臺灣高等法院八十九年度重上字第四四四號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第四四四號

上訴人

樹賢工程有限公司

法定代理人

趙孫麗卿

被上訴人

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

鄭文隆

參加人

財團法人中華顧問工程司

法定代理人

許瑞峰

右當事人間返還押標金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十日臺灣臺北地方

法院八十八年度重訴字第九九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千六百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人於民國八十六年六月間公開發包中正國際機場第二期航站區第ＡＡ○２標立體停車場水電工程（下稱系爭工程），訂定不當之底價四億八千餘萬元（下稱第一次招標），伊以最低價三億一千七百萬元得標，因未能繳納巨額之差額保證金一億三千餘萬元，遭被上訴人取消資格及沒收押標金一千六百萬元，而被上訴人於第二次辦理招標時（下稱第二次招標），將底價巨幅調降為三億六千萬元，以三億三千八百九十萬元得標之榮電公司因而不必繳交差額保證金，對伊顯失公平。而兩造訂定押標金約定後，因被上訴人變更底價之情事變更，如依原來關於押標金之約定履行，對伊自屬顯失公平，自合於民法第二百二十七條之二情事變更之規定，伊自得依照或類推適用該規定，請求變更押標金之約定之原有效果，判命被上訴人返還押標金。

伊並不知底標價格，亦非故出低價搶標工程，依最高法院五十七年度台上字第一六二０號判決之見解，被上訴人不問情由即沒收系爭押標金，顯有背於誠信原則，違反民法第一百四十八條第二項而歸於無效，應依不當得利之規定返還押標金。

最高法院五十九年台上字第一六六三號判例係以底價公開為前提，與本件情形不同，自難予比附援引。

押標金之目的在避免投標人妨礙投標程序之作用外，於決標後退還未得標者之押標金，僅留得標人之押標金，目的乃在督促得標者簽訂承作工程之契約，其性質於決標後即等同於違約金，應適用或至少應類推適用民法第二百五十二條違約金酌減之規定，予以酌減，而就超過酌減後押標金，被上訴人即無受領之法律上原因。

被上訴人所訂繳交差額保證金及沒收押標金之規定定，俱為定型化契約條款，對伊顯失公平，依民法第二四七條之一之規定，應屬無效。

被上訴人於同一工程先後兩次招標巨幅降低底價之行為，已違反當時公平交易法第十九條第五款「差別待遇禁止」原則，應依同法第三十一條負損害賠償責任，返還押標金。

被上訴人訂定本件底價之行政裁量之行使顯有瑕疵，形式上雖合法，實質上卻屬違法。被上訴人依該實質上違法之行政裁量沒收系爭押標金，其受領押標金為無法律上原因。

叁、證據：援用原審所提出之立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人得標後遲不簽約，且不依限繳納履約保證金、差額保證金，伊依投標須知規定沒收押標金，係屬適法。

上訴人因投標金額過低，致有繳納差額保金之問題，觀第一次招標投標結果，十三家投標廠商中有六家支低於底標百分之八十，有四家高於底標，更有以五億六千萬元投標者，顯見第一招標之底價並未過高。

本件經送中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）及台灣省電機技師公會（下稱技師公會）鑑定，鑑定結果均表示並無底價過高之情形。

本件爭執與第二次招標無關，亦無民法上情事變更原則之適用。

被上訴人依法辦理招標事宜，一切行為均有法令以資依循，自無民法第二百四十七條之一之情形，亦無顯失公平之處，更與公平交易法相關規定無涉。

押標金之性質並非違約金，自不適用違約金酌減之規定。

叁、證據：除援用原審所提者外，補提：國工局廠商繳交差額保證金一覽表、第一次招標開標標價記錄影本、86.8.26底價會核表影本、第一次招標投標須知、投標單影本、投標切結書影本、國工局86.6.28工字第14349號函、86.7.18工字第16153號函影本、中正二期航站區立體停車場水電工程」開工前協調會議紀錄、中華顧問工程司八十八年十二月二十一日中工機字第6266號函、中華顧問工程司工程預算書第一至四冊封面及第一頁工程預算單影本、狄斯唐顧問工程公司86.2.14狄交字第0008號函影本、民航局86.3.3場擴電字第05495號函影本、國工局86.6.12工字第12877號函影本、86.6.1 6建議底價表影本、86.6.24底價會核表影本、審計部函、差額保證金保證書格式各影本、第二次投標須知、國工局　86.8.14簽呈影本、國工局86.8.20工字第18704號影本、86.8.21建議底價表影本為證。

丙、參加人方面：陳述：系爭工程係由伊承攬設計，伊依民法第四百九十二條之規定應負瑕疵擔保責任，倘被上訴人敗訴，伊即有負賠償責任之虞，伊就本案訴訟標的有法律上之利益，爰為輔助被上訴人參加本件訴訟。

理由

甲、程序方面：上訴人及參加人之法定代理人於訴訟中分別變更為趙孫麗卿、許瑞峰，其二人分別聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人之系爭工程於第一次招標時，訂定不當之底價四億八千餘萬元，伊以最低價三億一千七百萬元得標，因未能繳納巨額之差額保證金一億三千餘萬元，為被上訴人取消資格並沒收押標金一千六百萬元，嗣被上訴人辦理第二次招標時，將底價巨幅調降為三億六千萬元，以三億三千八百九十萬元得標之榮電公司則不必繳交差額保證金。被上訴人所定繳交差額保證金及沒收押標金規定，為定型化契約條款，對伊顯失公平，依民法第二百四十七條規定為無效；伊非明知底價內容而故出底價以圖便宜得標，被上訴沒收押標金有違誠實信用原則，所為沒收，亦屬無效；被上訴人就同一工程巨幅降低底價，違反公平交易法差別待遇禁止原則，應對伊負賠償責任；系爭工程招標，兩次底價不同，顯見情事已有變更，如依原來約定履行，對伊顯失公平，依民法第二百二十七條之二情事變更規定，應變更押標金約定之原有效果，返還押標金，且押標金於決標後即同於違約金，亦應依民法第二百五十二條規定應予酌減等情，爰本於不當得利規定請求被上訴人返還押標金一千六百萬元及法定遲延利息或依公平交易法第三十一條規定請求被上訴人賠償伊已繳押標金及法定遲延利息。

被上訴人則以：系爭工程有關底價之訂定及履約保證金、差額保證金制度，悉依相關法令規定為之，上訴人得標後遲不簽約，且不依限繳納履約保證金、差額保證金，伊得依投標須知規定沒收押標金等語，資為抗辯。

本件事實經過：依兩造不爭陳述及投標須知、底價會核表，本院認定本件事實經過為：

㈠被上訴人於八十六年六月間公開發包系爭工程，上訴人繳納押標金一千六百萬元參加投標，以最低價三億一千七百八十萬元得標，未達被上訴人所訂底價為四億八千餘萬元百分之八十，上訴人依該次投標須知規定，應於接獲投標通知次日起三十日內，按決標總價百分之十提送履約保證金，並同時照開標底價減決標底價再減履約保證金後餘額繳納差額保證金。

㈡上訴人因未能繳納履約保證金及差額保證金，遭被上訴人取消資格及沒收押標金。

㈢被上訴人第二次招標時，於開標前由審計部派員與被上訴人會核底價，決定底價為三億六千五百萬元，而由訴外人榮電公司以三億三千八百九十萬元得標，已達底價百分之八十，榮電公司無庸繳交差額保證金，系爭工程現已完工。

本件爭點及本院之判斷：

㈠第一次招標投標須知及切結書有無違反民法第二百四十七條之一規定而無效？

⑴按民法第二百四十七條之一規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重大不利益者。依上開規定，定型化契約條款，應有上開條項所列情形，且顯失公平者，始為無效。

⑵查：被上訴人為行政機關，於辦理工程招標時，自應依照法令規定行事，而系爭工程於八十六年招標時，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第一項及第三項規定：「營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；．．．。」、「前二項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之。」；而審計法施行細則第五十九條後段規定：「凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金。」；行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十七項第一款、第二款亦規定：「廠商得標訂約時，應提供之履約保證金，以不低於決標金百分之十為原則。」、「營繕工程決標價低於開標底價百分之八十者，主辦工程機關得規定廠商繳納決標價與開標底價相差金額之差額保證金作為履約保證。」，被上訴人乃於第一次招標及第二次招標時，於招標須知第十六條規定「得標者於接獲國工局（被上訴人）決標通知次日起三十天內，應按決標總價百分之十，提送保證金交國工局收存作為履約保證，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。未按規定辦理履約保證金致無法訂約者取消其得標權利且押標金不予退還‧‧‧」、「本工程決標價如低於開標底價百分之八十時，得標者於接獲國工局（被上訴人）決標通知次日起三十天內，除應繳交履約保證金外，並應照開標底價減決標價再減上述履約保證金後之餘額，提送差額保證金交國工局收存作為履行保證。未按規定辦理差額保證金致無法簽約者，除取消得標權利且押標金不予退還‧‧‧」，上訴人亦於投標時曾出具投標切結書，表明若得標且決標價低於底價之百分之八十時，除繳交履約保證金外，並同意繳交差額保證金，若未依規定繳交時，同意被上訴人依投標須知之規定辦理等情，有兩造不爭之投標須知、切結書附卷可稽，而上述機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例係立法院所通過之法律；審計法施行細則亦係監察院依審計法第八十一條規定之立法授權所制定之法規命令，被上訴人為行政機關，將依上述法令定於投標須知內，使成為契約內容之一部，並無不合。至上開法規之制定有無偏頗，是否妥適，尚屬國會行使立法權時之考量，要非被上訴人所能置喙。況政府工程之招標係採自由競爭原則，為保證公共工程品質，避免廠商盲目降價搶標，於取得工程後再轉包牟取差價，產生劣幣驅逐良幣現象，因此，在前開相關招標法令訂定底價及差額保證金等制度，以避免廠商盲目搶標，並無違商事習慣及社會通念，難認有顯失公平情事，上訴人主張第一次招標須知與切結書約定，依民法第二百四十七條之一規定為無效云云，並不足採。

㈡本件有無公平交易法關於差別待遇規定之適用？

⑴系爭工程於八十六年六月間第一次招標，依當時施行之公平交易法第四十六條第一項規定：「事業依照其他法律規定之行為，不適用本法之規定。」，而系爭工程招標所依據之法律為前述「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「審計法施行細則」、「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」等相關法規，則依上開規定，並無公平交易法之適用。

⑵縱認第一次招標仍有公平交易法之適用，惟依第一次招標之投標須知，無論何人得標，均需一體適用有關押標金、履約保證金及差額保證金之相關招標規定，被上訴人未對上訴人為特殊或差別待遇，並未違反公平交易法有關禁止差別待遇原則規定，為上訴人所自承（上訴人補充理由㈢狀，本院卷一九三頁以下）。

⑶按維護交易秩序，確保公平競爭，為公平交易法之立法目的，無正當理由對他事業給予差別待遇之行為，將直接或間接，造成有礙公平競爭之結果，故公平交易法第十九條第二款明文規定：事業不得無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。上訴人雖主張：被上訴人於第二次招標時大幅降低底價一億二千萬元，致相同工程內容之前後二次得標廠商，產生須否繳交巨額差額保證金之不同命運，自有差別待遇云云。惟被上訴人招標之底價，依當時法規應由被上訴人會同審計單位指派之監視人員於開標前核定，即非被上訴人所得任意決定，且因上訴人未於限期內簽約，被上訴人於第二次招標時，將系爭工程中之接地工程移由建築工程之承包商施作，自系爭工程中刪除，二次招標內容既有不同，被上訴人依審計法施行細則第五十五條規定及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第八條規定，檢送招標文件、預估底價及招標公告予交通部及審計部查核，並於第二次開標日開標前，由審計部派員與被上訴人會核底價而決定第二次招標底價等情，有被上訴人提出簽呈、致交通部及審計部函、建議底價表（附本院卷一六六頁以下）為證，兩次招標底價既均依法定程序決定，且工作內容不盡相同，被上訴人為不同之底價決定，即非無正當理由，上訴人以前後二次底價不同，認被上訴人有差別待遇，要無足採。

㈢本件有無情事變更原則之適用？

⑴按情事變更原則成立要件有五：①須有情事之變更；②情事變更須發生於法律關係成立後其效力完成了；③情事變更須非當事人所得預料且有不得預料性；④情事之變更須因不可歸責於當事人之事由而發生；⑤須情事變更後如仍貫徹原有之法律效力則顯失公平。此觀民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百二十七條之二之規定自明。

⑵參與公務機關營繕工程投標而得標者，如未依限繳納履約保證金、差額保證金，該機關有權沒收押標金一節，於系爭工程招標前已有相關法令明文規範，被上訴人並將相關規定記載於系爭工程投標須知，且上訴人出具之投標切結書及投標單上亦為相同記載，而被上訴人於其他投標案件中，遇有得標廠商決標底價低於底價百分之八十以下者之情形，被上訴人亦一律要求投標廠商繳交差額保證金，有被上訴人提出為上訴人不爭之投標須知、投標切結書、投標單及「廠商繳交差額保證金工程一覽表」附卷足稽。上開法令規範及投標須知於上訴人得標前後，乃至於第二次招標作業時並未為任何變更，自難認有何情事變更存在。

⑶又系爭工程第二次招標，係在八十六年八月二十六日開標，在此之前，被上訴人已依規定沒收上訴人押標金並取消其得標資格，上訴人與被上訴人間之關係其效力業已完成，縱第二次投標時底價有降低之情事，亦與上訴人無涉，並無所謂情事變更問題。上訴人主張同一工程之多次招標應作同一事件之觀察、第二次招標底價為情事變更云云，尚於法無據。

⑷綜上，本件與情事變更原則之規定不符，且性質上亦無何相類似之處，故上訴人主張適用或類推適用民法第二百二十七條之二規定，要屬無據。

㈣本件被上訴人於第二次招標時降低底價有無違反誠信原則？

⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條固定有明文，惟查被上訴人不公開底價及沒收押標金之行為均係依相關法令及投標須知等規定為之，且載明於投標文件內，上訴人為專業施作相關工程之廠商，參與政府工程招標，對於投標中各項條款、條件與責任、義務均應有深刻之瞭解。上訴人於得標後未依約繳交履約保證金、差額保證金，被上訴人依前開法規及約定，沒收上訴人之投標保證金，不惟係依法行政之行為，亦係合於兩造契約約定之行為，自無違反誠信原則之可言。

⑵本件被上訴人於第二次招標時降低底價，既無違反公共利益，亦非以損害上訴人為主要目的，其招標前並經審計部派員會核，始決定降低後之底價數額，核其所為尚難謂有何不依誠實信用方法之情事。因是，上訴人此部分之主張亦非可取。

㈤被上訴人有無不當行使裁量權？

⑴被上訴人於招標時，已於招標須知規定，若標價為底價百分之八十以下時，得採用最低價決標，並載明於投標切結書及投標單，有投標須知及切結書、投標單可稽，而上訴人於第一次招標時所出標價低於底價百分之八十，如前述，被上訴人以上訴人出標價為決標價，並無不當。

⑵被上訴人雖為公務機關，惟其營繕工程之招標性質上仍應偏於私法上行為，得標人於得標後與被上訴人簽訂之契約，仍屬民法上承攬契約，應係私法關係，並非行政裁量權之行使，上訴人主張被上訴人行使裁量權不當，要無足採。

㈥本件有無應酌減違約金之情形？

⑴按參與公務機關營繕工程招標之投標者，依前開規定所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，應依投標須知有關規定辦理。依前述系爭工程投標須知第十六條規定，參與投標廠商均應繳納押標金，開標後，未得標者之押標金即無息退還，得標者於接獲被上訴人決標通知次日起三十天內，應按決標總價百分之十，提送保證金交被上訴人收存作為履約保證，如未按規定辦理履約保證金致無法訂約者取消其得標權利且押標金不予退還，足見得標者繳交履約保證金，並與被上訴人簽約後，即得取回押標金，亦即得標人取回押標金係以繳交履約保證金為條件，得標人若未繳交履約保證金，被上訴人除沒收押標金外，並無得另行請求損害賠償之約定，是系爭工程投標須知有關得標後押標金之約定係用以確保得標人繳交履約保證金義務，而兩造間之承攬契約，係以招摽為要約之誘引，投摽為要約，決標為承諾，於承諾時契約即已成立，繳交履約保證金及簽訂書面之契約均屬履行契約之行為，則押標金於開標時，雖有防範投標人圍標或妨礙招標程序之作用，惟得標者得標後，押標金既有擔保上開契約行為履行之功能，其性質應轉換為違約金約定，如得標人（上訴人）得標後有不繳交履約保證金之違約情事時，招標者（被上訴人）除得沒收押標金外，既無得另行請求損害賠償之約定，則該押標金應係上訴人違反繳納履約保證金時損害賠償額之預定，而非懲罰性違約金。

⑵兩造押標金之約定性質，於得標後為不履行繳納履約保證金之違約金，被上訴人所舉最高法院五十九年台上字第一六六三號判例：「押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可取。」其所適用者係屬底價業經公開，仍故以低價投標之情形，與本件事實迥不相同，自難予比附援引，被上訴人執此抗辯押標金並非違約金，不得適用民法第二百五十二條規定云云，尚非可取。

⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。惟是右相當，應按一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定。查，被上訴人第一次招標時，上訴人以三億一千七百八十萬元得標，因上訴人未能依約繳納履約保證金及差額保證金，以致不能簽約，需由被上訴人為第二次招標，嗣由訴外人榮電公司以三億三千八百九十萬元得標，系爭工程現已完工，如前述，是若上訴人依約繳納履約保證金、差額保證金與被上訴人正式簽立書面契約承作系爭工程，被上訴人所支出之工程費用為三億一千七百八十萬元，因上訴人之前開違約，被上訴人另行招標後，需支付三億三千八百九十萬元始得完成系爭工程，姑不論被上訴人另行招標之勞費及工程延後進行之損失，即就因此而增加之工程款支出即達二千一百一十萬元（338,900,000 - 317,800,000 = 21,100,000），已逾本件被上訴人所沒收之押標金一千六百萬元，是系爭押標金尚不足以填補被上訴人所受之損害，且僅占上訴人工程款之百分之五左右，本院審酌前開情事，認本件被上訴人沒收押標金一千六百萬元，並無過高之情形，上訴人求予酌減，顯非可採。

綜上所述：上訴人主張被上訴人就系爭工程之招標有違反誠信原則及民法第二百七十四條之一之規定而無效，其沒收押標金之行為違反公平交易法、誠信原則，又本件嗣後已經情事變更，押標金過高亦應予酌減云云，均無可採，被上訴人抗辯其依約定得沒收押標金等語，則堪採信。從而，上訴人主張本於契約、不當得利、公平交易法第第三十一條之法律關係，請求被上訴人返還押標金一千六百萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。