臺灣高等法院九十三年度上更㈢字第一三一號

臺灣高等法院民事判決　九十三年度上更㈢字第一三一號

上訴人

順欣興業股份有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

己○○

共同訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

蔚中傑律師

被上訴人

丁○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

甲○○

右　六　人

訴訟代理人　詹振寧律師

共　　　同

訴訟代理人　林東乾律師

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十五日臺灣

臺北地方法院八十六年度重訴字第一四一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第三

次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於中華民國九十三年十二月七日言詞辯論終

結，判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。

二、被上訴人於原審主張依不當得利請求上訴人返還價金，嗣於本院前審及本審追加依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百五十九條第二款（見本院前審卷㈠第二七五頁、卷㈡第一六六頁、本審卷第四五頁，又被上訴人所稱追加民法第二百五十九條第二項，應為第二款之誤），然其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，無庸得對迼之同意，上訴人不同意被上訴人之追加，尚不足採。

三、按本件上訴人給付不能之事實發生於原審法院言詞辯論終結後，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第二款之規定，被上訴人自得主張之，上訴人謂為新攻擊或防禦方法不得主張，容有誤會。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人主張：伊於民國（下同）八十三年間因受上訴人順欣興業股份有限公司（下稱順欣公司）廣告所稱：「總價一百八十萬元起買二十四坪樓中樓」、「總價二百四十萬元起買三十一坪樓中樓」、「喜市，四米三神奇城堡，創造樓中樓複式空間。」、「空間變大，挑高客廳樓中樓，為您賺空間省新台幣」等詞誘騙，銷售人員並告知系爭房屋可興建合法之夾層，並引導參觀夾層設計之樣品屋，致伊信以為真，而與上訴人簽訂房地預定買賣契約書，分別向順欣公司購買其所興建之「喜市」即如附表（Ｂ）欄所示棟別、樓層之預售屋及向上訴人己○○購買其所有之該基地應有部分（下稱系爭房地），已繳交如附表（Ｄ）欄所示之房、地買賣價金及暫收款、瓦斯安裝費、變更工程款。惟系爭房屋並非可興建合法之樓中樓（夾層），缺乏契約預定之「樓中樓複式空間」之效用；又依消費者保護法第二十二條之規定，順欣公司負有交付可興建合法樓中樓之義務，竟無法履行其義務，自屬給付不能，伊自得解除契約。再者，順欣公司故意以前揭不實之廣告、樣品屋及說明等為詐欺方法，致令伊陷於錯誤而與之簽訂契約，亦得依民法第九十二條規定，撤銷購買系爭房地之意思表示。伊已通知順欣公司撤銷及解除契約。己○○出賣系爭土地，依土地預定買賣契約書約定，應與順欣公司負連帶保證責任等情，爰依民法第一百七十九條規定，求為命順欣公司給付如附表（Ｅ）欄所示之金額，並與己○○連帶給付如附表（Ｆ）欄所示之金額及均自八十六年十一月十五日起加計法定遲延利息之判決（已判決確定者，不另贅論）。

二、上訴人則以：被上訴人未依約繳納買賣價金，伊已分別催告解除系爭房地買賣契約，被上訴人就已解約失效之買賣契約主張系爭房地有瑕疵，行使撤銷權、解除權，於法均有未合；「喜市」社區之Ｒ棟、Ｐ棟確為四米五之雙層樓中樓，順欣公司針對該等樓中樓為銷售廣告，無不法或不實廣告可言；被上訴人係買受四米三單層房屋，非買受四米五樓中樓雙層之房屋，其指述之夾層設計並不在系爭房屋買賣之範圍等語，資為抗辯。

三、本件原審對於被上訴人之請求，為其勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：求為判決㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴答辯聲明則求為判決駁回上訴。

四、被上訴人主張其分別向順欣公司、己○○購買系爭房地，已繳交如附表（Ｄ）欄所示之房、地買賣價金及暫收款、瓦斯安裝費、變更工程款等情，經上訴人於原審表示不爭執，堪認屬實。

五、上訴人主張：被上訴人辛○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○○（下稱被上訴人）未依約繳納約定系爭房地價款，經上訴人催告後，已分別於八十六年七月二日、同月二日、同月一日、同月四日、同月一日、同年六月三十日、同年七月七日依序解除彼等間系爭房地買賣契約。上訴人解除契約，既在八十六年七月七日上午十時兩造協調成立之前，而被上訴人所為同時履行抗辯，係在上訴人解除契約之後，自不能免其遲延責任。前開系爭房地買賣契約，因上訴人行使解除權，溯及訂約時失其效力。則被上訴人再於八十六年十一月十四日依民法第九十二條撤銷系爭房地買賣契約，已無撤銷標的，自不生解除之效力等語。經查：兩造於八十六年七月七日經基隆市議長協調，達成「同意承購戶因夾層屋爭議暫緩繳款所孳生利息由上訴人全額吸收，在爭議未解決前上訴人同意不逕行解約或沒收已繳價款」，有基隆市議會函覆之八十六年七月七日上午九時三十分之會議紀錄可參（見本審卷第六九頁），上訴人且稱：其建商代表王秀美、陳世宗、陳興國均是我們的代表云云（見本院前審卷第三二五頁），應認上訴人已與被上訴人達成協議，不逕行解除契約，則上訴人解除與其等間契約，即屬無據。上訴人雖於八十六年八月十四日以律師函再表示解除契約，然被上訴人既於八十六年七月七日十時以後與上訴人達成同意承購戶暫緩繳款，於爭議未解決前不逕行解約等和解，上訴人前催告繳款之存證信函已因事後和解而不生催告之效力，上訴人未再度催告即逕行解除契約，仍屬無據。準此，上訴人解除與被上訴人間系爭房地買賣契約後，復與被上訴人協調成立不解除契約之合意，顯係合意回復繼續兩造原來之契約關係，難認上訴人與被上訴人間系爭房地買賣契約已因上訴人解除而不存在。上訴人主張：兩造間系爭房地買賣契約，已經上訴人於八十六年七月七日前解除，已無從回復原來之契約關係，兩造間在基隆市議會協調後之會議紀錄，並無回復原來契約關係之合意云云，自不足採。又上訴人雖主張其另於八十八年六月三日再次寄發存證信函解除契約，惟其解約之行為與前揭協議內容相違，自非合法。

六、按解除權之發生以給付遲延為要件，此觀民法第二百五十四條之規定自明；又同法第二百六十四條第一項前段規定，因雙務契約互負債務者，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此即同時履行抗辯權。依此，在相對人未為對待給付前，此方之債務縱屆清償期而未清償，亦不負遲延責任。本件上訴人辯稱於八十六年八月十四日至十六日，因被上訴人未能依約按時繳納買賣價金，迭經其催告履行，皆未獲被上訴人置理，上訴人乃分別解除系爭房地買賣契約云云，惟查被上訴人於上訴人發函解除系爭合約前之八十六年八月十四日，已以存證信函向上訴人表明，因系爭房屋涉有以不實廣告詐騙被上訴人及無法搭建合法夾層等情，主張同時履行抗辯拒絕付款，業據被上訴人提出存證信函三份在卷足稽（見原審卷㈠第二二二－二二四頁），被上訴人即無給付遲延可言，從而，上訴人嗣後之解除契約，依法即不生效力。

七、次按「債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明」、「上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第二百五十四條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之拘束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴人履行，自非被上訴人所得拒絕。」（最高法院三十一年上字第二八四○號及二十九年上字第七八二號判例參照），本件被上訴人縱就系爭房地買賣價金有給付遲延之情事，惟依「房屋」「土地」預定買賣契約書第十三條一所載「甲方未依本契約第二條付款辦法、第十二條及第十五條之約定履行義務時，願按應繳金額每日千分之一計算加付滯納金，其日期自乙方寄發繳款通知書第五日算起（以郵戳為憑），並應於補繳其應付價款之同時付予乙方，如逾期十四日經乙方催告仍未一次全部繳清時，即視為甲方違約，乙方得不經通知即解除本契約：：」（見原審原證一），查本件上訴人因被上訴人未繳付價款，固於八十六年八月十四日發函予被上訴人表明解除契約，惟上訴人迄未証明其已依系爭契約第十三條一之規定「寄發繳款通知書」，並於逾期十四日後「催告」被上訴人一次全部繳清，依首揭說明，上訴人未經催告被上訴人，即率予解除契約，顯不生解除之效力，從而，上訴人自應受契約之拘束，就被上訴人等所提出之不安抗辯、同時履行抗辯，請求上訴人履行，自非上訴人所能拒絕。

八、上訴人雖辯稱：前揭八十六年七月七日之協議，僅係上訴人同意對尚未解約者不逕行解約，而不及於已解約者。惟查：被上訴人等係因接獲上訴人之解約通知後，認為系爭夾層房屋之合法性尚待釐清，上訴人無權解約，故群情激憤，乃商請基隆市議長協調，兩造間始有前揭協議，上訴人稱該協議係針對「尚未解約者」為協議之對象，為何不於會議紀錄中載明？且「尚未解約者」有何與上訴人為「不逕行解約」之必要？足見上訴人所辯，純為卸責之詞，尚非可採。

九、上訴人主張前揭協議係基於共同行為所作成，並非契約。惟查：該協議書係兩造當事人（即上訴人與包含被上訴人在內之承購戶）對於系爭房屋合法性爭議未解決之處理方式之合意，其屬契約行為，應無疑義。上訴人上開主張，亦不足採。

十、上訴人另舉被上訴人丁○○及蕭富男（已判決確定）八十六年七月二十九日與其所簽之協議書（見本審卷第五九－六○頁），認為被上訴人為不同意該次協議書內容者，故非「不在解約之列」適用之對象。惟查：八十六年七月二十九日之協議書第一條已明定：「第52期以前完全依約繳交期款者，均不在解約之內。」，該附件（名單）中又載明承購戶之「訴求」，其中被上訴人均表明其訴求為「退屋」（見本審卷第七○－八一頁），惟因雙方就退屋後之價金返還問題無法達成協議，故涉訟迄今。是上訴人對被上訴人確有「不解約」之承諾，應無疑問。又上訴人復辯稱：因被上訴人未履行八十六年七月二十九日之協議書內容進行對保，故仍依該協議書第三點所載，均仍依合約處理，並無所謂「不在解約之列」協議之適用。惟查：該協議書第一條既已載明：「第52期以前完全依約繳交期款者，均不在解約之內。」，被上訴人均係符合該條件者，自不在上訴人得解除契約之列，已如前述。至於該協議書第三條所稱：如不依第二項配合辦理對保者，則依合約規定處理，究何所指，因規定不明確，致使兩造之主張不一 (即上訴人主張其可解除契約，沒收被上訴人已繳之價金，被上訴人主張上訴人受協議書第一條之限制，不得解除契約，且此條文僅係是否辦理貸款之約定，兩造是否合意解除契約及解約後價金應如何返還，並未約定，應另行協商），其後又協商不成，以致涉訟。是上訴人主張其有權解除契約云云，顯屬無据。

十一、查兩造間之系爭房地買賣契約依然存在，已如前述，又上訴人於本件審理之過程中，已自承將系爭房地出售並移轉於第三人（見本審卷第五○、一九○頁），則上訴人已屬給付不能，上訴人抗辯：上訴人已先行解除契約，被上訴人已不得在主張給付不能云云，自不足採。從而，被上訴人以九十三年七月二十三日答辯狀之送達為解除兩造系爭房地買賣契約之意思表示（見本審卷第四五頁），於法自無不合，應予准許。

十二、綜上，被上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百五十九條之規定，請求上訴人給付如附表Ｅ、Ｆ欄所示之金額及自八十六年十一月十五日起算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

十四、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。