伊行使負擔丁○○2人之親權、命戊○○自本件親權酌定裁判確定日起至丁○○2人分別成年時止按月於每月5日前給付扶養費各2萬9,245元、給付1,160萬7,759元本息、81萬8,860元本息、300萬元本息、移轉系爭不動產所有權各3分之1於丁○○2人之判決（原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命丁○○2人權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由甲○○擔任主要照顧者；除關於丁○○2人之重大醫療、更改姓氏、出境及移民事宜外，其他事項均得由甲○○單獨決定。戊○○應自酌定親權裁判確定時起至丁○○2人分別成年時止，按月於每月5日前給付丁○○2人之扶養費各2萬元。另應給付甲○○48萬元本息、1,046萬9,205元本息、300萬元本息。並駁回兩造其餘之訴。甲○○就原判決酌定親權及扶養費、駁回返還代墊扶養費24萬元及剩餘財產分配113萬2,554元本息、移轉系爭不動產所有權部分聲明不服，戊○○則對原判決命其返還代墊扶養費48萬元及分配剩餘財產1,046萬9,205元本息部分聲明不服，各自提起一部上訴。未繫屬本院部分，不予贅述）。

㈥甲○○於本院追加請求戊○○返還伊自106年9月至108年12月代墊丙○○之扶養費86萬9,233元；另主張如認戊○○無須依系爭協議書移轉系爭不動產所有權各3分之1予丁○○2人，則系爭不動產全部價值應列入戊○○之婚後財產，則伊得請求之剩餘財產差額增為2,709萬5,626元，除原審認定之金額外，戊○○應再給付1,662萬6,421元，並就此追加備位聲明。

㈦於本院聲明：

⒈上訴聲明：⑴原判決關於①定丁○○2人之權利義務行使負擔部分、②定丁○○2人之扶養費、③駁回甲○○後開第⑷、⑸、⑹項之請求及該部分假執行之聲請均廢棄；⑵前開廢棄①部分，兩造所生未成年子女丁○○2人權利義務之行使或負擔，由甲○○任之；⑶前開廢棄②部分，戊○○應自酌定親權裁判確定之日起至丁○○2人分別成年之日止，按月於每月5日給付甲○○關於該2人之扶養費各2萬2,500元；倘1期逾期未履行，其後10期視為喪失期限利益；⑷戊○○應再給付甲○○24萬元，及其中9萬元自107年9月20日起、15萬元自109年4月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑸戊○○應再給付甲○○113萬2,554元，及自106年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑹戊○○應移轉登記系爭不動產應有部分各3分之1予丁○○2人；⑺上開第⑸、⑹項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

⒉上訴聲明第⑸、⑹項之備位聲明：戊○○應再給付甲○○1,662萬6,421元，及自110年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊追加聲明：⑴戊○○應給付甲○○86萬9,233元，及自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。

⒋答辯聲明：戊○○之上訴駁回。

二、戊○○則以：

㈠丁○○2人均具我國及美國國籍，倘由甲○○單獨任親權人，恐將丁○○2人逕送美國，切斷伊與子女親情聯繫；且甲○○於分居期間不當操控及灌輸子女負面訊息，致伊與子女情感愈趨疏離，非友善父母，丁○○2人之親權應由兩造共同任之。

㈡丁○○2人每月所需生活費顯低於2萬9,245元，應認其2人每月扶養費為3萬元，伊願負擔其中3分之2。伊於106年5至9月獨自照顧丁○○2人、同年9至12月單獨照顧丁○○，期間所支付之扶養費用，自得抵銷甲○○於同時期依系爭調解筆錄任丙○○主要照顧者之扶養費用，甲○○不得再請求伊負擔扶養費用。縱認伊須給付扶養費，惟甲○○於106年5月11日逕自離家，伊自該日起至同年9月系爭調解筆錄作成日之3個半月期間獨自照顧扶養丁○○2人，代墊14萬元扶養費，伊得以之依序抵銷甲○○代墊丁○○、丙○○扶養費之債權。

㈢系爭協議書為兩造夫妻剩餘財產差額分配之協議，甲○○已無權依民法第1030條之1規定訴請分配剩餘財產。縱認甲○○仍得主張剩餘財產分配請求權，其基準日應為甲○○提起本件訴訟之日即106年5月31日。又甲○○惡意脫產，附表四所示款項應追加計入其婚後財產。系爭不動產係伊以父母所贈金錢購置，縱非父母無償贈與，仍屬伊以婚前財產或受贈款項購入，非伊婚後財產，縱認屬婚後財產亦應扣除土地增值稅額以認定基準日價值；附表三、㈠編號9所示財產尚待兩造另訴確認所有權人始得領取，亦非伊婚後財產。因伊係以父母所贈605萬元款項購置系爭不動產，另以父母贈與之150萬元及祖父李天火所贈550萬元清償系爭不動產貸款債務，上開款項均應增列為伊婚後債務。伊為支付兩造間訴訟費用及其他支出，而解除定期存款提領系爭440萬元，並無減少甲○○分配剩餘財產之主觀故意，不應追加計入伊婚後財產。另伊婚後財產多為工作所得，甲○○就伊婚後財產之取得及累積助益有限，參以甲○○未曾以所得負擔家計，自101年間起即與訴外人杜康發生婚外情，無心維繫兩造婚姻及家庭圓滿，更於106年5月11日逕自離家出走，應調整甲○○分配剩餘財產之比例至5分之1以下或免除其分配額。

㈣系爭協議書約定伊應交付信託而非直接移轉系爭不動產所有權於丁○○2人，兩造嗣於107年5月7日變更約定為另行設立基金並按月撥付子女款項，甲○○請求伊移轉系爭不動產所有權3分之1於丁○○2人，實屬無據等語，資為抗辯。

㈤於本院聲明：

⒈上訴聲明：⑴原判決關於主文第3、5、9項命戊○○給付部分及假執行之宣告均廢棄；⑵前項廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉答辯聲明：甲○○之上訴及追加之請求均駁回。

三、酌定丁○○2人親權部分：

㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。各族群之傳統習俗、文化及價值觀。民法第1055條第1項、第1055條之1第1項分別定有明文。查，兩造於88年12月5日結婚，婚後育有未成年子女丁○○（00年0月00日生）、丙○○（95年10月9日），兩造經原審判決離婚，並於109年9月21日確定等情，有個人戶籍資料查詢結果、原判決及確定證明書在卷可稽（原審卷六第357至363、369至400、417頁），且為兩造所不爭（本院卷二第416、417頁），則甲○○請求酌定丁○○2人權利義務之行使或負擔，即無不合。

㈡次查，甲○○已表達行使、負擔丁○○2人權利義務之意願，且依序自106年9月、同年00月間起迄今均為丙○○、丁○○之主要照顧者，依程序監理人訪視報告書所載及丁○○之陳述（原審卷三第265至309頁、本院卷一第455至459頁、卷二第35至53頁），丁○○2人在校學習正常，成績良好，多由甲○○關注照料其生活及課業，並無不適應之狀況，足認甲○○具相當親職能力；丁○○2人皆明確表達目前生活無問題，願繼續與甲○○共同生活之意願，足見其2人對甲○○之依賴度及認同度均高；又甲○○現已自公職退休，有退休金及兼職收入，依稅務電子閘門財產所得調件明細表，其109年度所得約82萬元，名下尚有多筆投資（見本院個資卷），亦具撫育子女之經濟能力。暨審酌兩造於106年9月迄今之親權行使負擔方式，考量兩造婚姻產生破綻後，於訴訟過程中相互爭執，已難相互信任及合作，如共同行使親權，事實上將窒礙難行，徒使丁○○2人陷於父母爭執之困境，不利其身心發展，此觀程序監理人評估兩造仍溝通困難，無法交流親職合作，丙○○防衛心高，因無法解決父母衝突而逃避表達自身意願等情，即屬明瞭；因認丁○○2人權利義務之行使或負擔由甲○○單獨任之，較符未成年子女之最佳利益。

四、酌定丁○○2人扶養費部分：按父母對於未成年子女有保護及教養之權利義務；對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔，民法第1084條第2項、第1089條第1項前段定有明文。而所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。查，丁○○2人現居臺北市，依行政院主計總處家庭收支調查報告，109年臺北市平均每人月消費支出為3萬713元（本院卷二第195頁），上開統計數據已包括扶養子女所需食、衣、住、行、育、樂等各生活層面之費用，自得作為認定丁○○2人扶養費之參考。次審酌於109年間，戊○○年所得約373萬元，名下有投資、不動產，甲○○年所得約82萬元，名下有投資多筆，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院個資卷），兩造財產所得足堪負擔臺北市平均每人月消費支出之金額，併考量丁○○2人處於成長階段，確需支出各項消費費用，尤有較多教育方面需求，其每月扶養費各以3萬元計算，應屬合理。再者，戊○○經濟能力優於甲○○，且甲○○為行使負擔丁○○2人親權之人，對扶養付出之心力較多，扶養所需費用應由戊○○、甲○○以3：1之比例分擔，始屬公允；從而，戊○○每月應給付丁○○2人之扶養費各2萬2,500元，並依家事事件法第107條第2項準用同法第100條第4項規定，依職權酌定戊○○如1期未履行，其後6期視為到期，以符合丁○○2人之最佳利益。

五、甲○○請求返還代墊丁○○2人扶養費部分：

㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦有明文。是應負擔扶養費之一方如因他方代為支付其應分擔部分者，即無法律上原因受有利益。查，甲○○於106年5月11日搬離兩造共同住處，兩造於同年7月25日調解成立，以系爭調解筆錄約定戊○○、甲○○依序任丁○○、丙○○主要照顧者，各自墊付扶養費，兩造自106年9月起依約各自帶養一名未成年子女，然丁○○於106年12月底搬遷至甲○○住所，丁○○2人並由甲○○同住照顧迄今，戊○○則自109年1月起按月各匯款2萬元至丁○○2人名下之帳戶，並於109年7月23日將該等郵局帳戶存摺及印章交付予丁○○等2人簽收保管等情，有系爭調解筆錄可佐（原審卷一第39頁），兩造對上情並無爭執（本院卷二第416、417頁）。則戊○○固自107年1月起迄108年12月止未支付丁○○之扶養費，自106年9月起至108年12月止未支付丙○○之扶養費，惟106年9月至同年12月期間，兩造依系爭調解筆錄各照顧一名未成年子女，各自負擔扶養費，並無代對造墊付扶養費之情事，從而，甲○○主張其代墊丁○○2人自107年1月起至108年12月止之扶養費，請求戊○○返還，自屬有據，其主張於106年9月至同年12月代墊丙○○扶養費，則無理由。又戊○○每月應分擔丁○○2人之扶養費各2萬2,500元，已如前述，準此，甲○○得請求戊○○返還代墊丁○○2人之扶養費為每人各54萬元（計算式：22,500×24＝540,000）。至甲○○主張其代墊丙○○扶養費，除每月3萬元外，另應加計丙○○就讀台北市私立復興實驗高級中學小學部期間之學費每年17萬3,998元云云，然此項費用屬丙○○之教育費用，已包括在其每月所需3萬元扶養費內，自無從重複加計上開學費。

㈡戊○○另主張自106年5月11日甲○○離家時起至同年0月間系爭調解筆錄作成日止之3個半月期間獨自照顧扶養丁○○2人，對甲○○有代墊14萬元扶養費之債權，得以之抵銷甲○○上開代墊扶養費債權云云。然查，甲○○於上開期間應分擔丁○○2人之扶養費約5萬5,200元（計算式：30,000×1/4×2×3.68＝55,200）；依甲○○所提信用卡帳單、中華電信股份有限公司繳費證明單、客戶消費明細表等件（本院卷二第127、223至225頁），其確已支付該期間丙○○之學費8萬8,751元、系爭不動產之電信費1,337元、1,366元、1,084元、1,109元、水費782元、609元、瓦斯費1,058元、608元、電費1,522元等丁○○2人生活所需各項費用，合計9萬8,226元，已逾其應分擔之扶養費，自難認戊○○代其墊付扶養費，戊○○上開抵銷抗辯洵無足採。

六、兩造夫妻剩餘財產分配部分：

㈠系爭協議書之性質及效力：按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99年度台上字第781號裁判要旨可資參照）。查戊○○前另案起訴主張附表二、㈠編號1所示汽車（下稱系爭汽車）及同附表編號17所示股票（下稱系爭股票）為其所有並借名登記於甲○○名下，詎甲○○出售系爭股票並領取股款，求為確認系爭汽車為其所有，命甲○○賠償其所受股款損害之判決；兩造於訴訟過程中就系爭協議書是否以離婚生效為停止條件乙節，互為攻防辯論後，經臺北地院以107年度訴字第2111號、本院以108年度上字第457號為戊○○勝訴之判決，判決理由認依系爭協議書前言記載「甲（戊○○）乙（甲○○）雙方，於88年12月05日結婚，雙方感情出現問題，進入離婚協商程序，但為防止今後可能出現的夫妻婚姻財產關係糾紛，現雙方經過理智、平等地協商，在乙方母親馮梅英見證下，自願就夫妻婚後財產達成如下公正協議」等語，兩造係就婚後財產所有權之歸屬進行確認，並未以離婚生效作為該協議書之停止條件（見原審卷六第29至30頁）；嗣經最高法院以109年度台上字第844號裁定駁回甲○○之上訴而告確定等情，業據本院調取臺北地院107年度訴字第2111號事件全卷，核閱兩造書狀、所提證據及期日筆錄無訛，並有臺北地院107年度訴字第2111號、本院108年度上字第457號判決、最高法院109年度台上字第844號裁定在卷可稽（原審卷五第17至27頁、卷六第27至37頁）。本件與上開確定判決當事人相同，系爭協議書之效力及性質同為兩案爭點，該判決判斷結果無顯然違背法令，或有新訴訟資料足以推翻原判斷，且觀系爭協議書僅列出兩造間可能存有爭議之財產，並未羅列計算兩造所有婚後財產及債務並予分配，誠難認屬剩餘財產分配之協議，從而，兩造於本件訴訟不得再就前開同一爭點為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，戊○○主張系爭協議書為剩餘財產分配之協議，甲○○不得再請求分配剩餘財產云云，要難憑採。

㈡甲○○得依系爭協議書請求戊○○移轉系爭不動產各3分之1之權利予丁○○、丙○○：

⒈系爭協議書第2條第1項約定：「房屋：座落於台北市○○路○段0000號10樓，自購入以來，頭期款及貸款皆由甲方支出，因此房屋歸甲方所有，但考量乙方也共同負擔家計，甲方同意支付乙方300萬元現金，並且將房屋交付信託，所有權由甲方及2位子女丁○○及丙○○共同持有。」兩造不爭執該項約定為利益第三人契約（本院卷二第258頁），且兩造已於106年5月7日以對話意思表示變更此項關於「交付信託」部分之約定，此觀當日對話中，戊○○表示律師不建議信託，甲○○則回應「我只是希望他們就是占有這個房子的一定比例」、「可以我接受」等語，有對話錄音譯文可憑（原審卷三第45頁），並經兩造陳明在卷（原審卷六第63頁、本院卷二第258頁），足見兩造合意變更約定內容為移轉系爭不動產應有部分予丁○○2人。戊○○雖稱兩造變更上開約定為以基金方式給付丁○○2人扶養費云云，然其於本院108年度上字第457號事件準備程序中已自承甲○○不同意此方式，有該案筆錄可考（原審卷五第552頁），自難認兩造有變更為設立基金之合意。

⒉次按假扣押債權人聲請法院查封，係在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行，殊無因實施假扣押程序在前，即於本案判決中造成給付不能之結果。查，甲○○以本案債權聲請並執行假扣押，就系爭不動產於108年3月25日、同年月29日、同年4月3日辦理假扣押登記在案，有系爭不動產登記謄本可查（見本院個資卷），依上說明，該假扣押未致戊○○不能為本件之給付；戊○○抗辯其因查封登記而給付不能云云，顯屬無據。

⒊從而，甲○○依上開約定請求戊○○移轉系爭不動產各3分之1之所有權予丁○○2人，洵屬有據。甲○○此部分先位之訴既有理由，其備位之訴即無庸再予審究，附此說明。

㈢按民法第1030條之1第1項關於剩餘財產分配之規定，僅於法定財產制關係消滅時，有其適用，於其他約定財產制關係消滅時，並無適用餘地（最高法院107年度台上字第876號判決意旨參照）；又夫妻互相提起離婚本反訴訟時，其剩餘財產價值計算之基準日，應視本訴或反訴何者為有理由，以該有理由之訴起訴時為準（本院100年法律座談會民事類提案第7號可資參考）；是應審究兩造法定財產制關係消滅之原因，以定其剩餘財產分配之基準日。查，甲○○固於106年5月31日對戊○○提起離婚訴訟，戊○○亦反訴請求離婚，惟甲○○嗣另聲請宣告改用分別財產制，經臺北地院以107年度家婚聲字第6號裁定准許，戊○○提起抗告及再抗告，復經同院以107年度家聲抗字第51號裁定、最高法院以108年度台簡抗字第112號裁定駁回，於108年5月16日確定，有上開裁定及確定證明書附卷為憑（原審卷四第9、227至231頁），本件原審嗣於109年8月27日以戊○○反訴請求離婚為有理由，判准兩造離婚，並於同年9月21日確定，亦有原判決及確定證明書可考（原審卷六第369至400、417頁）。從而，本件兩造間法定財產制係因宣告分別財產制而消滅，依上說明，自應以宣告分別財產制裁定確定日即108年5月16日為剩餘財產分配基準日。原法院判准兩造離婚係消滅其分別財產制，而非法定財產制，且甲○○提起離婚之本訴，經原法院認無理由而予駁回確定，戊○○主張以甲○○提起離婚訴訟日即106年5月31日為剩餘財產分配基準日，自屬無據。

㈣茲就兩造剩餘財產之認定分敘如下：

⒈甲○○婚後財產：甲○○於基準日之婚後財產包括附表二、㈠編號2、3、5至16、18所示財產，有該附表證據欄之證據可憑，且為兩造所不爭執（本院卷二第416、417頁）。兩造有爭執部分為：

⑴附表二、㈠編號1：兩造業以系爭協議書確認系爭汽車屬戊○○所有，復經臺北地院以107年度訴字第2111號、本院以108年度上字第457號判決確認戊○○為系爭汽車所有權人，並由最高法院以109年度台上字第844號裁定駁回確定，有上開裁判在卷可憑（原審卷五第17至27頁、卷六第27至37頁），兩造應受該案既判力拘束，應認系爭汽車為戊○○所有，屬其婚後財產（列於附表三、㈠編號18）。從而，該車非甲○○婚後財產，自無庸再贅列甲○○負返還該車之債務及戊○○請求返還該車之債權。

⑵附表二、㈠編號4固為甲○○名下帳戶之存款，然依系爭協議書第2條第4項約定，該項存款屬戊○○所有，自應列為戊○○婚後財產（列於附表三、㈠編號19），而非甲○○婚後財產。

⑶附表二、㈠編號17：甲○○固曾持有系爭股票，且該等股票於106年5月31日之價值為293萬8,000元，惟於基準日前已出售，用於支付106年6月8日之擔保金，有元大證券綜合月對帳單可證（原審卷三第65、67頁），上開股票於基準日不存在於甲○○帳戶，自非其婚後財產。

⑷附表四所列款項不應計入甲○○婚後財產：按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。民法第1030條之3第1項規定甚明。依上開規定，夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，且按諸民事訴訟法第277條規定，應由主張夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者，就其事實負舉證之責（最高法院110年度台上字第1097號判決意旨參照）。

①附表四編號1所示款項為甲○○自000年0月間起至106年3月24日期間陸續贖回南山人壽投資型保險（原審卷六第39、41頁），觀其交易情形，係在上述約2年9個月期間，以30次交易、每次贖回金額為數千至數萬元之方式操作基金，合計贖回金額僅27萬8,398元，並非在短時間內為密集大額交易，自有用以支付日常生活費用、子女教養費等開銷之可能，難認係惡意處分財產，戊○○未舉證證明甲○○係為減少其對於剩餘財產之分配，而處分前開財產，則其主張應將該部分財產追加計算為甲○○婚後財產，自無理由。

②甲○○於106年5月31日、同年0月0日出售系爭股票後，得款291萬7,910元存入附表四編號2所示帳戶，嗣甲○○於同年6月2日、同年月3日領取合計291萬7,000元（即附表四編號2所示款項），隨即於同年月8日以之支付臺北地院106年度家全字第24號假扣押事件擔保金285萬元（即附表二、㈠編號5所示），足見其確需用款而提領附表四編號2所示存款，難認惡意減少財產。

③甲○○自106年8月7日至108年3月28日期間，陸續支付附表五編號2至23所示訴訟費用合計256萬7,076元，考量其於該段期間年收入約100萬元（見本院個資卷），除供自身所需之花用外，尚因扶養丁○○2人而有約101萬4,000元扶養費之支出（計算式：30,000×4＋60,000×14.9＝1,014,000），僅以其收入支應上開費用，顯有不足，其獲核撥附表四編號5所示款項後，隨即以之清償先前以保單向南山人壽保險股份有限公司借款之債務30萬元，有該公司收據可證（本院卷二第123頁），堪認甲○○確因支應訴訟費用、生活費、扶養費及償還保單質借款而需借用附表四編號3至5合計232萬元款項，戊○○無法舉證證明甲○○借貸行為係基於減少剩餘財產分配之意所為，其主張應將附表四編號3至5所示款項追加計入甲○○婚後財產，自難憑採。

⑸綜上，甲○○婚後財產如附表二、㈠編號2、3、5至16、18所示，於基準日之價值合計705萬2,236元。

⒉甲○○婚後債務：甲○○婚後債務包括附表二、㈡編號5之債務，有該編號證據欄所示證據可憑，且為兩造所不爭執（本院卷二第416、417頁），兩造有爭執部分為：

⑴附表二、㈡編號1、2：　按消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查，甲○○固提出其所書於93年4月11日、106年5月8日依序向其母馮梅英借款100萬元、30萬元之借據（原審卷五第449、451頁），然參以證人馮梅英所陳，甲○○借用該2筆款項，未曾償還分文本息，雙方亦未約定還款期限，其已交付借據正本予甲○○等情（原審卷六第291至298頁），則甲○○向其借用100萬元十餘年，未清償分毫本息，馮梅英仍貸與第2筆借款，並交還借據原本，凡此均與借貸常情相違，且馮梅英與甲○○為母女至親，證言難免左袒，實難僅憑其證言，即認其二人有借貸契約之合意。甲○○主張有上開借款債務，洵無足採。

⑵附表二、㈡編號3、4：甲○○確於108年4月22日、同年5月8日依序向臺灣土地銀行、中國信託商業銀行借款，而負有各80萬元、92萬元之債務，有綜合消費放款契約、貸款明細表可證（原審卷五第453至458頁），戊○○徒以甲○○無借貸需求而否認其有上開債務，尚無足採。

⑶綜上，甲○○婚後債務包括附表二、㈡編號3至5，於基準日之債務數額合計478萬8,602元。

⒊戊○○婚後財產：戊○○於基準日婚後財產包括附表三、㈠編號2至4、6至8、10至15、17所示財產，有該附表證據欄之證據可憑，且為兩造所不爭執（本院卷二第416、417頁）。又同附表編號18、19應列為戊○○婚後財產，已如前述（見貳、六、㈣⒈⑴及⑵所述），兩造其餘有爭執部分為：

⑴附表三、㈠編號1：系爭不動產為戊○○於婚後之93年2月16日向訴外人蔡漢明購置，於同年3月5日移轉登記於其名下，有不動產買賣契約書、系爭不動產登記謄本可證（原審卷二第25至30頁、卷四第257至260頁、卷五第199至217頁），顯非無償受贈自其父母，自屬其婚後財產。至其父母有無贈與款項供其購買該不動產，乃屬該等款項應否依民法第1030條之2第2項列為其婚後債務之問題（此部分詳述於後），戊○○以此主張該不動產為其特有財產或婚前原有財產，應依民法第1030條之1第1項第1款規定剔除不列入分配云云，殊屬無據。次依土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，婚姻關係存續中取得之土地於換價時本應繳納土地增值稅，其基準日之價值即應扣除按該基準日價格計算之土地增值稅（最高法院109年度台上字第3113號判決意旨參照）。查系爭不動產於基準日時之市場交易價值為4,648萬1,600元，有宏大不動產估價師聯合事務所估價報告書可參（原審卷五第99頁），換價時之土地增值稅價額190萬8,729元（計算式：11,315+579,052+1,318,362=1,908,729），有臺北市稅捐稽徵處110年11月29日北市稽中正甲字第1103806259號函可憑（本院卷二第361頁），依上說明，其基準日價值應為4,457萬2,871元（計算式：46,481,600-1,908,729=44,572,871）。

⑵戊○○於106年6月13日解除附表三、㈠編號5所示定期存款，並提領轉匯系爭440萬元，有歷史交易明細查詢結果可憑（見原審卷五第440頁），其雖主張該等款項用於支付兩造間訴訟之相關費用、房屋整修費用、每年所得稅、房貸本息、祖父於108年1月過世之喪葬費、祖墳修建費用等開銷，然除訴訟費用外，並未提出其他費用單據，且難認其於106年6月13日即預知000年0月間有喪葬費用開支，並有提前解除定期存款契約之必要。次查，依其所提訴訟費用相關單據（整理如附表六），除106年6月8日之律師費30萬元發生在同年月13日解除定期存款之前外，其餘係在同年7月7日以後始陸續發生，累計至109年6月8日止合計支出355萬3,335元，亦與440萬元數額相去甚遠；況附表六所列相關訴訟費用支出，於戊○○合作金庫商業銀行長庚分行帳戶均有相對應之提匯紀錄（本院卷一第406至412頁），顯非以系爭440萬元支付。考量戊○○於此期間雖有維持自己生活及照顧未成年子女之支出，然其年收入逾300萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為證（見本院個資卷），得以收入支應一般生活支出（包含房貸本息及所得稅等）及相關訴訟費用，且有剩餘，難認有於106年6月13日解除高達18筆定期存款之必要，戊○○解除該等定期存款後，部分以現金提領，部分則轉匯入不明帳戶，考量當時甲○○已對戊○○提起離婚並請求分配剩餘財產之訴訟，堪認戊○○提領轉匯系爭440萬元，主觀上係為減少甲○○對於剩餘財產之分配，甲○○主張該款應追加計入戊○○婚後財產，應屬可採。

⑶附表三、㈠編號9：依兩造於系爭協議書第2條第4項之約定，甲○○之弟謝昌勳所開設元大金控股票帳戶內之證券，均由戊○○操作及付款，因此所使用之合作金庫商業銀行帳號0000-0000000000號、戶名謝昌勳之帳戶內存款屬戊○○所有（原審卷二第287至288頁）；謝昌勳亦以存證信函向兩造表示兩造可於確認上開帳戶內存款屬何人所有後，自行領取提存款等語（本院卷二第189至191頁），足見該帳戶內款項確非謝昌勳所存入，且戊○○得請求謝昌勳返還該款。綜合上情，附表

三、㈠編號9為戊○○借用帳戶存放之款項，對謝昌勳有請求返還之債權，應列入其婚後財產。

⑷附表三、㈠編號16所示保單業於108年1月15日解約，甲○○無法證明該解約金於基準日仍存在，自無從列為戊○○婚後財產。

⑸綜上，戊○○婚後財產如附表三、㈠編號1至15、17至19所示，於基準日之價值合計為5,528萬3,999元。

⒋戊○○婚後債務：戊○○婚後債務包括附表三、㈡編號1、4之債務，有各編號證據欄之證據可憑，且為兩造所不爭執（本院卷二第416、417頁）。兩造有爭執部分為：

⑴附表三、㈡編號2：戊○○依系爭協議書應移轉系爭不動產應有部分各3分之1予丁○○2人，業經認定如前，從而，其於基準日時負有該契約義務，其債務數額為2,971萬5,247元（計算式：44,572,871×1/3×2＝29,715,247，元以下四捨五入）。

⑵附表三、㈡編號3：查，證人馮梅英固證稱其93年間給付甲○○100萬元時，甲○○稱係戊○○所借等語（原審卷六第294頁），惟該款難認係馮梅英本於借貸合意所交付，已如前述，更無證據足證係交付予戊○○，況戊○○亦自承其「毫無向岳母以年息7%週轉金錢之必要」（原審卷六第9、64頁），益徵雙方間並無消費借貸契約存在。從而，戊○○主張甲○○所稱如附表

二、㈡編號1所示債務為其向馮梅英所借，其負有附表三、㈡編號3所示債務云云，自無足採。

⑶按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有；不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻之一方以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入婚姻關係存續中所負債務計算，夫或妻之一方以其無償取得之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適用前項之規定，民法第1017條第1項、第1030條之2分別著有明文。是就法定財產制關係消滅時之現存財產，主張屬於婚前財產，或曾以無償取得之財產清償婚姻關係存續中所負債務者，應依民事訴訟法第277條規定，就其主張之事實負舉證之責。

①關於戊○○主張其父母贈與605萬元供其購置系爭不動產部分：查，證人即戊○○之父李武祥固稱戊○○之母乙○○每年匯款100萬元，合計約600萬元至戊○○帳戶，提領後購買支票給付戊○○購買系爭不動產之頭期款等語（原審卷六第290頁）；惟於戊○○購買系爭不動產前，較大筆匯入款項乃92年12月19日以戊○○名義匯入帳戶之544萬9,000元（見本院卷一第291頁），無法證明係李武祥匯入，觀戊○○帳戶交易明細亦未見逐年匯入100萬元之紀錄，李武祥上開證述實難遽信。次查，證人乙○○稱其使用戊○○凱基證券帳戶及中國信託帳戶投資股票及基金，贈與帳戶內存款予戊○○，上開544萬9,000元即為基金贖回款等語（本院卷二第107頁），然其無法合理說明雙方係何時成立贈與合意、贈與之確切數額，且無法指出向何公司購置何等基金，暨基金贖回款項以戊○○名義匯入其帳戶之原因，況且上開中國信託帳戶除股票交易款項外，尚有他人匯入、匯付他人款項、薪資款、提領現金等其他金錢往來情形（見本院卷一第233至309頁），縱乙○○曾以戊○○上開帳戶交易股票或投資基金，亦難認該帳戶內款項概屬乙○○贈與戊○○，更無從認定戊○○以受贈款項購置系爭不動產。證人乙○○雖另稱其及李武祥贈與戊○○購屋款明細如手寫明細1紙所載（原審卷四第262頁），然該紙明細所載贈與金額為100萬元，與李武祥及乙○○上開證述皆不相符，該明細所載「匯款（送揚）400,000」亦查無相關匯款紀錄，難認其內容與實際金錢流向相符，更難據此認定有戊○○主張之贈與情節。綜上，戊○○無法舉證證明其以婚前財產或無償取得之財產購置系爭不動產，自無從依民法第1030條之2第1項規定列計婚後債務605萬元。

②關於戊○○主張其父母93年1、2月間贈與50萬、100萬元部分：次查，證人李武祥、乙○○固均證稱曾因戊○○生子而贈與金錢，然均稱係以現金給付（原審卷六第289頁、本院卷二第310頁），與戊○○主張其中40萬元以匯款、10萬元以現金交付乙節（見原審卷六第102頁），已有不符。再衡酌夫妻日常生活中，為因應食衣住行育樂、子女教養及尊長之扶養或贈與、清償債務、投資、置產、經營事業等而支出花用金錢事屬尋常，無償取得之財產未必即用以清償婚後債務（含購置、轉換婚後財產），且常與婚後財產混同（例如金錢）而無法區別。戊○○固提出匯款紀錄（原審卷六第149頁）主張以受贈之50萬元、100萬元款項清償房貸債務，然該匯入之40萬元款項難認係李武祥及乙○○所贈，已如前述，戊○○復無法提出以其餘110萬元款項清償婚後債務之紀錄，其主張應將上開50萬元、100萬元款項列為其婚後債務，自屬無據。

③關於戊○○主張李天火贈與550萬元供其清償系爭不動產房貸債務部分：戊○○固提出李天火郵局帳戶有多次現金提款紀錄之客戶歷史交易清單及存摺影本（原審卷六第43至47頁），並提出甲○○台北富邦商業銀行桂林分行帳戶交易明細（同上卷第49至53頁），主張以李天火所贈款項清償借款云云。然李天火帳戶提領款項及甲○○帳戶存入款項之時間、金額多有不符，不足證明戊○○確有受贈500萬元及相關金錢流向。再者，證人李炳煌證稱係自李天火帳戶多次小額提領，累積至500萬元後，一次交付戊○○（原審卷六第283至285頁），亦與戊○○主張其多次受領李天火贈與款項乙節不符。從而，戊○○無法證明其自李天火受贈550萬元，並以之清償婚後借款債務，自無從將該550萬元列為其婚後債務。

⑷綜上，戊○○婚後債務為附表三、㈡編號1、2、4，於基準日之債務數額合計為3,421萬7,495元。

㈤按民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，固在使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權、男女平等之原則；該項夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價，其所彰顯者係「夫妻對於婚姻共同生活之貢獻」，是以剩餘財產分配請求權是否應酌減其分配額或不予分配，應以獲得分配之一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷。倘其並無不務正業或浪費成習之情事，即不能遽認其對於夫妻婚後財產之增加無何貢獻，更不得逕認其無平均分配剩餘財產之權利（大法官釋字第620號解釋意旨參照）。查，甲○○於兩造婚姻關係存續期間有正當職業及工作收入，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為據（原審卷一第67至77、103至106頁、本院個資卷），並無不務正業之情，且長期為丁○○2人主要照顧者，堪認其於婚姻存續期間確有分擔子女之照顧養育；依丁○○所述，甲○○亦分擔並處理家務（本院卷一第457頁），則兩造家庭縱僱請他人協助其處理家務，難謂甲○○就經營家庭生活毫無貢獻。至甲○○縱與他人有不正當交往，亦與其對於夫妻財產之累積或增加有無貢獻，係屬二事，無法以此逕謂其毫無貢獻。此外，戊○○未舉證證明甲○○有不務正業、浪費成習等情，致就夫妻財產之累積或增加並無貢獻或協力，依前揭說明，甲○○自有平均分配剩餘財產之權利。

㈥綜上，甲○○於基準日之剩餘財產為226萬3,634元（計算式：7,052,236-4,788,602=2,263,634），戊○○則為2,106萬6,504元（計算式：55,283,999-34,217,495=21,066,504），戊○○無法證明平均分配剩餘財產有失公平，甲○○自得分配兩造剩餘財產之半數即940萬1,435元（計算式：18,802,870÷2＝9,401,435）。

㈦末按民法第1030條之1第1項前段明文規定「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，是夫妻剩餘財產分配之請求，以法定財產制關係消滅為前提。甲○○雖得請求剩餘財產之分配，然在兩造法定財產制於108年5月16日消滅前，戊○○尚無給付之義務，自不生遲延給付之責任。甲○○依首開規定請求戊○○給付剩餘財產差額分配本息，就加給法定遲延利息部分，僅得請求自裁定宣告分別財產制確定之翌日即108年5月17日起算，其逾此部分之利息請求自屬無據。

七、綜上所述，甲○○依民法第1055條第1項規定，請求酌定由其行使負擔丁○○2人之親權，酌定戊○○應給付丁○○2人每月扶養費各2萬2,500元，依民法第179條規定請求戊○○返還代墊丁○○扶養費54萬元本息，依系爭協議書第2條第1項約定請求戊○○移轉系爭不動產所有權各3分之1予丁○○2人，及依民法第1030條之1規定請求戊○○分配剩餘財產940萬1,435元，及自108年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審關於酌定丁○○2人親權、扶養費部分，及就上開應准許之部分，駁回甲○○請求戊○○返還代墊丁○○扶養費6萬元本息、移轉系爭不動產所有權各3分之1予丁○○2人之請求及該部分假執行之聲請，暨就不應准許部分，命戊○○應分配剩餘財產106萬7,770元本息，並為假執行之宣告，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2至6項所示。另原審就上開應准許部分，命戊○○如數給付，及就上開不應准許之部分，為甲○○敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。本判決命戊○○移轉系爭不動產所有權各3分之1予丁○○2人部分，兩造分別陳明願供擔保求為宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。甲○○於本院第二審程序追加依民法第179條規定請求戊○○返還代墊丙○○扶養費54萬元，及自追加之訴狀繕本送達翌日即110年6月24日（見本院卷二第27、28頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之追加請求為無理由，應予駁回。兩造就甲○○追加之請求勝訴部分，分別陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至甲○○追加之請求敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件兩造之上訴及甲○○追加之請求均一部為有理由，一部為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

家事法庭