臺灣高等法院92年度重上字第190號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 92年度重上字第190號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

丑○○○

上訴人

視同上訴人 未○○ (現在台灣台北監獄執行)

共同訴訟代理人

吳尚昆律師

複代理人

莊守禮律師

複代理人

視同上訴人 午○○○

複代理人

申○○

複代理人

辰○○

複代理人

癸○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

己○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

子○○

被上訴人

天○○

被上訴人

宙○○

被上訴人

地○○

被上訴人

亥○○

被上訴人

宇○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

追加原告 戌○○

被上訴人

玄○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

寅○○

被上訴人

巳○○

共同訴訟代理人

郭方桂律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國92年2月24日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第139號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及變更，本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1051條及第828條第2項分別定有明文。

㈠本件被上訴主張其先祖與上訴人之先祖就坐落臺北縣三重市○○段1030地號土地 (以下簡稱系爭土地)有借名登記關係，爰基於繼承之法律關係訴請上訴人為繼承登記及移轉登記，依上開規定，系爭土地在分割遺產前，為被上訴人及追加原告公同共有，公同共有人於訴訟上行使權利，其訴訟標的對公同共有人均須合一確定，須由全體公同共有人起訴或應訴，其當事人適格始無欠缺。本件被上訴人先祖李天露之繼承人除被上訴人卯○○、戊○○外，尚有李萬金及李成發，其中李萬金因隨母陳金治姓陳；而李成發已於90年12月15日死亡，其繼承人為丙○○、寅○○、巳○○、玄○○，有繼承系統表、戌○○（即李萬金）戶籍謄本及李成發戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第78、184至187頁）。是被上訴人卯○○、戊○○於第二審追加原非當事人之戌○○（即李萬金）、丙○○、寅○○、巳○○、玄○○為原告 (以下簡稱追加原告)，符合民事訴訟法第255條第1項第5款規定，揆諸前開說明，應予准許。

㈡本件被上訴人於第一審起訴聲明上訴人應將其所有系爭土地按原審判決附表所示應有部分，各依比例移轉登記予被上訴人取得如原審判決附表所示應有部分。上訴人上訴本院後，被上訴人變更此部分聲明為：上訴人應將其所有系爭土地如附表一所示應移轉登記應有部分，各依比例移轉登記予被上訴人公同共有。核其請求之基本事實同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款情形，依前揭說明，亦應予准許。

二、復按訴訟標的之法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。準此，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院92年度台上字第1910號判決意旨參照）。本件系爭土地為上訴人所共有，被上訴人基於繼承之法律關係，訴請上訴人就系爭土地為繼承登記及移轉登記，該訴訟標的對上訴人必須一同被訴，當事人始為適格，已如前所述，則上訴人乙○○、甲○○、辛○○、壬○○、丑○○○於第一審判決後提起上訴，午○○○、申○○、辰○○、癸○○（以下簡稱午○○○等4人)雖未據聲明不服，依上開說明，仍應認午○○○等4人亦已提起上訴。

三、視同上訴人申○○、辰○○、癸○○經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、被上訴人及追加原告主張：

㈠系爭土地（重測前為三重埔段六張小段348、348-1、348-2地號土地），本係上訴人、被上訴人卯○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○、丁○○及追加原告之先祖李水所有，於35年7月19日總登時由李水之子李天日、李天順、李天露三大房分析，大房李天日份由其後輩繼承人李輅、李限、李標、李欽鎰、李欽賜各取得應有部分18分之3、18分之3、18分之1、18分之1、18分之1，二房李天順、三房李天露部分則均由二房李天順之長子李卑（於40年1月31日死亡)名義辦理登記取得18分之9，嗣李卑及其長子李清淮先後死亡，再由上訴人乙○○、辰○○、癸○○、丑○○○、壬○○、李建芬及李月英等人辦理繼承分割登記取得所有權，其應有部分詳如附表一所示，其中李月英 (原名李林月英)於91年2月9 日死亡，其應有部分應由上訴人乙○○、癸○○、午○○○、未○○、申○○繼承 (以下簡稱乙○○等5人)。

㈡上訴人就系爭土地繼承18分之9應有部分，為二房李天順及三房李天露所共同繼承而來，二、三房繼承人共同將應有部分登記予李卑，為我國民間於繼承時，為管理上之經濟目的，以大房名義登記之習慣。而被上訴人丁○○、李清金 (已死亡)、子○○為李卑之弟李典之繼承人，己○○、庚○○為李清金之繼承人；戊○○、卯○○、李成發 (已死亡)、李萬金則為三房李天露之繼承人，李成發之繼承人為追加原告，其等繼承系統表詳如附表二所示。

㈢被上訴人酉○○之先祖高秀英於53年間向曾向上訴人丑○○○、壬○○、辛○○、甲○○之先祖李慶祥買受門牌號為台北縣三重市○○街311號建物 (以下簡稱311號建物)及坐落系爭土地應有部分；被上訴人亥○○、地○○、天○○、宙○○、宇○○ (以下簡稱亥○○等5人)之先祖章蘇阿招，亦於53年間亦向李慶祥買受同上街319號建物 (以下簡稱319號建物)及坐落系爭土地應有部分，因系爭地為多人共有，無法單獨辦理所有權移轉登記，故雙方約定續借原登記所有人名義，並約定俟土地分割後再辦理移轉登記。

㈣兩造先祖分別亡故，兩造除應各分別繼承先祖所遺系爭土地應有部分外，尚應繼承先祖間之借名關係。兩造於72年間因遺產稅及土地稅繳納問題向臺北縣三重市公所聲請調解，雖當時調解不成立，然依當時調解過程及聲請調解書所載，雙方已續又成立新借名契約，且上訴人曾訴請被上訴人拆屋還地，經本院以90年度重上字第307號判決上訴人敗訴確定，該判決亦認定兩造間成立信託（實係借名）契約，爰以本訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示，並依繼承及借名之法律關係，請求⒈上訴人乙○○等5人應就被繼承人李月英所有坐落系爭土地應有部分4000分之100（即40分之1）辦理繼承登記。⒉上訴人應連帶將系爭地按原判決附表所示應有部分移轉所有權登記予被上訴人。原審判決⒈上訴人乙○○等5人應就被繼承人李月英所有坐落系爭土地應有部分4000分之100（即40分之1）辦理繼承登記。⒉上訴人應將系爭土地按原判決附表所示應有部分移轉所有權登記予上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，並與追加原告於第二審變更前揭⒉之聲明為：上訴人應將其所有系爭土地各依比例按附表一所示移轉登記予被上訴人及追加原告公同共有。就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造間之先祖就系爭土地並無借名關係之合意存在，又縱雙方先祖間就系爭土地有借名關係，亦應類推適用委任契約，因當事人一方李卑之死亡而終止，則被上訴人之請求移轉登記請求權自李卑於40年1月31日死亡起算，迄今逾50餘年，已罹於15年時效而消滅。又雙方於72年調解時，聲請調解人僅上訴人乙○○1人，其所為之行為與其他共有人無涉，且斯時乙○○係就賦稅問題而聲請調解，並未成立新借名契約之合意，縱令有成立借名之合意，亦因調解不成立且被上訴人亦表明稅款當繳，土地亦應分割，足認兩造當時有終止借名或委任關係，則迄被上訴於91年3月1日提起本訴，被上訴人就系爭土地移轉登記請求權亦已罹於時效而消滅等語。上訴聲明㈠原判決關於命乙○○等5人辦理繼承登記部分廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。就被上訴人及追加原告變更之訴，聲明變更之訴駁回。

三、被上訴人及追加原告主張上訴人乙○○、辰○○、癸○○、丑○○○、壬○○、辛○○、甲○○及被繼承人李月英所有系爭土地之應有部分各如附表一所示，且李月英於91年2月9日死亡，應由乙○○等5人繼承其所遺系爭土地應有部分之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表等件為證 (見原審卷第15至20頁、第44至46頁、164至169 頁、本院卷㈠第78頁)，且為上訴人所不爭執，堪信為真。被上訴人及追加原告主張兩造就系爭土地有成立借名關係，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠被上訴人卯○○、戊○○、丁○○、子○○、己○○、庚○○及追加原告（以下簡稱卯○○等11人)部分：

⒈卯○○等11人與上訴人間是否成立借名契約？

⑴系爭土地係由三重市○○○段六張小段348、348之1、348之2地號土地重測合併而來，原三重市○○○段六張小段348地號土地原所有權人為二房長子李卑、大房李天日之子李輅、李限、李標、李欽鎰及李欽賜 (以下簡稱李卑等6人)分別共有，其應有部分各為18分之9、18分之3、18分之3、18分之1、18分之1、18分之1，而系爭土地於70年6月2日重測合併，李卑等6人除李限已死亡，李限之應有部分由李眉及周萬金繼承外，其餘5人之應有部分，均同前348地號土地登記簿所載，有台北縣三重地政事務所89年8月18日捌玖北縣重地一字第10738號函、土地登記總簿節本、土地舊登記簿謄本附卷可稽 (見本院調閱89年度重訴字第318號卷第96頁、第111頁、第152至154頁)，且為上訴人所不爭執，是卯○○等11人主張系爭土地原登記予二房李天露長子李卑（應有部分18分之9)及大房李天日之子 (應有部分共18分之9)，應可採信。

⑵按我國民間於繼承先祖土地時，為管理上之經濟目的，習以借名登記為大房所有之習慣。本件系爭土地原為卯○○等11人先祖李水所有，於35年7月19日總登記時，由其子李天日、李天順、李天露三大房分析，大房李天日份由其後輩繼承人李輅、李限、李標、李欽鎰、李欽賜各取得18分之3、18 分之3、18分之1、18分之1、18分之1，總共18分之9，其餘18分之9則均以李天順之長子李卑名義辦理所有權登記，此有舊土地登簿謄本及繼承系統表在卷可稽（同前及本院卷㈠第78頁)。審酌李卑係李水次子李天順之長子，其個人繼承取得系爭土地應有部分高達2分之1，與大房李天日之子取得系爭土地應有部分總合相當，而同為二房李天順次子李典（李卑之弟）及三房卻均未分得系爭土地，依一般民間習俗，大房本有多分一份之慣例，故由大房李天日之子取得系爭土地應有部分共2分之1，而就李水所遺系爭土地應分予二房及三房部分均登記予李卑，顯係將應分二房及三房部分借名登記予二房長子李卑名下。參酌被上訴人丁○○、己○○、庚○○即二房次子李典之繼承人，在系爭土地上蓋有門牌號碼為台北縣三重市○○街321號建物；被上訴人戊○○即三房繼承人，在系爭土地上蓋有同街331號建物；被上訴人卯○○即三房李天露之繼承人，在系爭土地上蓋有同街325號建物，有勘驗筆錄附調閱原法院89年度重訴字第318號卷可考(見該卷第98至99頁)，倘卯○○等11人於系爭土地未有借名登記之事實，何以李水之繼承人即二房李天順次子李典之繼承人及三房李天露之繼承人得於系爭土地建屋居住。足證系爭土地登記應有部分18分之9予李卑部分，確係李水遺產應分析與二房李天順及三房李天露之財產，而於35年7月19日總登記時借李卑名義登記，應可認定。

⑶上訴人乙○○及被上訴人丁○○曾於72年7月15日因系爭土地之遺產稅及稅款分攤問題，曾向台北縣三重市公所聲請調解，有該聲請調解書附卷可稽（見本院卷㈠第78頁)。該聲請調解書係上訴人乙○○親自簽名為真，業據乙○○於另案（上訴人乙○○、辰○○、壬○○前以系爭土地所有人之身分，起訴請求被上訴人戊○○、卯○○、己○○、丁○○、庚○○及亥○○等5人拆屋還地案）自認屬實（見89年度重訴字第318號卷第50頁)。上訴人乙○○嗣於本院主張聲請調解書記載之內容係同為聲請人之丁○○ (被上訴人)所書，其不知情云云。惟上訴人乙○○既與丁○○同列調解聲請人，且於聲請人欄簽名蓋章，則乙○○就該聲請事件之概要應詳閱且為認可後，始簽名蓋章於上，上訴人嗣後推知其不知情云云，顯不足採。又核閱聲請調解書事件概要欄記載：「民等坐落新海段1036之6地號 (應係1030地號之誤載)（原三重市○○○段6張小段348、348之1、348之2地號)土地，早由先祖李水按李天日、李天順、李天露三大房分妥。奈民國35 年7月19日總登記時，李天日分由李輅 (佔3/18)，李標（1/18)、李欽鎰（1/18)、李欽賜 (1/18)、李眉 (1/12)、周萬金 (1/12，以上二人係繼承李限應有部分3/18)列名。而李天順、李天露份則全由李卑 (9/18)一人出名登記，時至今日子孫繁衍，列名者李卑已亡故三十餘年，其子李清淮亦故世二十餘年，迄民國65年方由其孫李慶祥、辰○○、乙○○、李平吉4人辦理繼承，然因遺產稅多達柒萬餘元，無力繳納終未辦妥」。是依該聲請調解書所載，系爭土地登記應有部分18分之9予李卑部分，確係由李水遺產應分析與二房李天順及三房李天露之財產，而於35年7月19日總登記時借李卑名義登記，應可認定。上訴人雖主張乙○○於聲請調解時係因被上訴人為系爭土地之占有人，卻長年由上訴人負擔各項稅賦，顯不公平，故上訴人乙○○始要求該占用人一起繳納，且調解係由上訴人乙○○一人聲請，與其他共有人無涉云云。然上訴人乙○○於聲請調解書記載：「民等現因土地實際所有者（8人)無名，因此皆不願繳納稅款，而列名者（4人)又無力全繳稅款，故煩　貴會鼎力協調完成㈠土地按個人應分得持分分割。㈡遺產稅、土地稅按個人應分攤額負擔繳納」云云。核上訴人乙○○為李卑長子李清淮之三子，其繼承之系爭土地實際為何人所有，理應知之甚詳，徵諸上訴人乙○○於聲請調解書就李水之繼承系統表記載詳細確實，並按李卑所有系爭土地應有部分18分之9，按各人應分割取得應有部分亦已詳列計算在後，乙○○甚且要求被上訴人分攤繳納遺產稅等，益證系爭土地登記應有部分18分之9予李卑部分，確係由李水遺產應分析與二房李天順及三房李天露之財產，而於35年7月19日總登記時借李卑名義登記。上訴人主張乙○○僅係請求系爭土地現占有人共同分擔稅款云云，殊難採信。

⑷本件上訴人乙○○、辰○○、壬○○(以下簡稱乙○○等三人)以被上訴人卯○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○等（以下簡稱卯○○等5人），因在系爭土地上搭建門牌號碼為331、325、321、315號建物，以卯○○等5人無權占有系爭土地而訴請拆屋還地，經原法院以89年度重訴字第318號事件認李天順 (二房)、李天露 (三房)等將其繼承李水所遺系爭土地應有部分18分之9，全部以大房（應係二房之誤）李卑一人出名登記，卯○○等5人所有前揭建物占用系爭土地有正當權源，乃判決上訴人乙○○等3人敗訴，嗣經乙○○等3人上訴後，本院於90年11月27日以90年度重上字第307號，亦以同一理由而判決乙○○等3人敗訴，乙○○等3人未據聲明不服而告確定，此經本院調閱原法院89年重訴字第318號及本院90年度重上字第307號卷查證屬實。足證卯○○等11人主張證明系爭土地登記應有部分18分之9予李卑部分，確係由李水遺產應分析與二房李天順及三房李天露之財產，而於35年7月19日總登記時借李卑名義登記，應可認定。

⒉卯○○等11人就系爭土地之移轉登記請求權是否已罹於時效而消滅?

⑴系爭土地原登記李卑所有應有部分18分之9，既係由二房李卑之弟李典及三房李天露所借名而為登記，核當時並無依法不得取得系爭土地之原因，亦無為逃避強制執行或行政規制而以上訴人先祖李卑之名而為登記之情形，其目的並無違反強制、禁止規定或悖於公序良俗，其原因即無不正當，不發生無效之情形。然雙方當事人先祖間之法律行為，純粹係借名登記，由上訴人等人之先祖李卑出名為繼承登記，而管理、使用、處分權仍屬於卯○○等11人之先祖李天露及李典，並俟將來分析家產時再行分割登記，其契約著重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係之規定。

⑵按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，民法第550條定有明文。本件兩造間之借名登記契約，因習慣之故而將二房、三房子孫所應得之應有部分借名登記於二房長子名下，俟來日分析遺產時，再依各房子孫應得遺份而為辦理分割，顯見兩造先祖間對於借用上訴人先祖名義辦理繼承登記及續為所有人登記之合意已達一致，借名契約業已成立。依李典、李天露與李卑雙方間訂立借名契約之時，乃依習慣而將所繼遺產先登記於李卑名下，約定俟來日分析遺產時，再分別依應繼分而為登記；足見借名契約於訂約當時，訂約人雙方即因預期不知何時始分割李姓子孫所繼承之系爭土地，故而分別將因繼承系爭土地應有部分，借名登記於上訴人先祖名下。衡諸系爭土地價值不斐，按當時社會常情，多有以地傳子之習，而各借名登記契約委任內容，無非先由受任人登記土地所有人，俟來日土地分割而終止借名登記契約後，即由受任人或繼受該法律關係之人將借名登記之土地移轉登記予委任人或繼受該法律關係之人，並無強烈屬人性。是在本件各借名契約，當事人間既均無特別約定凡於委任人或受任人之一方死亡時，該借名登記契約即為終止情況下，應可推知各借名登記契約成立之時，當事人即有不因雙方當事人之一方死亡而終止借名登記契約之默示合意。是縱契約雙方當事人有一方死亡時，各借名登記契約仍不因而終止，除繼承人有拋棄繼承或限定繼承者外，其繼承人即應分別繼受該各借名登記契約，均不因當事人一方之死亡而生消滅各借名登記契約之情事。

⑶至上訴人所舉之最高法院91年台上字第1871號判決，認借名登記契約類推適用委任關係終止、消滅之規定，借名登記契約因當事人一方之死亡而消滅。惟本件係因兩造先祖於繼承李水所遺系爭土地時，為管理上之經濟目的，而借名登記為李卑所有，兩造先祖均有俟來日分析遺產時，再依各房子孫應得遺份而為辦理分割移轉之默示合意，借名契約於訂約當時，訂約人雙方即因預期不知何時始分割李姓子孫所繼承之系爭土地，自不因當事人一方死亡，而有消滅借名契約之合意，已如前述，自未能比附援引前揭最高法院判決意旨。是上訴人抗辯本件借名契約，已因李卑死亡（40年1月31日)而消滅，被上訴人之移轉登記請求權已罹於15年之時效而消滅云云，不足為採。

㈡被上訴人酉○○及亥○○等5人部分：

⒈按買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。苟被上訴人簽立之同意書，果為買賣，縱出賣之標的為公同共有土地，而因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束，而如原審認定之事實，該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許(最高法院71年台上字第5051號判例意旨參照)。

⒉被上訴人酉○○部分：

⑴被上訴人酉○○主張其先祖高秀英於53年間向曾向上訴人丑○○○、壬○○辛○○、甲○○之先祖李慶祥買受門牌311號建物及坐落系爭土地應有部分云云。被上訴人酉○○雖未能提出該買賣契約之證據，惟依上訴人乙○○於聲請調解時，於事件概要欄記載：「民國53年，該土地（按係系爭土地）上建有二層住宅五棟，土地建地約各20坪，第一棟（311號)由李慶祥賣給高秀英…」，且被上訴人酉○○於75 年8月4日將前揭房地復經上訴人乙○○介紹轉賣予訴外人林建親，依該買賣契約書記載酉○○出售之房地係「①土地標示：三重市○○段1030號土地一筆，待將來繼承登記完竣時，應將左列『房屋建築基地』移轉過戶給甲方（按係指林建親）。②房屋坐落：台北縣三重市○○街311號壹、貳樓房屋…」，有該房地買賣契約書在卷可參（附89年度重訴字第318 號卷第177至179頁)，是依上開所載，被上訴人酉○○之先祖高秀英向李慶祥買受者應係311號建物及其坐落系爭土地之特定部分，被上訴人主張高秀英向李慶祥買受系爭土地應有部分云云，不足為採。

⑵高秀英向李慶祥買受系爭土地時，因為多人共有，無法單獨辦理所有權移轉登記，故雙方並約定續由原登記所有人為登記所有人，並俟土地分割後再辦理移轉登記云云，已經被上訴人酉○○自認在卷（見本院卷㈠第75頁、161至162頁、255 頁、卷㈡第12頁、卷㈡第30頁)，參酌高秀英向李慶祥買受者係311號建物坐落系爭土地之特定部分，已如前述，參酌前揭判例意旨，足見李慶祥與高秀英訂約立買賣契約時，約定該土地於將來分割由李慶祥取得該部分土地所有權後，再辦理移轉登記予高秀英，應堪認定。因此，高秀英與李慶祥所訂買賣契約既附有將來分割登記由李慶祥單獨取得所有權之期限，高秀英與李慶祥間並無成立借名契約之意思，被上訴人酉○○主張其繼承高秀英就系爭土地之借名關係，與上訴人間有成立借名關係云云，不足採信。

⒊亥○○等5人部分：

⑴查，訴外人侯錦湧於54年12月20日向訴外人李新水買受坐落系爭土地上門牌號碼為三重市○○街309號 (現為319號)建物，同日向上訴人乙○○之母李月英及李慶祥 (乙○○同父異母兄)買受系爭土地，依其杜賣證書記載侯錦湧買受之不動產標示已載明：「三重埔六張小段348地號內一建、分割後計算，依據建造國民住宅現狀約貳拾坪…俟土地分割後能辦理移轉登記時，付給賣主新台幣壹仟元」，嗣侯錦湧於56年3月28日轉賣前揭土地予章蘇阿招，於讓渡書不動產標示亦記載：「三重市○○○段348地號建…約二十坪」，參酌乙○○於聲請調解時亦陳稱：「第五棟（319號)由李慶祥賣給章蘇阿招」，有杜賣證書、讓渡證及前揭聲請調解書請在卷可考（附89年度重訴字第318號卷第66至69頁)，核侯錦湧向李月英及李慶祥買受系爭土地時，均未載明系爭土地應有部分之比例，而係明載建物坐落土地約二十餘坪，足見章蘇阿招輾轉向李慶祥及李月英買受者係319號建物及該建物坐落系爭土地之特定部分，亥○○等5人主張其先祖章蘇阿招向李慶祥及李月英買受系爭土地應有部分云云，不足採信。

⑵又李卑之繼承人李清淮於48年1月5日死亡，有該戶籍謄本在卷可證（附89重訴字第318號卷第156頁)，李清淮繼承李卑系爭土地之應有部分，應由其繼承人李月英、李慶祥、辰○○、乙○○、李平吉、午○○○、李素琴等繼承，有該繼承系統表及戶籍謄本在卷可證 (見本院卷㈠第78頁、原審卷第164頁)，是李月英、李慶祥於54年12月20日出賣311號建物坐落系爭土地予侯錦湧時，系爭土地為李清淮之繼承人所公同共同，揆諸前開說明，李慶祥、李月英自應得其他共有人之同意始得處分，而斯時午○○○（35年6月23日出生)及李素琴 (37年11月1日出生)尚未成年，其法定代理人李月英雖得代為意思表示，惟就李平吉（33年1月11日出生，已成年）是否同意處分系爭土地，未據亥○○等5人舉證以明其實，前揭買賣契約對李平吉是否生效已非無疑。況核閱前揭杜賣證書記載訴外人侯錦湧買受之不動產標示已載明俟土地分割後始辦理移轉登記，參酌前揭判例說明，李慶祥及李月英顯係就侯錦湧移轉319號建物所坐落系爭土地移轉登記請求權係附有將來分割取得319號建物基地基地所有權時始為移轉登記之意思，侯錦湧與李慶祥及李月英間就系爭土地並無成立借名關係之意思。而章蘇阿招係輾轉向李月英、李慶祥買受319號房屋及其坐落系爭土地，章蘇阿招與上訴人間並未成立任何契約關係，章蘇阿招之繼承人至多僅得於侯錦湧於系爭土地分割得為移轉登記時，代位侯錦湧為移轉登記之請求而已，亥○○等5人主張其繼承章蘇阿招而與上訴人就系爭土地成立借名契約云云，不足為採。

⒋上訴人乙○○等3人訴請亥○○等5人拆屋還地事件，雖經本院90年度重上字第307號判決敗訴確定，該判決認定319號建物於建興之初，經土地所有人同意使用，故亥○○等5人所有319號建物占用系爭土地有正當權源 (見該判決理由四)，乃判決乙○○等3人敗訴確定，該確定判決並未認定亥○○等5人與乙○○等3人就系爭土地有成立信託關係，被上訴人亥○○等5人比附援引謂其等同成立借名關係云云，不足為採。

⒌至上訴人乙○○72年7月15日向台北縣三重市公所聲請調解時，於事件概要欄記載：「…因遺產稅多達柒萬餘元，無力繳納，終未辦妥。雖曾向李清金、子○○、丁○○、戊○○、卯○○、李成發、高秀英、章蘇阿招等邀其同繳遺產稅、土地稅，然其八人皆異口同聲謂『稅款當繳，土地亦應分割』，俾名符其實，而各有所有權狀」云云，乙○○並無與高秀英或章蘇阿招間新成立借名契約之意思，且聲請調解僅上訴人乙○○一人，被上訴人酉○○及亥○○等5人復未能證明乙○○係受其餘共有人之同意而聲請調解，乙○○一人於調解聲請書所載，亦難拘束其他共有人，被上訴人酉○○及亥○○等5人主張乙○○於聲請調解時，雙方就系爭土地有新成立借名關係云云，不足為採。

㈢綜上所述，被上訴人卯○○等11人主張其先祖李典、李天露與上訴人之先祖李卑間成立借名契約，應可採信；上訴人酉○○及亥○○等5人主張與上訴人間成立借名契約，不足採信。

四、復按「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」，民法第549條第1項定有明文。本件被上訴人卯○○等11人於其先祖李典、李天露死亡後，上訴人於其先祖李卑死亡後，分別繼承李典、李天露與李卑間就系爭土地之借名關係。則被上訴人卯○○等11人於繼承系爭土地之借名關係，自得類推適用前揭規定以訴狀送達上訴人為終止借名契約之意思表示，並請求上訴人移轉借名系爭土地之應有部分。又移轉共有物之應有部分，性質為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記之前，尚不得移轉共有物之應有部分。查李月英於91年2月9日死亡，其繼承人為乙○○等5人均尚未就被繼承人李月英所有系爭土地應有部分，辦理繼承登記。是被上訴人卯○○等11人請求上訴人乙○○等5人就被繼承人李月英所遺系爭土地應有部分4,000分之100辦理繼承登記，以利依終止借名登記後之法律關係，即屬有理，應予准許。原審於此部分判准被上訴人所請，尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、另李卑就系爭土地登記所有應有部分18分之9，其中既有二房即其弟李典及三房李天露所借名，已如前述，依其房份分配，李天露三房部分應有部分應占18分之4.5，二房李卑部分應占18分之2.25，二房李典部分應占18分之2.25。上訴人繼承系爭土地應有部分各如附表一所示，共計4000分之2000，則被上訴人卯○○等11人於終止借名契約後，被上訴人己○○、庚○○、子○○、丁○○即二房李典之繼承人，變更之訴請求上訴人按比例移轉系爭土地應有部分4000分之500予前揭被上訴人公同共有，被上訴人戊○○、卯○○及追加原告為三房之繼承人，變更之訴請求上訴人按比例移轉4000分之1000予前揭被上訴人及追加原告公同共有，其詳如附表三所示，均屬有據，應予准許。被上訴人酉○○及亥○○等5 人變更之訴請求上訴人按比例移轉系爭土地各4000分之167 公同共有，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴一有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條但書、第85條第1項前段、85條第2項，判決如主文。

民事第十二庭審判長法　官 鄭雅萍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。