臺灣高等法院94年度重上字第446號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第446號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

何邦超律師

上訴人

乙○○

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

當事人間履行契約事件，兩造均對於中華民國94年7月14日臺灣

臺北地方法院88年度重訴字第267號第一審判決分別提起上訴，

本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於上訴本院時已聲明：原判決不利於甲○○部分廢棄，則顯係就所有不利於甲○○部分「全部」上訴之意，是就利息部分亦已併同上訴，被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）抗辯甲○○就原判決主文第1項所命給付之新台幣（下同）841萬0604元其利息自90年5月17日起算至91年2月5日間之部分已確定云云，尚有誤會。至原判決將乙○○應給付「山上、山下段」及「三重段、內壢段」金額之法定遲延利息日期互調而誤植，經兩造上訴，應併予更正為乙○○應給付「山上、山下段」之款項部分，其利息自「90年5月17日」起算；「三重段、內壢段」部分之利息應自「91年2月5日」起算，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。

二、甲○○主張：兩造間曾於民國86年10月17日簽訂投資事務協議書（下稱系爭協議書），該協議書丙項約定：「甲乙雙方原以甲方（即甲○○，下同）或乙方（即乙○○，下同）名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」等語，是系爭協議書附件三為各項以伊名義或以乙○○名義對外之合夥投資，於各投資標的已投資實現或轉讓後，各投資標的案即應個別為合夥清算。又系爭協議書附件三之兩造投資明細表係乙○○所提出，該協議確為兩造合夥事務之總結算。而系爭協議書附件三以乙○○名義投資之不動產（詳如附表1、2、3 所示），其中如附表2所示中壢市○○段土地及山下段土地之應有部分，已於90年1月5日出賣予第三人鄭劉秀勤，並於90年4月20日移轉所有權登記完畢，此項投資已實現或轉讓，且乙○○出售上開不動產所得應遠逾第三人鄭劉秀勤所證述之金額，依上開投資事務協議書丙項之約定，伊得請求當初之投資款1500萬元（山上段）及1000萬元（山下段）總和之一半金額即1250萬元。再者，乙○○另於89年12月18日、89年6月29日將系爭協議書附件三如附表1、3所示之不動產出售處分並移轉所有權登記予訴外人林延男、林李幸江等人，是系爭協議書附件三所示之中工段、三重段之投資，其投資已實現或轉讓，且乙○○出售前揭不動產所得應遠逾第三人林延男、林李幸江所證述之金額，依系爭協議書丙項之約定，伊得請求當初之投資款1500萬元（中工段）及2700萬元（三重段）總和之一半金額即2100萬元。至出售前揭土地之土地增值稅應由兩造共有之銀行存款內支應，不應由出售土地之價金中扣除，況兩造另有總管理處之存款，足資支應該增值稅，亦應優先由此款項內支應；又縱認該增值稅須由伊現實給付，伊亦得以乙○○積欠伊之1608萬元支票票款債務主張抵銷。另以乙○○名義之銀行存款餘額在簽訂系爭協議書時共為1320萬8716元。而如附表1所列之不動產在簽訂系爭協議書時已出租予訴外人緗鴻美食天地負責人，每月租金為25萬元，15個月之實收租金及法定遲延利息各為375萬元及82萬5540元。故銀行存款及租金金額總計為1778萬4256元，依據兩造之協議，伊自可取回2分之1即889萬2128元。而乙○○出售系爭不動產所取得之金額遠低於成本2分之1以下，顯然侵害伊之權利，伊自得依系爭協議書及民法第184條第1項侵權行為損害賠償之規定，以兩造原投資款項之半數計算，請求乙○○如數給付或至少給付回收款半數。又依系爭協議書丙項後段之約定可知本件給付為無確定期限，伊已於87年12月28日以台北青田郵局293號存證信函催告乙○○，限期結清投資，故乙○○自限期屆滿起應負遲延責任，另乙○○亦有不當得利之情事，爰第一順位之訴依系爭協議書丙項之約定及民法第229條為請求權基礎，第二順位之訴依民法第179條、第184條之規定為請求權基礎，求為判決：㈠乙○○應給付甲○○1250萬元，及自90年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡乙○○應給付甲○○2100萬元，及自89年12月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢乙○○應給付甲○○889萬2128元，及自88年1月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣前三項請求，並願供擔保，請准宣告假執行（原審判決乙○○應給付841萬604元及自91年2月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；乙○○另應給付1066萬5549元及自90年5月17日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，上開勝訴部分並得供擔保後為假執行，而駁回甲○○之其餘請求。甲○○就敗訴部分提起上訴，乙○○就其敗訴部分，亦提起上訴。）甲○○上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，（原判決主文第1項所示部分）乙○○應再給付102萬710元及自91年5月17日起至清償日止之法定遲延利息。㈢上廢棄部分，（原判決主文第2項所示部分）乙○○應再給付108萬4451元及自91年2月5日起至清償日止之法定遲延利息。㈣乙○○應再給付526萬4952元及自88年1月16日起至清償日止之法定遲延利息。前開㈡㈢㈣項請求，並願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：駁回對造之上訴。

三、乙○○則以：兩造合作十餘年，因伊資力頗佳，故投資時多由伊出資墊付兩造之投資成本與其他友人（包括訴外人林宜璋、黃冠雄、吳烈忠等）共同投資買受不動產，並約明所佔出資比例，俟未來投資實現（如土地轉售或合建房屋出售），自投資案分配兩造應得款項中扣還原始投資成本與伊後，始由雙方分攤利潤（分配房子或現金）或損失。甲○○並任木豐建材公司總經理，伊則任董事長。86年間，兩造因認難再繼續合作投資，遂協商終止合作投資及股權轉讓事宜，同年10月間兩造委請訴外人陳添旺及趙敏捷書立系爭協議書及其附件後，結清歷年投資所得利益。而系爭協議書甲部分約定分配投資利得之不動產、乙部分約定買賣建材公司股權並為車輛、堆高機、大哥大等分配之特約，系爭協議書附件二則載明應收未收款、存出保證金、盈餘稅金、歷來呆帳回收、未到期票據可能呆帳收回額等依實際狀況多退少補或平均分配，約定內容鉅細靡遺，依其詳盡程度觀之，顯然系爭協議書丙部分「附件三所列投資案俟投資實現或轉讓後，取回款項平均取回」乃以「投資實現」（即合建房屋完成出售）或轉讓（即移轉投資房、地所有權）為停止條件，按兩造於各投資案之出資比例分配所得款項為取回數額計算基準之特約，此等兩造依過去各投資案實際履行狀況，考量整體開發經濟效益遠高於各別持有零星土地，深思熟慮後所為之約定，有拘束雙方之效力，要無任由一方以單方面意思表示予以變更之理，何況各該投資案均有諸多共同投資人，各該共同投資協議亦不容甲○○片面予以破壞。尤因系爭協議書附件三各土地投資案均屬長期投資，期間有若干開支，數額並不明確，需用時再向各投資人收取並不符合效益，遂提撥若干現金存於銀行備供雜項支出（例如每年地價稅金、合建案研商等）之用。約定停止條件（即全部投資實現或轉讓）既未成就，甲○○自無請求該銀行存款餘額之權利。又若增加各該土地投資案之土地共有人，勢將同時增加未來合建之困難；事關各共同投資人之權益，依兩造歷來委由伊與各共同投資人之協議，亦無由增加共同投資人。且買賣並非一廂情願即可達成，亦非一經甲○○發函，各該土地即得售出，伊並無不正當行為阻止條件成就。另甲○○主張依民法第229 條第2項請求伊給付金錢，惟按民法第229條第2項乃「無確定期限債務遲延責任」之規定，並非獨立之請求權，甲○○以該條為請求權基礎，於法自屬有違。況投資事務協議書非兩造間法律關係之總結（清）算；協議書附件三之內容與事實並不相符，且甲○○主張前後矛盾，該清算之主張，係臨訟杜撰。另系爭協議書與民法合夥規定無關，依系爭協議書內容觀之，所涉財產既非公同共有，亦無財產不足清償債務應連帶負責之問題，不符民法第676條第1項、第668條、第681條之規定，顯與民法「合夥」無涉。系爭協議書依其內容，實為包含股權買賣、投資利得分配、不動產損益分擔等之混合契約。而本件既係共同投資「股份有限公司」而非「合夥」，甲○○之主張混淆公司法與民法之體制，不足採信。縱認就系爭協議書附件三所列投資案（除誤列如光明段與後寮段者外）為隱名合夥關係，惟兩造系爭協議書附件丙項之約定在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應各按半數之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即須逐筆分配或分攤，此由甲○○亦自認兩造就該利益或損失之分配與分擔並無確定期限，且系爭協議書附件三關於銀行存款餘額「771萬363元」及「849萬8353元」，乃備供投資案各項支出（包括投資評估、稅金、費用等）之用，並非單獨就各投資案各別提列，則依系爭協議書丙項及其附件三綜合判斷，顯見兩造係約定就全部投資案實現或轉讓後取回款項，綜合計算損益後平均取回無疑，此並據本院89年度上字第840號確定判決認定在卷。是兩造既約定於全部投資案投資實現或轉讓後分配損益，自屬民法第676條第1項所稱之契約另有規定，分配前並應經決算之程序。系爭協議書附件三兩造之投資案既未全部實現或轉讓，且未經決算而有純益，甲○○提起本件訴訟自無理由。另就甲○○請求伊給付出租不動產所得租金部分，該租金乃伊將所有之不動產出租，依租賃契約受領之利益，並未因此造成甲○○之損害，甲○○主張不當得利，顯無理由。縱認伊有不當得利情事，惟依法甲○○僅得依投資比例（11分之3）請求伊返還所得利益，該不動產租金每月僅12萬至12萬1000元不等，87年度及86年度租金收入總額扣除綜合所得稅規定之43%租賃必要損耗及修繕費用與各該年度應繳稅額後之淨所得額合計58萬3178元，甲○○至多僅得依投資比例請求7萬9524元等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：駁回對造之上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造多年來共同合作投資生意，嗣兩造於86年10月17日簽定系爭協議書（見原審卷㈠第13至20頁），為歷來共同投資事項協議，其中丙項約定：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。．．．。」等語（見原審卷㈠第13頁）。其中附件三A項係「乙○○名義對外投資」（見原審卷㈠第18頁）。表列部分之「山上段」即如附表二編號1所示山上段土地（下稱山上段土地），兩造共同投資額為1500萬元；「山下段」即如附表二所示編號2至6之土地（下稱山下段土地），其共同投資額為1000萬元；「中工段」即如附表一所示土地及建物（下稱內壢段房地）及登記於訴外人林宜璋、吳烈忠名下之桃園縣中壢市○○段339、339-1地號土地及其上建號537，門牌號碼中壢市○○路○段806號建物（下稱復興段房地）投資案之合稱，兩造共同投資額為1500萬元；另附件三表列之「三重」即指附表三所示坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段等地號土地之投資案（下稱三重段土地），此部分兩造出資額為2700萬元。此外A項部分之投資案尚有「球場」、「光明段」、「山溪地」、「後寮段」、「廣告-全弘」、「廣告-遠見」等總投資金額合計1億9055萬元。惟就如附表四所示「光明段」、及「後寮段」之土地投資案，雖列於附件三A表欄中，但乙○○並未登記為所有權人，而係登記為木豐建設公司所有。另於該表列下，關於「銀行存款餘額：7,710,363，銀行存款餘額：5,498,353。合計13,208,716」之記載，係以乙○○或乙○○得掌控之他人名義帳戶存放於各銀行之存款。

㈡甲○○曾以台北東門郵局存證信函第1822號表示該銀行存款餘款為兩造共有，係備供投資案各項支出（包括投資評估、稅金、利息費用等）之用。

㈢前揭以乙○○名義之土地投資案，由乙○○出名對外投資，甲○○授權乙○○全權處理各項投資決定。而各土地投資案之出資及移轉情形如下：

⑴中工段投資案：係78年間兩造以乙○○名義與訴外人林延男、林宜璋、吳烈忠合資之土地投資案，兩造出資額占全部投資比例3/11；附表一所示登記為乙○○所有之內壢段房地為該投資案之部分標的，超過3/11部分為其他共買出資人信託登記予乙○○名義所有。嗣於89年12月18日乙○○以買賣為原因，將附表一所示土地建物所有權全部移轉登記予林延男。（見原審卷㈢第104至110頁）。

⑵如附表二所示「山上段」、「山下段」土地之各應有部分，為兩造以乙○○名義於82年間與訴外人黃冠雄等7人共同投資，並陸續以乙○○名義為所有權應有部分之移轉登記，其中山上段投資案兩造資金所占總投資額比例為5/30，山下段投資案所占總投資額比例為2/21；乙○○嗣於90年4月20日以買賣為原因，將前揭土地所有權全部移轉登記予訴外人鄭劉秀勤。（見原審卷㈥第17至47頁）。

⑶如附表三所示之三重段土地為兩造以乙○○名義與訴外人林李幸江等5人共同投資，其出資比例即為乙○○登記之應有部分3/10，於85年4月26日登記為乙○○所有，嗣於89年6月29日將各土地之應有部分全部移轉登記予林李幸江。（見原審卷㈢第111至126頁）。

⑷系爭協議書附件三所示投資案其原登記情形及現登記情形詳如附表四所載。

㈣甲○○於87年10月17日及同年12月28日曾以台北青田郵局243、293號存證信函催告乙○○請求乙○○給付系爭協議書附件三存款之半數660萬4358元。另請求乙○○在88年1月15日前將系爭協議書附件三所有投資全部結清實現，如無法出售變現，則應將所有權1/2以買賣或贈與方式移轉予甲○○。

五、本件兩造所爭執者，厥為：㈠系爭協議書丙項之法律性質為何？㈡甲○○得否依系爭協議書丙項約定請求乙○○給付系爭土地回收款半數？如可請求，則土地增值稅應否由銀行共同帳戶支出？㈢甲○○可否依系爭協議書丙項及民法第179條之規定請求內壢段房地15個月租金及系爭協議書附件三所示銀行存款半數？經查：

㈠系爭協議書丙項之法律性質：

⑴查兩造簽訂之投資事務協議書記載：「立協議書人甲○○（下簡稱甲方）乙○○（下簡稱乙方）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲方6389萬元．．乙、投資建材公司部分：①甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營。②雙方同意上述價款分8期由乙方開立支票交付甲方收受．．③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④木豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權

甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。

丁、本協議書自即日起生效力．．。」等語，有投資事務協議書可證（見原審卷㈠第13、14頁），由此可知，雖以投資事務協議書為名，然細繹此協議書實質上之目的，甲項協議部分，乃有關兩造間前就不動產投資，以互易及價值找補之方式為清算；乙項協議部分，係有關雙方合作投資木豐建材公司之剩餘財產結算，即甲○○退出以乙○○名義於木豐建材公司之投資，並將其歷年來資金所占股權作價由乙○○承受；丙項協議部分，有關兩造前各以對方名義對外投資部分，則因協議書簽訂時，該部分之投資案均未了結，因兩造歷來均未就合作事業以書面明文，為使雙方權利義務明確，而確認有關兩造協議前實際上共同以對方或第三人名義對外投資案之標的及出資額所佔該標的之比例，並確認兩造對各該投資案，均有2分之1之權利，且嗣後若有投資利益或損失，不論當初投資額之多寡，均以對半平均之方式分配。易言之，兩造依協議當時合作事業之財產之狀況為準，就其中得了結者，或作價轉讓予乙○○，或平均分配其財產互相找補。而就尚未能分配之未了結部分，即丙項附件三所示以單方名義所為投資，因各該投資案之目的尚未完成而不能確定損益以資分配，始於協議書丙項部分確認兩造所有權之比例並約定在了結前分配損益之方法，亦即以「投資實現或轉讓後取回款項」為條件，平均分受利益並負擔損失及稅負。是綜合系爭協議書整體意旨而言，固係兩造為歷來合作事業之結算而立，然就丙項附件三部分，則因尚未了結，尚不能結算，該部分之關係於協議時仍然存續，此與合夥解散清算，應於清算時了結現務、予以分配使合夥事業消滅並不相同。是依附件三所列之投資案，兩造因均有二分之一之出資權利並未結算取回，故尚未終止彼此間之合作關係。是以，協議書之性質，甲、乙項部分為終止合作關係之清算協議，丙項部分則係關於兩造對各投資案仍保留投資所有之權利，及日後所生損益之分配請求之確認，並非合作關係終止之清算。至於附件之性質，附件一、二之約定，乃協議書甲、乙項清算事務之細目；附件三之約定，則列舉協議書丙項所確認投資權義之各項投資案。故而，本件兩造所定之投資事務協議書，應為上開三項協議之混合契約。故甲○○主張系爭協議書為兩造所有關係之總結算，其得請求分配全部標的；乙○○辯稱並無總結算之意思，未俟計算損益後無從分配云云，均未分項討論，而不足採。準此，就本件甲○○所為請求應否准許及其法律關係，自應依前揭系爭協議書之法律性質而為論斷。

⑵按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。次按，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條分別定有明文。兩造間之合作關係標的多樣（如包括木豐建材公司之投資、不動產之投資），並有各以單方名義所為之投資（如協議書丙項附件三之投資），且非均屬一個共同目的事業，尚不能以一個合夥關係視之。而就其中丙項附件三A部分所示之投資案，依甲○○自承均係由乙○○對外出名，所取得之財產權並登記為乙○○所有，且由乙○○全權決定是否及如何經營及處理，其不曾過問，亦僅於每逢乙○○有投資收回利得時即平分其利益；以及附件三A項所示之銀行存款係統一為各投資案之費用、利息、稅負（如地價稅或房屋稅等）支出所使用；而各投資案均係乙○○出名或以乙○○得控制之木豐建設公司之名義（即光明段土地及後寮段土地，此部分詳後述）與他人合夥，並有不同之投資人及投資比例，其目的事業亦各不相同，而各投資案之其他投資人亦僅認出資者為乙○○，甲○○亦無從對於各投資案之共同財產主張合夥權利，對外亦不負擔債務等情，揆諸前揭法條規定，兩造就系爭協議書丙項附件三投資部分之法律性質，應屬一個兩造概括約定甲○○對於乙○○對外投資經營之事業出資，而分受其營業所生之利益、及分擔其所生損失之隱名合夥契約。換言之，甲○○以投資得利為其目的，約定以比例各半之共同資金由乙○○出名尋找投資標的並於投資後執行合夥投資之事務，是各投資案間雖無關連，然並非分屬各個隱名合夥事業，而係一個隱名合夥契約中合夥事務之各項標的而已；此由兩造就附件三之投資案另設有共同資金即二筆銀行存款以供各投資案共同事務之稅費等支出即可得證，即質之乙○○亦自認其所有之系爭銀行存款係用以兩造共同投資之費用支出等語，則各投資案既另有共同資金，當非兩造基於各個隱名合夥意思，分別成立之隱名合夥契約。是甲○○主張附件三個項標的應係各個不同之隱名合夥契約，應獨立以觀云云，自非可取。而乙○○先位抗辯兩造非屬合夥關係，僅係共同買受土地之契約、無合夥關係之適用云云，亦非事實而無可取。

㈡甲○○得否依系爭協議書丙項約定請求乙○○給付系爭土地回收款半數？如可請求，則土地增值稅應否由銀行共同帳戶支出部分：

⑴按民法第707條第1項規定：出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。即出名營業人負有計算損益分配隱名合夥人之義務，於隱名合夥，如兩造另有約定，自非必於每屆事務年度終始得計算營業之損益。查系爭協議書丙項既約定：「甲（甲○○）乙（乙○○）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之。」，亦即有「投資實現或轉讓後取回款項」之情形時，即得平均取回，如有損失及稅負由雙方平均負擔，亦即以「投資實現或轉讓」為計算並分配損益之停止條件。是於系爭協議書附件三各投資案有符合投資實現或轉讓之停止條件時，甲○○即得依前揭約定請求出名營業人即乙○○計算並分配該投資案之損益。況乙○○於前開各筆土地出賣之當年度，亦未依前揭規定於每屆事務年度終，計算營業之損益，亦有違前揭規定。

⑵查系爭協議書附件三投資案中之內壢段土地、三重段土地、山上段、山下段土地，既經乙○○轉讓其所有權予第三人等，已詳述如前，符合前揭投資「轉讓」之停止條件，是依系爭協議書丙項之約定，即得予以計算並分配損益。乙○○雖辯稱甲○○曾就協議書丙項之效力提起台灣台北地方法院88年度訴字第546號事件，請求乙○○依協議書丙及附件三，給付大陸案 (即協議書附件三B投資案)回收款之半數，經台灣台北地方法院駁回其訴，甲○○提起上訴，亦經本院本於兩造辯論之結果，以89年度上字第840號確定判決，認：協議書丙項之約定，在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即須逐筆分配或分攤。甲○○既於起訴狀自承該利益分配之給付並無確定期限，故於87年12月28日以存證信函催告限期結清協議書附件三全部投資，乙○○自催告期限屆滿時起始負遲延責任，可見兩造對附件三所列各項隱名合夥之投資案、利益分配或損失分攤之時期，並未特別約定得不經決算程序，有該判決影本可考 (見原審卷四第142頁)，該確定判決經甲○○以民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」及第497條「就足以影響判決之重要證據漏未斟酌」等事由提起再審，遭鈞院以92年度再字第3號判決駁回，其後甲○○再提起92年度再易字第64號及164號再審，仍被駁回，本院89年度上字第840號確定判決本於兩造辯論之結果所為爭點之判斷，既經判決確定，本於民事訴訟法上之誠信原則，法院及兩造皆不得為相反之判斷或主張等語。惟查：該確定判決僅於理由內認定協議書丙項之約定，在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即不經年終計算程序，須逐筆分配或分攤（見原審卷四第142頁），並未認定需俟全部投資案實現或轉讓後分配損益。再者依民法第707條第1項之規定當在於當事人間未特別約定時，課以出名營業人於每屆事務年度終計算營業損益並支付利益之義務，令隱名合夥人有請求分配損益之依據，非謂該條在限制請求結算及利益之期間，如當事人依其合夥事業之型態認得在有營業利益時隨時計算分配，自無不可，且隱名合夥人係以出資額為限負分擔損失之責任（民法第703條參照），而依系爭協議書丙項約定，兩造不論當初投資額之多寡，對各該土地投資案均有2分之1之權利，即土地出賣後可分得土地回收款之半數，並無須計算其損益多寡，亦無不能確定損失若干之困難，此由乙○○初亦抗辯系爭協議書丙部分「附件三所列投資案俟投資實現或轉讓後，取回款項平均取回」乃以「投資實現」（即合建房屋完成出售）或轉讓（即移轉投資房、地所有權）為停止條件等語可知，而系爭協議書附件三所列各投資案其目的事業均不相同，為乙○○所不爭執，則系爭協議書所謂「投資實現」及「轉讓」之時間點自不可能均為相同，是其協議時所約定得計算分派利益之條件當非指全部投資實現及轉讓，而應視各個投資事業之結算條件是否成就而定，始符當事人訂約之真意及利益。況前案甲○○係出名營業人，其依法有於每屆事務年度終即有計算營業損益之義務，其未計算而請求，自有未合，核與本件乙○○係出名營業人，有提出計算損益之義務者不同。再參諸乙○○於前揭各筆土地出賣之當年度，並未依前揭規定於每屆事務年度終，計算營業之損益，已違反義務在前，其再以未經年度結算為由，拒絕分配損益，有違誠信。是乙○○以該確定判決認定該協議係約定就全部投資案實現或轉讓後取回款項，綜合計算損益後平均取回無疑云云，要無可採。

⑶據上，甲○○依系爭協議書丙項約定請求分配內壢段房地、山上、山下段及三重段土地轉讓所得，即非無據。至甲○○主張應依其原始出資額為基準計算所得利益云云，然依系爭協議書丙項約定，兩造不論當初投資額之多寡，對各該土地投資案均有2分之1之權利，即土地出賣後可分得土地回收款之半數，即系爭協議書係依平均分派利益分攤損失精神而為約定，甲○○此部分主張自無可取。又乙○○復辯稱：縱甲○○得請求分配各土地之取回款項，惟依協議書丙項「若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」之規定，甲○○亦應負擔其所負擔之地價稅及因轉讓所生之增值稅云云。惟查：就地價稅部分，係乙○○因整個隱名合夥契約存續間就合夥事務所生之稅費，應與其他因維持合夥事業所生之如利息、開發等費用共同列為整個隱名合夥契約之開銷而以備供合夥費用支出之前揭銀行存款支付，而無單獨提出扣減之理，否則該存款即無存在之必要，故此等經營整體合夥事務所生之稅費，應至其隱名合夥契約全部消滅後，隱名合夥人即甲○○請求結算以返還出資時，始予以計算；而不得於分派利益即各個投資案了結或轉讓時主張扣減。至移轉土地所繳納之土地增值稅係土地移轉時即需繳納，而兩造既未約定由銀行共同帳戶中支付，且此係投資之個別土地支出，再參以協議書丙項中即已約定損失及稅負，由雙方平均負擔，則自應於移轉時由所售價款中扣除。易言之，即系爭協議書丙項得請求及主張者，僅單純以各投資案因實現或轉讓所生之損益為限。乙○○抗辯土地增值稅應由其應給付之價金中扣除者，應屬可採。甲○○雖以其對乙○○尚有支票票款1608萬元得與其應付之土地增值稅抵銷云云。惟乙○○否認甲○○對其有16 08萬元票款債權存在。查乙○○以土地出售價款支付土地增值稅，並非係甲○○積欠乙○○之債務，此與民法第334條第1項之二人互負債務要件不符，甲○○主張抵銷，尚無可採。另甲○○再以兩造之總管理處仍有銀行存款，足資支付該土地增值稅，亦不應由出售價款中扣除云云。亦為乙○○否認。查協議書附件二係建材公司股價計算方式，一為現金收入項，二為現金支出項，三為收項減支項，四則將三之計算結果除以二，並約定逕以4352萬元作價轉讓，及於協議書乙①②約定付款方式，與協議書丙顯無關連（見原審卷一第16、17頁協議書乙及附件二），甲○○主張土地增值稅應自兩造結算股價現金收入項下之「管理處餘額」扣除，即屬無據。

⑷基此，茲將甲○○得請求各項投資案之金額，分論如次：

①內壢段房地：查乙○○將系爭內壢段房地以750萬元之價格將全部所有權移轉登記予同為中工段投資案之共有人林延男，此有乙○○所提不動產買賣契約書在卷足憑（見原審卷㈣第404至408頁）。依林延男到庭證稱：該價格僅係乙○○持有該房地3/11之價格，至於土地增值稅則由所有合夥人按應有部分比例分擔等語（見原審卷㈥第527至530頁），亦即乙○○部分應負擔其中3/11之增值稅，此核與契約記載相同，且為甲○○所不爭執，是乙○○辯稱兩造應平均負擔繳交土地增值稅之半數云云，即非可取，故甲○○得分配其中半數取回款即375萬元。又土地增值稅係依法應繳納之稅款，兩造既未約定由銀行共同帳戶中支付，且此係該筆投資之個別支出，非如地價稅等係共同支出，而該共同帳戶最後之結餘，甲○○非不得請求其半數，故土地增值稅不應由共同帳戶中扣除，已如前述，而內壢段房地移轉土地所有權應繳納土地增值稅之義務人既為乙○○，且本件系爭土地均已繳納完畢，亦有各該管稅捐稽徵處函附資料可稽（見原審卷第㈥第623至633頁），乙○○辯稱該稅捐均由其繳納完畢，即為可取。甲○○主張乙○○應另提出繳納證明及資金來源始得扣減云云，即無可取。查內壢段各地號土地之增值稅稅款共540萬9319元，均已繳納完畢乙節，亦經原審函桃園縣政府稽徵處中壢分處，有該處函覆之土地增值稅稅額暨繳款憑證可證（見原審卷㈥第623至633頁），是甲○○應分擔其中3/11之半數即3/22，計算結果為73萬7634元（計算式：5,409,319÷22×3=737,634元，小數點以下四捨五入）。以此計算內壢段房地甲○○得請求因轉讓之取回款金額為301萬2366元（計算式：3,750,000-737,634=3,012,366元）。

②山上段、山下段土地：查乙○○將山上段土地應有部分連同山下段土地應有部分以總價900萬元出售予鄭劉秀勤，業經鄭劉秀勤於原審審理時證述在卷（見原審卷㈥第522頁），為兩造所不爭執，並有乙○○所提之買賣契約書在卷可參（見原審卷㈣第421至426頁），自堪信為真實，甲○○得分配其中半數取回款即450萬元。又此部份之增值稅依鄭劉秀勤於原審審理時證稱：「（問：買賣的增值稅多少？由誰負擔？）答：由誰負擔我不清楚，我只是給乙○○九百萬元，增值稅應該是由乙○○負擔，買賣都是這樣的。」等語（見原審卷㈥第522頁），堪認此部分之增值稅係由乙○○所負擔支出。而山上段、山下段各地號土地之增值稅稅款分別為山上段86萬2627元、山下段117萬8792元，且均已繳納完畢乙節，亦經原審函桃園縣政府稽徵處中壢分處，有該處函覆之土地增值稅稅額暨繳款憑證可證（見原審卷㈥第623至633頁），是甲○○應分擔其中2分之1即43萬1314元（小數點以下四捨五入）與58萬9396元，共計102萬710元。故甲○○得請求之系爭山上段、山下段取回款項為347萬9290元（計算式：4,500,000-1,020,710=3,479,290元）。

③三重段土地：查乙○○將系爭三重段土地以1600萬元之價格將全部應有部分移轉登記予同為三重段投資案之共有人林李幸江即證人林延男之妻，此有乙○○所提不動產買賣契約書在卷足憑（見原審卷㈣第412至418頁），復為兩造所不爭執，故甲○○得分配其中半數取回款即800萬元。依該買賣契約簽訂之代理人林延男到庭證稱：系爭土地轉讓之增值稅係由乙○○個人負擔支出等語（見原審卷㈥第527至531頁），而移轉三重段92-6地號土地增值稅為23萬8965元、97-8地號土地部分增值稅為5萬7667元，共計29萬6632元，此有臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處93年1月20日函附之土地增值稅課徵資料足憑（見原審卷㈥第643至647頁），另三重段92-8地號及97-5地號部分增值稅合計39萬7001元，亦有同處93年2月16日函附資料可稽（見原審卷㈧第120頁）是合計轉讓三重段之增值稅共為69萬3633元，甲○○應負擔其中半數即34萬6817元（計算式：693,633÷2=346,817元，小數點以下四捨五入）。以此計算三重段土地甲○○得請求因轉讓而取回款金額為：765萬3183元。（計算式： 8,000,000-346,817=7,653,183）。

④綜上所述，內壢段及三重段土地甲○○得請求之取回款為1066萬5549元（計算式：3,012,366+7,653,183=10,665,549）；山上段及山下段土地甲○○得請求之取回款為：347萬9290元。甲○○依原始投資額之半數請求乙○○給付，固無可取，惟本院認乙○○應依其出售之價款扣除甲○○應給付之土地增值稅後，給付半數予甲○○，即屬在甲○○請求範圍內為裁判，乙○○抗辯此所命給付未經甲○○請求者，尚有誤會。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、民法第233條第1項分別定有明文。查系爭協議書丙項之請求係以系爭投資土地實現或轉讓而取回款項為給付之停止條件，自屬無確定期限之給付，是自乙○○將之轉讓與第三人並收足款項時起，甲○○即得請求乙○○給付，而系爭土地均為本件訴訟繫屬中始移轉予林延男等人所有等情，有如前述，甲○○於轉讓前既已起訴請求乙○○給付，自無需再為催告，是乙○○自取回款項之日起，負遲延責任。查內壢段土地及三重段土地之最後付款支票發票日為91年2月5日，有乙○○所提林延男所簽發之支票二紙在卷足憑（見原審卷㈣第411頁），則此部分甲○○請求乙○○給付在1066萬5549元及自91年2月5日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息部分，為有所據。另就山上段及山下段土地之買賣價金，係於90年5月17日由鄭劉秀勤匯款予乙○○設於華南商業銀行之帳戶內，有乙○○所提之存簿影本一紙在卷足憑（見原審卷㈣第428頁），則此部分甲○○得請求之金額在347萬9290元及自90年5月17日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，即屬正當。

㈢甲○○得否依系爭協議書丙項及民法第179條之規定請求內壢段房地15個月租金及系爭協議書附件三所示銀行存款半數？經查：

⑴就租金部分：①甲○○主張乙○○將如附表一所示即內壢段房屋出租予緗鴻美食天地，至起訴前有15個月，乙○○侵占15個月之租金未平均分配予伊，致伊受有損害，伊得依系爭協議書丙項約定及民法第179條之規定請求乙○○給付半數云云。然乙○○固不爭執其將內壢段房地出租予訴外人湘鴻美食天地之事實，惟辯稱甲○○並無請求權存在。查：系爭協議書丙項係約定「如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」等語，此約定係系爭協議書附件三所示整個隱名合夥關係得就各投資案請求分派利益之特別約定，已如前述，且兩造既設共同銀行帳戶支付整個隱名合夥契約存續間就合夥事務所生之稅費，及與其他因維持合夥事業所生之如利息、開發等費用共同列為整個隱名合夥契約之開銷而以備供合夥費用支出之前揭銀行存款支付，亦即經營整體合夥事務所生之稅費，應至其隱名合夥契約全部消滅後，隱名合夥人即甲○○請求結算以返還出資時，該銀行帳戶始予以計算；而不得於分派利益即各個投資案了結或轉讓時主張扣減，已如前述，同理，就各投資案於了結或轉讓前所生之孳息，例如出名營業人即乙○○因出租投資土地所獲利益，本於相同道理，並非因實現或轉讓所得之利益，亦不在依系爭協議書丙項所定得為請求分配之列。是甲○○依協議書丙項約定，僅得請求系爭協議書附件三所有權因轉讓所生損益之半數而不含條件成就前之收入及稅費，其主張得依系爭約定請求乙○○給付租金之半數，即非正當。②又內壢段土地既屬乙○○出名營業之合夥事業之一，而隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，且兩造對協議書附件三所列之各項投資案，並未終止彼此間之合作關係，僅在投資事務協議書確定各自對投資案所享有之權利、義務，已如前述，是乙○○出租登記其名下財產所得租金自無不當得利可言，甲○○依民法第179條規定請求乙○○給付租金半數，亦無可取。

⑵就系爭協議書附件三存款部分：①查系爭協議書附件三所示之銀行存款餘額「7,710,363元」及「8,498,353元」，乃備供投資案各項支出乙節，為兩造所不爭執，而如附件三所示投資案尚有「光明段」部分535、540、541地號土地及「中工段」之復興段房地尚未實現及轉讓，亦為兩造同認在卷（詳見甲○○所提附件三所示不動產現狀一覽表，見原審卷㈥第61 0頁），而光明段及後寮段土地部分雖係以木豐建設公司登記，然依證人即為兩造執筆書寫系爭協議書之會計師陳添旺於另案即本院91年度上訴字第1909號偽造有價證券等案件92年4月15日訊問時證述：兩造間有協議，協議書係其幫兩造書寫，協議書上附件三，打字的部分係甲○○提出的，手寫的部分是其幫他們寫的。但旁邊註明幾分之幾的部分不是其所寫；協議時，其不清楚兩造之實際投資狀況，其提出二個疑點，光明段、後寮段牽涉到木豐建設公司，因其查帳知悉光明段、後寮段是屬於木豐建設公司的。當時協議時，就光明段、後寮段、鐳力案、大陸案等投資案等表格，係甲○○提出，乙○○有表示說要寫就寫下去。他們表示如果將來賺錢或者賠錢，都願意負擔二分之一。按照這個原則來處理。」等語（見原審卷㈤第367、368頁）。另證人陳添旺於原審亦證稱：「（法官提示投資協議書）乙○○打電話請我過去幫他們結算，其中關於不動產結算部分，我沒有參與，除了不動產部分，協議書所列部分，都是由兩造已經協議，才幫他們算的金額，以前投資事務以當時這份協議書為準，協議書內容，有一部分從專業來講不適宜，由於雙方同意，還是寫了... 我完全照他們結論來寫的，我沒有去核對資料。」等語明確（見原審卷㈠第345-1頁），證人陳添旺於原審審理時所證述之「不適宜部分」，應指前揭登記於木豐建設公司名下之附件三光明段及後寮段土地亦列為乙○○名下之投資，因光明段及後寮段土地所有人既係木豐建設公司，即與丙項中所列「甲方或乙方名義對外投資」之定義不符，然就此陳添旺已明確證稱：該部分係經乙○○與甲○○磋商後表示同意列入，作為以其名義之共同投資，將來賺賠都願意負擔2分之1，則自無乙○○所辯該部分係屬誤載之情事。雖兩造均主張陳添旺對己不利之證詞為不實，而就利己部分則主張為真；惟陳添旺為專業會計師，與兩造均無親故關係，就本案亦無利益糾葛，核其證詞當無偏頗迴護特定一方之虞，應堪採信。至於該部分土地之外部關係何以登記為木豐建設公司名下及木豐建設公司是否為兩造共同出資所設立，非本件審理之範圍，亦與隱名合夥人之甲○○無涉，惟乙○○同意該部分應係兩造隱名合夥投資事業標的之一，應堪認定，是乙○○雖辯稱「光明段及後寮段」之投資標的為木豐建設公司之投資，與兩造無關，要屬誤列云云，要無可採。②光明段及後寮段土地部分雖係以木豐建設公司登記，但此係出名營業人即乙○○如何處理之內部關係，且依兩造協議，既已將該項投資案亦歸屬兩造隱名合夥投資標的之一，則就如附件三所示之隱名合夥關係即未消滅，則前揭備供投資案所用之存款餘額自尚不能結算損益以確定得供分配之款項若干，是甲○○請求分配系爭存款餘額之半數，亦非正當。

㈣至甲○○另主張乙○○賤賣系爭投資土地，而構成民法第184條第1項之侵權行為，應依甲○○原始出資額賠償云云。惟查：隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，為民法第702條所明定，乙○○既為兩造隱名合夥之出名營業人，各投資案房地及應有部分均登記為其所有，復應甲○○之要求將系爭投資案予以轉讓求現以資分配利益，其出售自己所有土地之行為自無不法侵害甲○○何種權利可言；況證人林延男亦到庭證稱乙○○出售內壢段及三重段土地予伊及其妻林李幸江之價格均與當時市價相當，系爭土地購買時為市價最高點等語，而山上段及山下段土地於乙○○出售時之公告現值為每平方公尺1300元，此有乙○○所提之土地登記謄本在卷可考（見原審卷㈣第24頁），乙○○以前述每平方公尺1362元出售已高於公告現值（9,000,000÷6,610=1362，小數點以下四捨五入），亦無甲○○所指賤賣之情，甲○○復未舉證證明乙○○出售價格與市價如何不相當而有賤賣之事實，其主張乙○○賤價出售系爭土地之行為已侵害其合夥財產權云云，即不足取。

六、綜上所述，甲○○本於系爭協議書丙項之約定請求乙○○給付在1414萬4839元（0000000＋00000000＝00000000）及其中本金347萬9290元自90年5月17日起算至清償日止之法定遲延利息；暨其餘本金1066萬5549元及自91年2月5日起算之法定遲延利息範圍內，均屬正當，逾此部分之請求，即無所據，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審將二者給付利息之起算日互調而誤植，惟依其理由內所述，顯見原判決係有誤寫，併應更正。原審就超過上開應准許部分，為甲○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，並改判如主文第1項、第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命乙○○給付，並為准、免假執行之宣告，暨就甲○○之請求不應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合，甲○○及乙○○分別求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。