臺灣高等法院九十一年度上字第二九二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　九十一年度上字第二九二號

上訴人

戌 ○ ○

訴訟代理人

應 明 銓律師

複代理人

林 玉 婷

被上訴人

壬 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

巳 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

右四人即周朱

甲 ○ ○

乙 ○ ○

右二人即周麗

庚 ○ ○

天 ○ ○

午 ○ ○

未 ○ ○

申 ○ ○

子 ○ ○

卯 ○ ○

寅 ○ ○

右　一　人

訴訟代理人　周 佳 弘律師

被 上訴 人　丑 ○ ○

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　酉 ○ ○

　　　　　　　　辛○○○

　　　　　　　　癸 ○ ○

　　　　　　　　辰○○○

　　　　　　　　宇 ○ ○

　　　　　　　　地 ○ ○

　　　　　　　　宙 ○ ○

　　　　　　　　亥 ○ ○

　　　　　　　　右四人即周嬌

右當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十四日臺灣板

橋地方法院八十九年度重訴字第八四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於

中華民國九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

（一）本件原審被告周朱桂於民國九十一年七月十日本院訴訟繫屬中死亡，法定繼承人原有壬○○、周文銓、丁○○、丙○○、周麗花及巳○○，惟其中周文銓及周麗花分別於五十二年八月二十六日及九十年五月二十日繼承開始前死亡，依民法第一千一百四十條之規定，由被上訴人甲○○及乙○○代位吳麗花繼承，此有院卷一第一二一至一二九頁、第一四二至一四五頁，卷二第一三五至一三七頁及第一九七至一九八頁），經上訴人聲明依民事訴訟法第一百七十五條第二項之規定，由被上訴人壬○○、丁○○、丙○○、巳○○、甲○○及乙○○承受訴訟，依法並無不合，應予准許。

（二）本件除被上訴人寅○○外，其餘被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為其聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依民事訴訟法第三百八十五條之規定，經上訴人之聲請，就該部分應由其一造辯論而為判決。

（三）本件上訴人起訴主張被上訴人天○○、午○○、未○○、申○○、子○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○為地上權人周朱傳之共同繼承人，另被上訴人己○○、酉○○、辛○○○、癸○○、辰○○○、宇○○、地○○、宙○○、亥○○為地上權人周朱清之共同繼承人，再被上訴人壬○○、丁○○、丙○○、巳○○、甲○○及乙○○為地上權人周朱桂之共同繼承人，均因繼承之法律關係，應辦理地上權之繼承登記，再予塗銷登記，依其所訴之訴訟標的，合於民事訴訟法第五十六條必要共同訴訟之要件，故上述群組共同繼承人間，其訴訟行為於群組內必須合一確定。又數人就為訴訟標的之法律關係，有獨立實施訴訟之權能，惟其中一人所受之本案判決，其效力應及於未一同起訴或一同被訴之他人，如該他人一同起訴或被訴時，法院在共同訴訟人間，必須為一致之判決，應認為該訴訟標的對於數人必須合一確定，此為類似必要共同訴訟，上訴人基於本件設定地上權之目的已不存在，主張終止地上權，訴請共有地上權（權利範圍各四分之一）之被上訴人庚○○及上述群組共同繼承人應塗銷共有之地上權登記，本院認被上訴人庚○○及上述群組之被上訴人，有獨立實施訴訟之權能，然本件判決效力應及於一同被訴之被上訴人，被上訴人間就此部分必須合一確定，有類似必要共同訴訟之關係，則其中一人之行為有利於共同被上訴人者，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其效力應及於全體。是依上說明，被上訴人寅○○一人抗辯上訴人主張之聲明及陳述，其效力亦應及於其餘未為抗辯之共同被上訴人。

（四）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人原依民法第七百六十七條之規定聲明如後述二之（一）至（三），及（四）之先位聲明部分，上訴人提起上訴後，追加後開二聲明（四）之備位聲明部分，雖被上訴人寅○○表示不同意其追加（本院卷第九十五頁），惟上訴人請求之上開基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條準用同法第二百五十五條第一項第三款規定，自應准許。

二、本件上訴人主張：坐落於台北縣蘆洲市○○段五四九地號土地（下稱系爭土地），原編定為台北縣蘆洲鄉和尚洲樓子厝段五一五地號，共有人之一吳海堂將系爭土地面積五十坪一，設定不定期限地上權（下稱系爭地上權）登記予被上訴人庚○○、訴外人周朱桂、周朱傳及周朱清四人共有，使其等得使用坐落在系爭土地上之房屋（台北縣蘆洲市○○段建號四十號）。嗣周朱桂於九十一年七月十日死亡，法定繼承人原有壬○○、周文銓、丁○○、丙○○、周麗花及巳○○，惟其中周文銓及周麗花分別於五十二年八月二十六日及九十年五月二十日繼承開始前死亡，由被上訴人甲○○及乙○○代位吳麗花繼承，周朱傳於八十六年三月三十日死亡，其繼承人有天○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○五人，又周朱傳之長子周榮泮於繼承開始前死亡，由午○○、未○○、申○○、子○○代位繼承；周朱清則於五十九年六月十日死亡，其繼承人有癸○○、周武宏、周嬌娥、辰○○○四人，長女周嬌娥於九十年四月一日死亡，其繼承人有宇○○、地○○、宙○○、亥○○四人，又周朱清之長子周武宏於六十八年七月七日死亡，其繼承人為己○○、酉○○、辛○○○。該地上權設定之目的係為建造房屋之用，系爭土地上之房屋為民國前二十七年十一月三日興建，所使用之建材為磚造，依行政院頒布之固定資產耐用年限表所示，耐用年限為二十五年，則該房屋為早已逾越耐用年數許久，已達不堪使用之程度，又於七十八年間、八十一年間因政府闢建道路而徵收拆除，亦已無法使用，是系爭地上權設定目的已不存在，當事人一方得隨時終止之，上訴人爰以存證信函及本件起訴狀繕本之送達作為終止系爭地上權之意思表示，依民法第七百六十七條之規定，聲明：（一）被上訴人天○○、午○○、未○○、申○○、子○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○應就被繼承人周朱傳所遺於系爭土地，設定面積為一六五‧六九平方公尺，權利範圍為四分之一之地上權辦理繼承登記。（二）被上訴人辰○○○、辛○○○、己○○、酉○○、癸○○、宇○○、地○○、宙○○、亥○○應就被繼承人周朱清所遺於系爭土地，設定面積為一六五‧六九平方公尺，權利範圍為四分之一之地上權辦理繼承登記。（三）被上訴人壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、巳○○應就被繼承人周朱桂所遺於系爭土地，設定面積為一六五‧六九平方公尺，權利範圍為四分之一之地上權辦理繼承登記。（四）先位聲明：被上訴人庚○○、天○○、午○○、未○○、申○○、子○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○、辰○○○、辛○○○、己○○、酉○○、癸○○、宇○○、地○○、宙○○、亥○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、巳○○應協同上訴人將系爭土地，設定面積為一六五‧六九平方公尺，權利範圍各為四分之一之地上權登記，辦理塗銷。並追加備位聲明：被上訴人庚○○、天○○、午○○、未○○、申○○、子○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○、辰○○○、辛○○○、己○○、酉○○、癸○○、宇○○、地○○、宙○○、亥○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、巳○○應協同上訴人將系爭土地，設定面積為一六五‧六九平方公尺，權利範圍各為四分之一之地上權登記，於上訴人依臺灣板橋地方法院八十年度重訴字第九六號民事判決所分割取得之土地（即重測前台北縣蘆洲市○○○○○段五一五之七地號土地）辦理塗銷。

三、被上訴人寅○○則以：依民法第八百四十一條之規定，系爭地上權不因地上物滅失而消滅；而於設定系爭地上權時，因吳海堂與其他共有人土地分管協議有變動可能，故係以吳海堂與其他共有人分管協議所定之分管範圍即吳海堂於系爭土地之應有部分為系爭地上權之範圍。上訴人既為吳海堂於系爭土地應有部分繼受人之一，自應繼續提供其土地之現有分管範圍供被上訴人使用收益；又吳海堂之系爭土地應有部分係移轉登記予上訴人即訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄四人，是系爭地上權之終止，應由其四人共同為之，上訴人一人獨自終止系爭地上權，依法自不生效力等語置辯。

四、本件經原法院判決駁回上訴人上開聲明（一）至（三），及（四）之先位聲明部分，上訴人提起上訴，除聲明原判決廢棄，及訴請判決如上開聲明（一）至（三），暨（四）之先位聲明部分外，並追加上開聲明（四）之備位聲明部分。被上訴人寅○○則聲明上訴及追加之訴均駁回。

五、經查：系爭土地原共有人之一吳海堂設定不定期限之地上權登記予周朱桂、庚○○、周朱傳、周朱清四人，使該四人得使用坐落系爭土地上之房屋。而系爭地上權原登記於台北縣蘆洲鄉和尚洲樓子厝段五一五地號面積為五八二平方公尺土地上，其權利範圍有五十坪一，六十五年間該五一五地號土地逕為分割登記，餘四三九平方公尺，因分割新增同段五一五之四地號，其面積有一四三平方公尺，系爭地上權續存於上開二地號土地，權利範圍各登記五十坪一。嗣五一五之四地號再逕為分割登記餘面積一三八平方公尺，新增五一五之六地號面積五平方公尺，至六十七年間，上開五一五地號土地與五一五之六地號土地逕為合併，編定為同段五一五地號，面積四四四平方公尺，迨八十四年重測後編定為台北縣蘆洲市○○段五四九地號，面積為四四三．八一平方公尺。嗣七十八年四月二十八日，周朱傳、周朱清、庚○○、周朱桂共有五十坪一之上開五一五之四地號之地上權登記，因徵收之原因而塗銷登記，至保和段五四九地號則仍登記有地上權，迄八十五年十月十一日台北縣三重地政事務所始逕為更正登記該地上權權利範圍為一六五．六九平方公尺，周朱傳、周朱清、庚○○、周朱桂分別共有系爭地上權各四分之一。其後周朱桂於九十一年七月十日死亡，法定繼承人原有壬○○、周文銓、丁○○、丙○○、周麗花及巳○○，惟其中周文銓及周麗花分別於五十二年八月二十六日及九十年五月二十日繼承開始前死亡，由被上訴人甲○○及乙○○代位吳麗花繼承，周朱傳於八十六年三月三十日死亡，其繼承人有被上訴人天○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○五人，又周朱傳之長子周榮泮於繼承開始前死亡，由被上訴人午○○、未○○、申○○、子○○代位繼承；周朱清則於五十九年六月十日死亡，其繼承人有被上訴人癸○○、周武宏、周嬌娥、辰○○○四人，長女周嬌娥於九十年四月一日死亡，其繼承人有被上訴人宇○○、地○○、宙○○、亥○○四人，又周朱清之長子周武宏於六十八年七月七日死亡，其繼承人為被上訴人己○○、酉○○、辛○○○等人。而上訴人與訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄則自吳海堂取得系爭土地應有部份，原為系爭土地共有人，嗣於八十一年六月三十日經原法院以八十年度重訴字第九六號判決准予分割，而系爭土地上之房屋已因徵收原因拆除完畢等情，有系爭土地登記謄本（見原審卷一第十至十四頁）、原法院八十年度重訴字第九六號民事判決暨確定證明書、台北縣蘆洲市道路用地內建築物查估清冊影本（見原審卷一第三五頁）、繼承系統表（見原審卷一第十五至十六頁）及至一三二頁）可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部份之事實為真正。

六、本件經本院於九十三年二月十一日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷三第十三頁之準備程序筆錄）

（一）程序方面：上訴人於九十一年三月一日上訴理由狀追加之預備之訴是否合法？

（二）實體方面：

１、上訴人得否終止系爭地上權？

２、如認上訴人得終止系爭地上權，其得一人單獨為之，或應與訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄共同為之？

３、如認上訴人得提起追加預備之訴，其就該部分終止系爭地上權，其得一人單獨為之，或應與訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄共同為之？茲分述之如下：

（一）程序方面：上訴人於九十一年三月一日上訴理由狀追加之預備之訴是否合法？上訴人於九十一年三月一日上訴理由狀追加之預備之訴，其請求之基礎事實同一，已如上開一之（四）所述，依民事訴訟法第四百四十六條準用同法第二百五十五條第一項第三款規定，自應准許。

（二）實體方面：

１、上訴人得否終止系爭之地上權？

⑴上訴人主張：系爭地上權為不定期限之地上權，本諸未定期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，土地所有人與地上權人應得隨時終止，但土地所有人之終止權，應受地上權使用目的之限制，則在以有建築物為目的之地上權，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。系爭土地上之房屋建築完成於民國前二十七年十一月三日，耐用年限為二十五年，早已逾越耐用年限甚久，應被認為已達不堪使用之程度，況該屋已於八十一年間因政府拓寬道路而徵收拆除，系爭地上權供建築物之目的已不存在，且在該屋遭拆除後，迄今未見被上訴人有在系爭土地上建築房屋，足見被上訴人已不使用系爭土地，上訴人自得終止系爭地上權等語，而被上訴人寅○○則以：系爭地上權設定時，係以系爭土地共有人間分管協議所定之分管範圍即吳海堂於系爭土地上應有部分為系爭地上權之範圍，雖系爭土地上之房屋遭拆除，惟依民法第八百四十一條之規定，系爭地上權不因之消滅，而上訴人既為繼受人之一，自應繼續提供其土地之現有分管範圍供被上訴人使用收益等語置辯。

⑵按所謂不定期限之地上權，即指地上權未定有存續期間，是足以表示當事人不願意受期限拘束之意，本諸未定期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人固得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八百三十五條之限制。至土地所有人之終止權，應受地上權使用目的之限制，詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第一百零三條之適用，然亦經解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未表明地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人真意，自應作上述解釋（參照謝在全大法官所著之民法物權上冊第四百三十八頁）。又當事人真意，應以過去事實及其他證據資料為斷定之標準，不得擅自臆測、推論。

⑶經查：依卷附土地登記簿謄本他項權利部有關系爭地上權存續期間之記載為不定期（原審卷一第二六五至二六六頁），而系爭房屋為周朱傳、周朱桂、庚○○、周朱清於三十五年六月三日向前手李國興所買，有領收證可憑（原審卷一第二七七至二七八頁），嗣周朱傳四人與吳海棠於三十九年完成本件地上權登記（原審卷一第二八三至二八四頁），足見，周朱傳四人應係為使系爭房屋能合法占用系爭土地，方與吳海棠設定系爭地上權。又被上訴人復陳稱設定系爭地上權之目的係為建築系爭房屋（原審卷二第一七九頁之九十年十月四日之言詞辯論筆錄），益徵系爭地上權係以使用系爭房屋為目的。而系爭房屋係於民國前二十七年興建，主要建材為磚造，有建物登記謄本（原審卷一第三二至三三頁）在卷足按，依行政院頒布之固定資產耐用年限表所示，磚造房屋耐用年數為二十五年，系爭房屋顯已達不堪使用之程度。再系爭房屋於七十八年、八十一年經政府徵收，幾近拆除完畢，而有殘存部分現今亦已滅失，此為兩造所不爭執（原審卷二第一七九頁之九十年十月四日之言詞辯論筆錄），且自拆除至今，已逾十餘年，被上訴人均未使用受益，綜上，應認當事人之真意係以系爭房屋之存續期間作為地上權使用期間，而系爭地上權之目的已完成，揆諸上開說明，上訴人自得隨時終止系爭之地上權。

２、如認上訴人得終止系爭地上權，其得一人單獨為之，或應與訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄共同為之？

⑴上訴人主張：民法第二百六十三條之規定，準用物權篇並不正確等語，被上訴人寅○○辯以：系爭地上權存在於上訴人、吳任鎮、吳任煌、李初雄等四人與被上訴人之間，其終止亦應由上訴人與吳任鎮、吳任煌、李初雄等四人共同為之，上訴人一人獨自終止系爭地上權，依法自不生效力等語。

⑵按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」、「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」民法第二百五十八條第一、二項、第二百六十三條分別定有明文。又民法第二百六十三條雖規定於債編總則，然其性質與物權本質不相牴觸者，應得為物權編準用。

⑶查系爭地上權之設定義務人為吳海棠，而上訴人與吳任鎮、吳任煌、李初雄四人各別因贈與或繼承取得吳海棠就系爭土地之應有部分，嗣於八十一年六月三十日經原法院以八十年度重訴字第九六號判決准予分割，已如上述，是依上述⑵有關契約當事人之一方有數人，終止之意思表示，應由其全體或向其全體為之說明，上訴人終止系爭之地上權，自應由上訴人及吳任鎮、吳任煌、李初雄全體向被上訴人為之，上訴人僅以其一人為終止系爭地上權之意思表示，於法不合，應不生終止之效力。

３、如認上訴人得提起追加預備之訴，其就該部分終止系爭地上權，其得一人單獨為之，或應與訴外人吳任鎮、吳任煌、李初雄共同為之？

⑴上訴人主張：其與吳任鎮、吳任煌、李初雄早於八十一年間即經原法院八十年度重訴字第九六號民事判決分割共有土地確定，取得獨立之所有權。本件相關之地政資料固於形式上仍登記上訴人與吳任鎮等三人為共有人之關係，揆諸民法第七百五十九條之規定及其相關見解，可知，上訴人於原法院八十年度重訴字第九六號分割共有物形成判決中所取得之土地，早已有效取得獨立所有權。退步言，上訴人亦得請求終止自己經上開分割共有物判決確定後，上訴人所有部分與被上訴人間之地上權等語。被上訴人寅○○辯以：上訴人雖主張其與吳任鎮等三人共有之系爭土地已經裁判分割，惟系爭地上權並未隨同分割，系爭地上權之權利義務關係不因其共有土地之分割而有所變動，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，上訴人欲終止系爭地上權，仍應與吳任鎮、吳任煌及李初雄四人共同向被上訴人為之等語。

⑵查系爭土地固於八十一年六月三十日經原法院以八十年度重訴字第九六號判決准予分割，已如上述，然系爭地上權設定契約之當事人，即上訴人、吳任鎮、吳任煌、李初雄與被上訴人間，並未因上開准予分割之判決，而改變上訴人、吳任鎮、吳任煌、李初雄與被上訴人間之上述地上權設定契約之法律關係，該地上權契約之義務人仍為上訴人、吳任鎮、吳任煌與李初雄，則依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，上訴人終止系爭地上權，仍應與吳任鎮、吳任煌及李初雄四人共同向被上訴人為之，上訴人獨自為終止之意思表示，於法自有未合。

七、綜上所述，上訴人主張本於民法第七百六十七條之規定訴請判決如其上述聲明（一）至（三），暨（四）之先位聲明，並追加上開聲明（四）之備位聲明，均為無理由，不應准許，應予駁回。原審就上開聲明（一）至（三），暨（四）之先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及上訴人追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。