臺灣高等法院民事判決

上訴人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

賴鎮局律師

被上訴人

戊○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

江松鶴律師

上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年6 月8日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第277號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年4月24日言詞辯論終結 ，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人於原審係依民法第259條、第179條之規定，先位聲明請求：「被上訴人乙○○與上訴人以桃園縣楊梅地政事務所於民國94年3 月15日登記，就坐落桃園縣楊梅鎮○○段136之100、136之105、136之106、136之107、136之108、136之10 9地號，地目建之土地 (下稱系爭土地)，所為之所有權移轉登記，應予塗銷」，提起上訴後，上訴人追加主張「縱認被上訴人乙○○係基於被上訴人戊○○之委任關係而登記為系爭土地所有權人，則因上訴人與被上訴人戊○○簽訂之系爭土地買賣契約業經上訴人合法解除，被上訴人戊○○即應負返還系爭土地之責，而依民法第549條第1項規定，委任人得隨時終止委任契約，且依同法第541條第2項規定，受任人以自己名義為委任人取得之權利，應移轉於委任人，被上訴人戊○○故意不行使上揭權利，上訴人亦得依民法第242條之規定行使代位權 ，並以95年7月5日民事上訴理由狀之送達，以代通知被上訴人乙○○解除其與被上訴人戊○○間委任契約。是上訴人追加主張行使民法第242 條之代位權，終止被上訴人戊○○與被上訴人乙○○間之委任契約，請求如認上訴人先位聲明前段請求無理由時，被上訴人乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○登記予上訴人」等語，並將先位聲明改為：「被上訴人乙○○與上訴人以桃園縣楊梅地政事務所於94年3 月15日登記，就系爭土地，地目建，面積各為7383㎡、8328㎡、844㎡、3423㎡、8149㎡、8394㎡ ，所有權範圍均為全部所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復為上訴人所有。如認前段請求無理由，被上訴人乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○移轉登記予上訴人」。查前開訴之追加，係因同一系爭土地而衍生，請求基礎事實同一，爰依民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2款規定，准上訴人所為訴之追加。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人戊○○於93年7月2日訂立土地買賣契約書 (下稱系爭契約) ，約定由被上訴人戊○○向伊購買系爭土地 (合併分割前為同段136之100、136之101、136之102、136之103、136之104地號土地) ，價金總計為新臺幣 (下同)254,104,000元，且約定山坡地開發利用回饋金(下稱系爭回鐀金)由被上訴人戊○○支付，若系爭土地免繳系爭回饋金時，被上訴人戊○○尚須另行給付伊11,048,000元。嗣因被上訴人戊○○遲未能於系爭契約所定期限前辦妥建造執照，遂與伊於93年9月2日再簽訂補充協議 (下稱系爭補充協議) ，約定被上訴人戊○○應自93年9月1日起按月給付伊150,000元至93年11月3日止，伊則於93年11月3 日被上訴人戊○○取得建造執照前暫不提示被上訴人戊○○為給付第1期款所交付之3紙支票，就第2期款之部分（ 系爭補充協議誤載為第1期款），則同意於93年11月3日協同辦理過戶時付清。而伊已於94年3 月15日將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人戊○○指定之第三人即其妻被上訴人乙○○，詎被上訴人戊○○卻積欠尾款，故意不付，伊乃依系爭契約第12條第4項之約定及民法第254條之規定解除系爭契約。又被上訴人戊○○係依系爭契約第10條之約定，指示伊將系爭土地登記於被上訴人乙○○名下，此約定應屬民法第269 條規定之第三人利益契約，則依民法第270條之規定 ，就被上訴人乙○○而言，其應承受被上訴人戊○○因系爭契約解除而負回復原狀之義務，將其所受領登記之系爭土地所有權移轉登記返還予伊。且系爭契約既經合法解除，則被上訴人乙○○所受所有權之移轉登記即無法律上之原因，亦屬不當得利，況依公平原則，亦應保護受害之一方即伊等情，爰依民法第259條、第179條之規定，先位聲明求為命被上訴人乙○○與伊以桃園縣楊梅地政事務所於94年3月15日登記 ，就系爭土地所有權全部，所為之所有權移轉登記，應予塗銷之判決。另若認契約解除時負回復原狀義務之人，以該契約之當事人為限，則伊亦得主張被上訴人戊○○依民法第259條第1款之規定，應負回復原狀義務，然因系爭土地已登記為被上訴人乙○○所有，則依民法第259條第6款之規定，被上訴人戊○○應返還其價額，並依系爭契約第12條第5 款之約定負損害賠償責任。且若系爭契約之解除不成立，則系爭契約仍然存在，伊亦得請求被上訴人戊○○給付系爭土地之買賣價金尾款27,870,000元、印花稅109,563元、依系爭補充協議第1條約定之300,000元、滯納金11,917,290元 、免繳系爭回饋金時應給付之11,048,000元。基上所陳，若伊先位聲明不能准許，伊亦得依系爭契約及系爭補充協議之約定，備位聲明求為命被上訴人戊○○給付伊51,544,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。 (原審判決被上訴人戊○○應於上訴人提供坐落桃園縣楊梅鎮○○段第136-95地號、第136之45 地號土地予被上訴人戊○○搭設廣告看板、預售屋、接待中心時，給付上訴人18,057,285元本息，被上訴人戊○○就此未上訴，已歸於確定)。被上訴人則以：系爭土地買賣價金之尾款18,057,285元，被上訴人戊○○早於94年3月3日即備妥臺灣土地銀行北中壢分行本票 (下稱土地銀行本票) ，惟上訴人屢次不願簽收。被上訴人戊○○已另行代墊本應由上訴人給付之土地增值稅9,996,753元 ，並已完全依系爭補充協議書之約定補貼上訴人利息150,000元，及於銀行貸款後給付150,000,000元予上訴人，且被上訴人戊○○確實有繳納系爭回饋金，自不須再另給付上訴人11,048,000元。而上訴人未依系爭契約第5 條、第6條之約定一併提供道路、廣告看板 、搭設預售屋及接待中心之使用同意書予被上訴人戊○○，又未提供雜項執照，被上訴人戊○○得為同時履行抗辯。是上訴人並無解除契約之權利，亦無滯納金之請求權。且被上訴人已在系爭土地上興建大量建物正出售中，上訴人逕自解除系爭契約有違契約之公平性，及有違反誠信原則、權利濫用之情事等語，資為抗辯。

二、原審判命被上訴人戊○○應於上訴人提供坐落桃園縣楊梅鎮○○段136之95、136之45地號土地予被上訴人戊○○搭設廣告看板、預售屋、接待中心時，給付上訴人18,057,285元，及自上訴人提供上開土地翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，聲明：

㈠先位部分：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人乙○○與上訴人以桃園縣楊梅地政事務所於94年3月15日登記，就系爭土地，地目建，面積各為7,383㎡、8,328㎡、844㎡、3,423㎡、8,149㎡、8,394㎡ ，所有權範圍均為全部所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復為上訴人所有。如認前段請求無理由，被上訴人乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○移轉登記予上訴人。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位部分：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人戊○○應給付上訴人33,487,568元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

三、查上訴人主張其與被上訴人戊○○於93年7月2日訂立系爭契約，由被上訴人戊○○向上訴人購買系爭土地，總價金為254,104,000 元，並約定系爭回饋金由被上訴人戊○○支付，若系爭土地免繳系爭回饋金時，被上訴人戊○○尚須另給付上訴人11,048,000元。而買賣價金之約定之第一期款項76,234,000元，於系爭契約簽訂時，已由被上訴人戊○○先給付5,000,000元，其餘71,234,000 元則由被上訴人戊○○交付支票3紙予訴外人黃麗潔律師保管 ，約定於系爭土地建造執照核發後，再由訴外人黃麗潔律師交付上訴人兌現。第2 期款即尾款177,870,000元於建造執照核發後2個月內付清。惟被上訴人戊○○因未能依系爭契約第3條第1項約定，於93年8月28日前辦妥申准建造執照 ，遂與上訴人於93年9月2日再簽訂系爭補充協議，約定被上訴人戊○○應自93年9月1日起按月給付上訴人150,000元至93年11月3日止，上訴人則於93年11月3 日被上訴人戊○○取得建造執照前暫不提示上開作為第1期款給付之3紙支票。就第2期款之部分（ 系爭補充協議誤載為第1期款），雙方則同意於93年11月3日協同辦理過戶時付清。嗣被上訴人戊○○取得建造執照後，上訴人已將上開3紙支票兌現，且被上訴人戊○○於取得銀行貸款150,000,000元後，亦同意撥款轉付予上訴人之事實，有系爭土地登記謄本、土地買賣契約書、補充協議、土地建物異動清冊、被上訴人乙○○函、貸款指定撥款轉付同意書、存款憑條、入戶電匯申請書等件附卷可稽 (見原審卷第11至31頁、第58至62頁、第65至70頁、第79至80頁、第85至87頁) ，並為被上訴人所不爭執，足堪信為真實。又上訴人已於94年3 月15日依系爭契約第10條之約定，將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人戊○○指定之第三人即其妻被上訴人乙○○之事實，有上開土地登記謄本在卷可按，同為被上訴人所不爭執，亦堪信為真實。

四、次查系爭買賣價金經被上訴人支付第1 期款76,234,000元後，第2期款即尾款為177,870,000元 (254,104,000-76,234,000＝177,870,000) ，而被上訴人向銀行貸款150,000,000元直接撥入上訴人之帳戶，則系爭買賣價金原有27,870,000元尚未給付，此有楊梅頭湖段土地買賣價金流程表 (原審卷第33頁) 在卷佐證，並為兩造所不爭執，信屬實在。惟被上訴人戊○○為上訴人代墊土地增值稅9,266,333元、730,420元、地價稅75,525元之部分，兩造亦未爭執，則予以扣除後，上開價金尾款應餘17,797,722元 (計算式：27,870,000-9,266,333-730,420-75,525＝17,797,722)。又上訴人尚為被上訴人戊○○代墊印花稅109563元，則加上此金額，被上訴人戊○○尚未給付之尾款即為17,907,285元。另依系爭補充協議第1條之約定 ，被上訴人戊○○須自93年9月1日起至同年11 月3日止，按月給付上訴人150,000元 ，有系爭補充協議之記載可稽 (原審卷第30頁) 。就此上訴人雖主張被上訴人戊○○尚有300,000元未給付 ，惟證人即承辦系爭土地過戶事宜之代書蘇永平業於原審結證稱：「兩造 (即上訴人與被上訴人戊○○) 透過訴外人即系爭契約連帶保證人胡偉生以口頭協議結算此部分之利息為150,000元」等語 (原審卷第75頁)，是此部分之金額即應以150,000元為可採，故被上訴人戊○○所應給付予上訴人之金額，加計此部分，即應為18,057,285 元 (計算式：17,907,285+150,000＝18,057,285元），且此未付金額亦曾經上訴人委由訴外人黃祖裕律師於94年4月6日以94年度祖函字第0401號函通知被上訴人戊○○略以：「……今查本件買賣標的土地早於94年3月15日辦理所有權移轉登記予雙方指定之人乙○○名下，尾款18,057,285元，迄今未付……。」等語以之確認無誤，亦有上開律師函1份、尾款應付明細表暨同額支票乙紙 (原審卷第32頁、第81頁) 在卷可考，益證系爭買賣價金尾款僅有18,057,285元尚未給付，上訴人主張尚有27,870,000元尾款未經給付云云，自非可採。

五、按「……本約土地於簽立本契約後，乙方 (即上訴人) 同意甲方 (即被上訴人戊○○) 於本約土地上設置安全圍籬。若甲方先行預售時，乙方同意提供同地段第136之95、第136之45地號土地，予甲方無償搭設廣告看板及搭設預售屋、接待中心等銷售設施。」系爭契約第5條定有明文 (原審卷第20頁、21頁) 。而被上訴人戊○○在系爭土地上已取得建造執照，且現正興建中之房屋，亦已委由訴外人五十甲廣告股份有限公司 (下稱五十甲公司) 銷售當中，有桃園縣政府建造執照1份 (原審卷第52頁至第57頁)、廣告製作及業務銷售合約書1份 (原審卷第140頁至第143頁)附卷可稽，是依上開約定，上訴人自有無償提供坐落與系爭土地同段第136 之95地號、第136 之45地號土地予被上訴人戊○○搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施之義務。被上訴人戊○○就此抗辯稱上訴人拒絕履行上開義務，故其得就上訴人請求之尾款，主張同時履行抗辯等語。上訴人雖認有拒絕履行上開義務之情，惟查，上訴人委由訴外人黃祖裕律師於94年3 月22日以94年度祖函字第0306號函先通知被上訴人戊○○以：「…為履行契約第5、6條約定，請提出搭建於136-95、136-45地號土地上之廣告看板、預售屋、接待中心等銷售設施 (不得設置道路及排水溝) 及設置於136-96、136-97、136-98、136 -99地號土地內 (設置位置係沿8米既成道路拓寬為12米) 之道路、排水溝渠等設施之工程圖樣及說明書、工程概算。」等語，有上開律師函1份在卷足參 (原審卷第32頁)；嗣於94年4月6日再以94年度祖函字第0401號函通知被上訴人戊○○之內容更有：「…四、台端所送私設道路、樣品屋、接待中心草圖與契約內容不符，併予陳明。」等語 (原審卷第35頁) ，顯見上訴人與被上訴人戊○○間就上開提供土地搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施之權利義務，並非沒有爭執，亦即被上訴人戊○○確曾向上訴人提出在上開土地上搭建樣品屋、接待中心之草圖，惟為上訴人所不贊同，致上開廣告看板及接待中心始終未設立。況上人於原審自陳：「被告 (即被上訴人戊○○) 一下說要建10米路、一下說要建12米路，但契約並沒有約定道路的寬度，而且現有的既成道路有一部分已經在契約第6 條的約定裡面了。如果整筆土地都可以用的話，我們土地也沒有辦法可以賣了。」等語 (原審卷第166、167頁) ，且證人即五十甲公司業務部副理丁○○於本院證稱：「與萬鎮公司 (即被上訴人戊○○所經營) 訂立廣告契約，是我去洽商的，也是我訂立的，印章則是送回公司用印，合約內容是廣告製作及代銷，包括預定房屋及成屋的銷售，簽約時房屋還沒有蓋，後來因接待中心的位置無法確定及時間上無法履行，所以建設公司給我們終止合約的訊息，經我陳報公司，雙方合意後終止，接待中心沒有辦法設立的原因不清楚……有與公司談到賠償但因尚未搭建，沒有費用產生，所以沒有賠償問題……」等語 (本院卷第215頁背面)；另一證人即代書蘇永平證以：「訂約時有洽談要找廣告公司來代銷房屋，是我與黃麗潔律師與對造洽談……有準備接待中心位置圖，但尚未提出即談不攏……」等語 (本院卷第216頁正、背面)；互為參證以觀，上訴人確未履行前揭提供土地搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施之義務，尚堪認定。

六、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明定。查本件被上訴人戊○○給付買賣價金尾款予上訴人之義務及上訴人提供上開土地予被上訴人戊○○搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施之義務，均屬因系爭契約而互負之債務，且別無何人須先為給付之約定，而就系爭土地之買賣總價金為254,104,000元 ，被上訴人戊○○未付之尾款金額為18,057,285元，比例僅占7%，及被上訴人戊○○購買系爭土地係為興建房屋出售之用，則其搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施之重要性自不在比例相當於總價金7%之未付尾款之下，是堪認上訴人與被上訴人戊○○上開義務，已足認為屬對待給付無誤。則依上揭法律規定，被上訴人戊○○於上訴人未為對待給付前，自得主張同時履行抗辯而無庸負遲延責任甚明。另按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，有最高法院50年台上字第1550號判例意旨足資參照，依其意旨，已為行使之後，即足免除遲延之責任。本件被上訴人戊○○既已為上開同時履行之抗辯，則依上揭判例意旨，自足免除自己之遲延責任。至上訴人以上開判例意旨為據，主張被上訴人戊○○仍應負主張同時履行抗辯以前之責任，僅在行使後之部分可免責，亦即將上開法律效果割裂為行使前須負遲延責任與行使後無庸負遲延責任，加以分別認定之主張，殊與判例意旨不符，自有未洽，亦不足取，應認同時履行抗辯權一經行使即發生免負給付遲延之責任，不分行使前後責任而有差異。

七、另按「甲方 (即被上訴人戊○○) 於申請本約土地建造期間除道路、溝渠、排水系統及整地外，不得為任何違反法令建築物之施工，若違反者，視同違約。乙方 (即上訴人) 並同意甲方於同地段第136之96、136之97、136之98、第136之99等地號之土地，設置道路、排水溝渠，供甲方及其指定之通行使用。」系爭契約第6 條另有明文約定。被上訴人戊○○就此雖抗辯稱上訴人未依上開約定內容，提供土地予被上訴人戊○○設置道路及排水溝渠云云。惟查，系爭土地坐落楊湖公路旁，為一稍有坡度之空地，被上訴人戊○○固主張Ｕ形及其後之道路未興建，惟被上訴人戊○○已興建1 條碎石道路，從與系爭土地同段第136之99 地號土地通往楊湖公路，路寬15米，且被上訴人戊○○已應上訴人之要求將該道路寬度縮減為12米，並經建築師規劃12米道路之情，除經原審於94年12月16日履勘現場查驗無誤，並經被上訴人戊○○於履勘時自陳在卷，有勘驗筆錄可稽 (原審卷第114頁、115頁) ，另原審亦同時囑託桃園縣楊梅地政事務所測量人員就此12 米寬碎石道路之位置、面積加以測量 ，有複丈成果圖即附圖在卷可按 (該道路即如附圖所示，自與系爭土地同段第13 6 之99地號土地經同段第136之98、第136之97、第136之96地號等土地，通往楊湖路之Ｔ、Ｐ、Ｌ、Ｈ、Ｄ部分所示），是足認上訴人已依系爭契第6 條之約定，提供該部分之土地予被上訴人戊○○設置12米寬之道路通行無誤。

八、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。另按「…雙方有一造違反本契約時 ，他造得不經催告逕為解除契約，各無異議。」系爭契約第12條第2 項亦有明文約定。查被上訴人戊○○給付買賣價金尾款之義務已因其行使同時履行抗辯權而得免除遲延責任，上訴人即無依上開法律規定及契約約定，主張行使解除權之餘地，亦即上訴人不能取得契約之解除權，已足認定，是上訴人所為其得解除系爭契約之主張，自無足採。上訴人既不能解除系爭契約，則其主張得依解除系爭契約後之法律關係，請求被上訴人乙○○依民法第259條第1款之規定或民法不當得利之規定及公平原則，將系爭土地之所有權移轉登記返還予上訴人，自亦無足採。況按「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方 (即被上訴人戊○○) 自定，乙方 (即上訴人) 均無異義。」系爭契約第10條約定甚明，且被上訴人戊○○亦依此請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予其妻即被上訴人乙○○名下，前亦述及。則依上開約定之內容，顯屬民法第269條規定之第三人利益契約 ，此亦為兩造所不爭執。亦即就此第三人利益契約之部分而言，被上訴人戊○○屬要約人，上訴人為債務人，被上訴人乙○○則為受益之第三人。而以契約訂定向第三人為給付 (第三人利益契約) ，乃屬要約人與債務人間之契約，如要約人與第三人間存有原因關係 (對價關係) 時，債務人及第三人固係直接依債務人與要約人間之第三人利益契約而為給付及受領給付，惟第三人受領給付之原因，則係本於其與要約人間之對價關係。故要約人與債務人間之契約縱經解除，如第三人與要約人間之對價關係，仍然存在，第三人所受領之給付，即與無法律上之原因而受利益，或雖有法律上之原因而其後已不存在之情形有別，不生不當得利之問題 (最高法院87年度台上字第61號、92年度台上字第2581號判決意旨足資參考) ；另按附第三人利益約款之契約，涉及債務人與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之3面關係 ，第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，固得依民法第270 條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯；即於第三人給付請求時，設債務人已解除契約，得以債務已消滅，拒絕給付而已。倘債務人已為給付後，債務人始解除契約，應負回復原狀之義務者，依民法第259條規定 ，則為要約人，而非第三人 (最高法院89 年度台上字第1769號判決意旨亦足供參考)。是本件縱認上訴人已經解除系爭契約，依上開說明，其亦不得逕向被上訴人乙○○請求將系爭上地之所有權移轉登記返還予上訴人，並無疑義。

九、又按債權人得以自己之名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人已無該項權利，債權人自無代位行使之可言 (最高法院49年台上字第175號判例)；又民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位之可言，茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理 (最高法院65年台上字第381號判例參照)。查上訴人於本院追加行使民法第242 條之代位權，終止被上訴人戊○○與被上訴人乙○○間之委任關係，請求被上訴人乙○○與上訴人以桃園縣楊梅鎮地政事務所於94年3 月15日就上開不動產所為所有權移轉登記，應予塗銷，並回復為上訴人所有，如認前段請求權無理由，被上訴人乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○移轉登記予上訴人等情，而被上訴人戊○○與上訴人就系爭土地移轉所有權登記予被上訴人乙○○，固係基於系爭買賣契約第10條之約定，惟按被上訴人戊○○既未違約，已如前述，上訴人自無權終止被上訴人間就系爭土地之移轉，況被上訴人戊○○與被上訴人乙○○2 人間係基於何種法律關係，而為上開土地所有權之移轉，上訴人始終未能舉證證明，且被上訴人戊○○對於被上訴人乙○○有無返還系爭土地所有權之存在，及被上訴人戊○○是否有怠於行使對被上訴人乙○○之權利，上訴人迄未能舉證證明之，依上開判例要旨，上訴人追加代位權之行使，洵屬無據，基上所述，上訴人依民法第259條 、第179條及本於242條代位行使上開權利，而為先位聲明之請求，殊非有據，不應准許。

十、被上訴人戊○○遲付價金尾款，因其行使同時履行抗辯，而免除其遲延給付之責，上訴人並無解除系爭買賣契約之權利，其逕為行使解除權，自不生效力，上訴人主張被上訴人戊○○應負解除契約後回復原狀之義務，或代位行使被上訴人戊○○對被上訴乙○○請求回復原狀之權利，無論系爭土地之返還是否可能，均為無理由。則上訴人主張若系爭土地登記已為被上訴人乙○○所有，而被上訴人戊○○不能返還時，依民法第259條第5款之規定，請求被上訴人戊○○返還系爭土地之價額及應依違約後損害賠償之約定，而為賠償，亦非有據，不應准許。

、末查上訴人主張其解除權行使者不生效力，系爭買賣契約仍為存在，其自得依系爭契約之約定，請求被上訴人戊○○給付系爭價金尾款及依系爭契約所得主張之權利，茲分述如下：

㈠系爭土地之買賣價金尾款包含上訴人代墊之印花稅109,563元、依系爭補充協議第1條約定之150,000元之部分，其金額合計為18,057,285元之事實，業經認定無誤，前已敘及，則上訴人依系爭契約所為請求上開金額之部分，核屬可採 (此部分已經原審判令給付確定)其逾此範圍金額之主張，則為無據。

㈡另系爭契約第12條第1項固約定 ，被上訴戊○○如未依規定付款，應給付依當期應付金額每日萬分之5 計算之滯納金予上訴人。然被上訴人戊○○已經行使同時履行抗辯權而無庸負遲延給付之責任，亦經認定如前，則上訴人仍請求其應給付自93年11月3日起至94年3月16日止之滯納金11,917,290元云云，核與上開約定給付滯納金之要件未合，自不可取。

㈢又按「若本土地 (即系爭土地) 免繳山坡地開發利用回饋金時，甲方 (即被上訴人戊○○)尚需給付乙方 (即上訴人)1,048,000元整…。」系爭契約第2條第2項有明文約定. 惟被上訴人戊○○業經繳納系爭回饋金1,277,745元予林務局「林務發展暨造林基金專戶」，有桃園縣政府農業發展局林務課之簽文1紙、臺灣土地銀行存摺類存款憑條1紙在卷可按 (原審卷第153頁、154頁)，是被上訴人戊○○並非「免繳」系爭回饋金，殊無疑義，上訴人仍執上開系爭契約之約定，主張被上訴人戊○○應給付其11,048,000元，自亦不合。另上開約定之文義既已清楚表明若系爭土地免繳系爭回饋金時，被上訴人戊○○始應給付上訴人11,048,000元，而未限定所繳系爭回饋金之金額，則被上訴人戊○○若繳交不論何金額之系爭回饋金，其即無庸再給付上訴人11,048,000元，亦無疑義。上訴人徒以上開約定之文義係指若被上訴人戊○○所繳交之系爭回饋金未達11,048,000元，則其仍負給付上訴人其間差額之義務云云，非但與上開文義不符，亦不能舉證以實其說，自難採信。要之，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人戊○○給付18,057,285元之部分，固屬可採，惟被上訴人戊○○所為同時履行抗辯上訴人應提供土地供搭設廣告看板等之部分亦屬可取，則在上訴人未依前述系爭契約之約定，提供與系爭土地同段第136之95地號、第136之45地號土地予被上訴人戊○○搭設廣告看板及預售屋、接待中心等銷售設施以前，被上訴人戊○○本得拒絕自己之給付，則於此之前，其並不負遲延給付之責任，前亦述及，故上訴人就上開得准許之金額併請求法定遲延利息之部分，尚屬無據。

、綜上所述，上訴人依民法第259條、第179條及追加同法第242 條代位之規定，先位請求被上訴人乙○○與上訴人以桃園縣楊梅地政事務所於94年3月15日登記 ，就系爭土地地目建，面積各為7383㎡、8328㎡、844㎡、3423㎡、8149㎡、8394㎡，所有權範圍均為全部所為之所有權移轉登記 ，應予塗銷，並回復為上訴人所有。如認前段請求無理由，被上訴人乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○移轉登記予上訴人；另依系爭契約及系爭補充協議書之約定，備位請求被上訴人戊○○應給付上訴人33,487,568 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息，均為無理由，不應准許，其所為假執行之聲請亦失所依附，亦不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴及追加之訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。

、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。

民事第13庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。