臺灣高等法院98年度重上字第754號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第754號

上訴人即

被上訴人

吳其田

被上訴人

吳其立

被上訴人

吳素真

被上訴人

蔡宏志

被上訴人

曾國欽

被上訴人

高麗屏

被上訴人

闕萬昌

被上訴人

陳秋蘭

被上訴人

陳淑媛

被上訴人

陳淑美

被上訴人

陳昇陽

被上訴人

張玉琴

被上訴人

周明娟

被上訴人

陳秋萍

被上訴人

湯淑婷

被上訴人

王服興

被上訴人

曾文珍

被上訴人

陳美真

被上訴人

施素真

被上訴人

賴幸秋

被上訴人

黃瑛坤

被上訴人

郭財通

被上訴人

薛惠卿

被上訴人

黃湘盈

被上訴人

孫由美

被上訴人

莊玲玲

被上訴人

陳玉蓮

被上訴人

許文隆

被上訴人

洪聰華

被上訴人

張潘金珠

被上訴人

王森元

被上訴人

蔡宗達

被上訴人

蘇素鳳

被上訴人

余秀紅

被上訴人

林品宏

被上訴人

陳麗媊

共同訴訟代理人

鄭穎律師

共同訴訟代理人

蔡慧玲律師

上一人複代理人

李春卿律師

上一人複代理人

蔡耀瑩律師

上一人複代理人

林容以律師

上一人複代理人

上訴人即

被上訴人

鄭家囷（即鄭文進之承受訴訟人）

被上訴人

鄭家翔（即鄭文進之承受訴訟人）

被上訴人

兼 共 同

法定代理人

陳麗玉（即鄭文進之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

蔡慧玲律師

共同訴訟代理人

蔡耀瑩律師

共同訴訟代理人

林容以律師

共同訴訟代理人

附帶上訴人

即被上訴人

張綉卿

訴訟代理人

鄭穎律師

訴訟代理人

蔡慧玲律師

上一人複代理人

李春卿律師

上一人複代理人

蔡耀瑩律師

上一人複代理人

林容以律師

被上訴人

即上訴人

喬虹建設股份有限公司

法定代理人

林勝富

訴訟代理人

王中平律師

訴訟代理人

劉秋絹律師

上一人複代理人

洪主民律師

上一人複代理人

楊明哲律師

被上訴人

李和芬

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月4日臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）93年度重訴字第440號第一審判決各自提起上訴，被上訴人張綉卿並為附帶上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。」，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段定有明文。此規定於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。查本件上訴人即被上訴人邱博華於本院繫屬中之民國99年6月29日具狀撤回起訴（見本院卷一第134頁），被上訴人即上訴人喬虹建設股份有限公司（下稱喬虹公司）就邱博華之撤回，於99年9月17日具狀表示無異議（見本院卷一第142頁），是邱博華之撤回係屬合法，該部分訴訟不再贅述。

二、上訴人即被上訴人鄭文進於本院訴訟繫屬中之102年2月1日死亡，其繼承人為鄭家囷、鄭家翔、陳麗玉，業於103年5月26日、同年6月6日具狀聲明承受訴訟，並有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷五第228、230頁，卷六第6、8、9頁），核無不合，應予准許。

三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即被上訴人吳其田、吳其立、吳素真、蔡宏志、曾國欽、高麗屏、闕萬昌、陳秋蘭、陳淑媛、陳淑美、陳昇陽、張玉琴、周明娟、陳秋萍、湯淑婷、王服興、曾文珍、陳美真、施素真、賴幸秋、郭財通、薛惠卿、黃湘盈、孫由美、莊玲玲、陳玉蓮、許文隆、黃瑛坤等28人（下稱吳其田等28人）、鄭文進（吳其田等28人與鄭文進合稱吳其田等29人，吳其田等28人與鄭文進之承受訴訟人鄭家囷、鄭家翔、陳麗玉合稱吳其田等31人），與洪聰華、張潘金珠、王森元、蔡宗達、蘇素鳳、余秀紅、林品宏、陳麗媊（下稱洪聰華等8人）、附帶上訴人張綉卿、被上訴人李和芬等10人（洪聰華等8人與張綉卿、李和芬合稱為洪聰華等10人；吳其田等31人與洪聰華等10人合稱為吳其田等41人）原起訴聲明第三項係就請求補正修復其所購買坐落臺北縣（現新北市，下同）新莊市（現新北市新莊區，下同）○○○段00000○00000○000000號土地上，門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷0號至16號之「臺北新家族社區」Ｂ棟建物（下稱系爭建物）部分及請求損害賠償部分之聲明，均陳明願供擔保請准宣告假執行；嗣於本院審理中，更正為僅就損害賠償部分陳明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷六第62、92頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得喬虹公司之同意，應予准許。

四、再按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以其在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由在第一審審理之範圍內者，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或其他抗辯事由，以推翻第一審法院就其所認在該事實上、法律上及證據上之評價者，仍未超出其原主張或抗辯之範圍，故同條項但書第三款規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。本件兩造於本院所提出其未於原審提出之各項證據，經核均屬就其在第一審已提出之事實，為攻擊防禦方法之補充，依上開說明，尚無不合，均應予准許。

五、被上訴人李和芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准喬虹公司之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、吳其田等29人起訴主張：伊等分別於82年間向喬虹公司購買系爭建物之房屋（門牌、購買日期、價金如原判決附表所示）。喬虹公司於預售廣告中記載「本大樓結構經電腦精確計算，採用永久性鋼筋混凝土建造，全部依政府工務局核定標準施工，確具防水、耐震、隔熱之最佳效果」，以其設計建造及施工上之安全性吸引消費者購買，本應擔保系爭建物並無結構不安全之滅失、減少效用等瑕疵。然喬虹公司竟在原核定地下2層之圖說，建造地下3層之系爭建物，致系爭建物耐震度不足，而於88年9月21日地震（下稱921地震）中遭受嚴重損害致生樑柱龜裂、磁磚脫落、部分樑柱鋼筋扭曲或外露等情形（下稱系爭損害）。嗣經臺灣省結構工程技師公會（下稱臺灣省結構技師公會）鑑定，於90年5月18日出具台省結技鑑字第717號鑑定報告（下稱第717號鑑定報告）記載：「鑑定標的物混凝土試體經鑽心取樣試驗結果…此混凝土試體在第6、7、10層之抗壓強度有局部不足現象…地下2樓高程差最大斜傾率為1/133偏大…經現場標的物柱鋼筋配置重點抽查之結果得知，所抽測9處之柱箍筋間距…有3處較設計圖間距大…箍筋及繫筋之彎鉤施工細節未完全符合規定」等語；喬虹公司委託臺灣省建築師公會臺北辦事處張宏章建築師事務所（下稱張宏章建築師事務所）鑑定，張宏章建築師事務所於88年12月22日出具之補強安全第一期鑑定報告（下稱張宏章建築師鑑定報告，外放）記載：「本案地下3層、地上14層，地面以下屬大片開挖，1樓其剪力因地上勁度與地下勁度相差甚大，呈應力集中現象，樑、柱配筋驟然縮小，有害極限耐力，側向變形因地下連續壁之勁度屬邊界效用，作用幫助有限」、「原結構未準備其牆受力，牆卻硬充先鋒而應震爆裂」等情，堪認系爭建物之設計具有結構不安全之瑕疵，樑柱鋼筋所配置箍筋及繫筋之彎鉤施工細節，不合規定，亦有施工不當之情形。喬虹公司就系爭建物設計不良、施工不當之行為，使系爭建物於921地震中嚴重受損，經「921大地震受災建築物危險分級評估作業規定」勘驗結果評屬為「半倒」，致伊等之財產遭受莫大損害。喬虹公司雖於地震後為系爭建物之補強，惟依行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）工程技術鑑定委員會出具之鑑定報告，該補強工程之強度尚未達安全、可居住之程度，系爭建物之結構仍處於不安全狀態，遭主管機關標示為紅單危樓，致伊等所買受之房屋價值明顯貶損，喬虹公司所為係屬不完全給付。伊等自得依修正前民法第227條規定類推適用給付遲延法則、消費者保護法（下稱消保法）第7條規定、民法第184條第1項前段、第2項侵權行為之規定，請求喬虹公司將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止，並賠償每坪新臺幣（下同）3萬元之房屋跌價損失等語。洪聰華等10人起訴主張：伊等係向喬虹公司以外之第三人購得系爭建物，喬虹公司就系爭建物所為設計不良、施工不當之行為，致系爭建物於921地震中受有系爭損害，目前結構仍處於不安全狀態，致伊等所買受之房屋價值明顯貶損，伊等自得依消保法第7條、民法第184條第1項前段、第2項侵權行為之規定，請求喬虹公司將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止，並賠償每坪3萬元之房屋跌價損失等語。爰求為判決：

(1)喬虹公司應將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止。(2)喬虹公司應給付吳其田、吳其立、吳素真、蔡宏志各78萬4,170元；鄭文進（承受訴訟人為陳麗玉、鄭家囷、鄭家翔）、高麗屏、賴幸秋、張綉卿各112萬1,460元；陳秋蘭、陳淑美、張玉琴、黃湘盈、黃瑛坤、洪聰華各111萬2,640元；陳秋萍、湯淑婷、陳美真、施素真、郭財通、蘇素鳳、余秀紅各110萬8,110元；闕萬昌、周明娟、陳玉蓮、王森元、張潘金珠各120萬390元；陳淑媛、陳昇陽、許文隆、李和芬各64萬9,530元；王服興、曾文珍、薛惠卿、莊玲玲、蔡宗達、陳麗媊各96萬8,490元；孫由美、林品宏各120萬9,840元；曾國欽143萬3,700元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並均陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、喬虹公司則以：伊建造系爭建物，係以地上14層地下3層之建物申請建造執照獲准，其後未曾辦理任何變更設計，並依當時法令建造系爭建物，經主管機關審核通過後發給使用執照，已依債務本旨為完全之給付，並無吳其田等41人所指結構不安全之瑕疵存在。吳其田等41人指摘伊係以地下2層之設計及結構計算進行地下3層建物之建造，致造成系爭損害，並非事實。吳其田等41人所提之各鑑定報告內，並未認定伊有何可歸責之事由，亦未認定系爭建物於921地震發生之前即已存在結構不安全之瑕疵，是吳其田等31人主張伊為不完全給付，與事實不符。有關混凝土抗壓強度局部不足之疑，依臺灣省結構技師公會之鑑定報告所列之數值，仍在當時建築技術規則第352條第2項所規定之85％容許值範圍內，鋼筋之箍筋配置數量尚符要求，箍筋及繫筋之彎勾之施工細節亦符合規定，雖有瑕疵，但非系爭建物損壞之原因。造成系爭建物毀損之粒料分離情形係屬自然現象。伊並無任何故意或過失，系爭建物之系爭損害非可歸責於伊，實係因地震之不可抗力原因而生。又伊為建築公司，系爭建物為專業營造商所承攬，伊無民法第189條之定作或指示過失，無需就本件負擔任何侵權行為損害賠償責任，吳其田等41人請求賠償損害並無依據。而本件所涉公共危險罪刑事判決業已確定，並認定系爭建物並無違反建築成規，就建商、建築師、營造廠等均判決無罪，故吳其田等31人指摘伊具有不完全給付之可歸責事由，並無依據。況伊於地震發生後已與臺北新家族管理委員會（下稱系爭建物管委會）達成修復協議，並將受損部分加以修復，經張宏章建築師及工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定認經修復後之系爭建物已無結構安全之問題，吳其田等41人並未舉證證明經修復後系爭建物之結構仍不安全，渠等請求伊另行修復至安全無虞為止，即無理由。又消保法第7條第2項所稱之財產並不包括商品本身損害在內，且消保法之施行日期為83年1月13日，吳其田、吳其立、吳素真、蔡宏志、鄭文進、曾國欽、高麗萍、陳秋蘭、陳淑媛、張玉琴、陳秋萍、湯淑婷、王服興、曾文珍、吳碧紅、陳美真、施素貞、簡金源、林品宏、郭財通、薛惠卿、黃湘盈、孫由美、莊玲玲、陳玉蓮、許文隆等人，其房屋買賣契約之簽約日期均在消保法施行之前；蔡宗達、蘇素鳳、陳麗媊等人，其前手與伊簽訂房屋買賣契約之日期亦同，無從適用消保法。縱認伊就系爭建物之系爭損害確有過失，然系爭建物係於88年9月21日因地震而受損，惟吳其田等29人、洪聰華等10人遲至93年12月16日始提起本件訴訟，且至96年3月23日方提出侵權行為損害賠償之主張，已逾2年之時效期間，伊自得為時效抗辯。吳其田等41人依消保法第7條規定之請求部分，因消保法所規定企業經營者責任性質上屬於侵權責任，且未就消滅時效有何特別規定，應依民法第197條第1項規定適用短期消滅時效，故渠等請求權已罹於時效。系爭建物於921地震後，其中部分住戶出售他人或向銀行申辦貸款，其價格或貸款金額與當地一般行情相較並無差異，足徵系爭建物事實上並無任何價格貶損情形，況吳其田等41人請求跌價損失部分，並未舉證證明渠等請求之事實及所受損害之金額為何，自非可採等語，資為抗辯。

三、原審判決：喬虹公司應將系爭建物補正修復至經臺灣省結構技師公會出具上開建物已修補完成之鑑定報告為止。並駁回吳其田等29人其餘之訴。吳其田等29人、洪聰華等8人分別就其敗訴部分提起上訴；張綉卿就其敗訴部分提起部分附帶上訴。吳其田等31人與洪聰華等8人之上訴聲明：

㈠原判決關於駁回吳其田等31人與洪聰華等8人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。

㈡喬虹公司應將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止。

㈢喬虹公司應分別給付：吳其田、吳其立、吳素真、蔡宏志各78萬4,170元；（鄭文進之承受訴訟人）陳麗玉、鄭家囷、鄭家翔112萬1,460元；高麗屏、賴幸秋各112萬1,460元；陳秋蘭、陳淑美、張玉琴、黃湘盈、黃瑛坤、洪聰華各111萬2,640元；陳秋萍、湯淑婷、陳美真、施素真、郭財通、蘇素鳳、余秀紅各110萬8,110元；闕萬昌、周明娟、陳玉蓮、王森元、張潘金珠各120萬390元；陳淑媛、陳昇陽、許文隆各64萬9,530元；王服興、曾文珍、薛惠卿、莊玲玲、蔡宗達、陳麗媊各96萬8,490元；孫由美、林品宏各120萬9,840元；曾國欽143萬3,700元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈣第三項部分願供擔保請准宣告假執行。張綉卿附帶上訴聲明：

㈠原判決關於駁回張綉卿後開第二項之訴部分廢棄。

㈡喬虹公司應將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止。

㈢喬虹公司應給付張綉卿100萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。喬虹公司答辯聲明：

㈠上訴及附帶上訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。喬虹公司上訴聲明：

㈠原判決不利於喬虹公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，吳其田等41人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人李和芬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。（李和芬、張綉卿敗訴而未經上訴部分，業經確定。）

四、經查：喬虹公司為系爭建物之起造人，於82年間開始預售，其預售廣告中記載「本大樓結構經電腦精確計算，採用永久性鋼筋混凝土建造，全部依政府工務局核定標準施工，確具防水、耐震、隔熱之最佳效果」等語。吳其田等29及洪聰華等10人，分別直接向喬虹公司或輾轉由第三人購得系爭建物之房屋（建物門牌、購買日期、價金如原判決附表所示）。嗣系爭建物於88年9月21日發生之地震遭受系爭損害，依臺北縣新莊市(已改制為新北市新莊區，下仍稱舊名稱)公所88年11月25日88北縣○○○○00000號函送內容將系爭建物列入房屋半倒受災戶清冊，並經現場勘查後，依房屋稅條例第15條第2項第4款規定，自88年7月起至93年，減半徵收房屋稅等事實，為兩造所不爭執，並有喬虹公司變更登記事項卡、建造執照申請書、臺北新家族預售廣告、臺北新家族房屋、土地預定買賣合約書、不動產買賣契約書、車位買賣契約書、建物登記謄本、建築物勘驗紀錄影本、房屋毀損照片、臺北縣新莊市公所921地震受災證明書、臺北縣政府（以改制為新北市政府，下仍稱舊名稱）稅捐稽徵處新莊分處93年8月13日北稅莊㈡字第0000000000號函、地震減徵房屋稅繳款書等件附卷可稽（見原審卷二第53-54頁，原審卷四第53-54、96-97、61-64、104-107，外放原證卷一附證1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2、4-1、4-2、5-1、5-2、6-1、6-2、7-1、7-2、9-1、9-2、11-1、12-1、12-2，外放原證卷二附證13-1、13-2、14-1、14-2、15-1、15-2、16-1、16-2、21-1、21-2、22-1、22-2、23-1、23-2、24-1、24-2、25-1、25-2、26-1、26-2，外放原證卷三附證27-1、27-2、28-1、28-2、29-1、29-2、30-1、30-2、31-1、31-2、33-1、33-2、34-1、34-2、35-1、35-2、37-1、37-2，外放原證卷四附證38-1、38-2、41-1、41-2、42-1、42-2、43-1、43-2、44-1，外放原證卷一附證10-1、11-2，外放原證卷二附證19-1，外放原證卷三附證32-1、36-1，外放原證卷四附證39-1、40-1，外放原證卷一附證11-3，外放原證卷三附證28-3，外放原證卷四附證42-3，原審卷七第133-151、152-154頁，本院卷二第26，原審卷三第98-99頁，外放原證卷二附證18-7、19-5、21-7、25-7、26-8，外放原證卷三附證27-5，外放原證卷一附證1-3、2-3、3-3、4-3、6-3、7-3、9-3、10-2、11-4、12-3，外放原證卷二附證13-3、14-3、15-3、16-3、19-2、20-2、21-3、22-3、23-3、24-3、25-3、26-3，外放原證卷三附證27-3、28-4、31-3、32-2、33-3、34-3、35-3、36-2、37-3，外放原證卷四附證38-3、39-2、40-2、41-3、42-4、43-3、44-2，外放原證卷四原證九，外放原證卷一附證2-6，外放原證卷二附證21-6、22-5、26-7，外放原證卷三附證28-8、29-4、30-4、31-5、32-4、34-6、35-6、36-3、37-6，外放原證卷四附證39-4、40-3頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：

㈠吳其田等31人主張喬虹公司交付之系爭建物，係不完全給付，應依債務不履行類推適用給付遲延之規定，修復系爭建物部分，有無理由?

㈡吳其田等41人主張喬虹公司建造之系爭建物，對渠等構成侵權行為，應依侵權行為損害賠償之規定，修復系爭建物部分，有無理由?

㈢本件有無消保法第7條規定之適用？吳其田等41人主張喬虹公司應依消保法第7條規定，修復系爭建物部分，是否有據?

㈣吳其田等41人主張喬虹公司應賠償渠等系爭建物之跌價損失每坪3萬元部分，有無理由?茲分述之。

五、有關不完全給付之債務不履行部分：

（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年度上字第917號判例意旨參照）；「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之」（最高法院77年度台上字第1989號判決參照）。依上法條之規定及最高法院判例、判解之意旨，本件吳其田等31人主張喬虹公司交付之系爭建物，具有系爭損害係不完全給付一節，即應由吳其田等31人就喬虹公司係不完全給付之點負舉證責任。

（二）吳其田等41人主張：喬虹公司在原核定地下2層之圖說，建造地下3層之系爭建物，致系爭建物耐震度不足，於921地震遭受系爭損害，有違當時建築法規之規定等語；喬虹公司則辯稱：伊建造系爭建物，係以地上14層地下3層之建物申請建造執照獲准，其後未曾辦理任何變更設計，亦無違規之情事等語。

１、經查，臺北縣政府工務局就系爭建物建造當時核准之建造執照，其「層樓戶數」欄之記載係「地上拾肆層、地下參層貳座貳肆肆戶」；「各層面積總計」欄之記載為「騎樓139.33㎡、其他3561.48㎡、基層面積1818.00㎡、地下一至三層各3907.73㎡、第一層1818.00㎡、第二層1732.40㎡、第三層至第十四層各1480.23㎡」。而該局於系爭建物建造完成核發之使用執照，其「層樓戶數」欄之記載為「地上拾肆層、地下參層貳棟貳肆肆戶」；「建築物概要」欄之「建築要項」及「各層面積」欄記載「地下層⑶⑵⑴3907.73㎡、騎樓139.33㎡、第一層1818.00㎡、第二層1732.40㎡、第三層至第十四層各1480.23㎡」；「防空避難設備」欄記載「地上（空白）㎡，地下3907.73㎡，停車場：室內：B3：1327.50㎡、B2：1250.44㎡、B1：1206.31㎡，室外：（空白）㎡」，有該局82年4月15日核准之82年莊建字第578號建造執照、85年1月17日核准之85莊使字第176號使用執照影本各1件附卷可稽（見原審卷二第122頁，外放原證卷四原證二，原審卷二第123頁），足證喬虹公司建造系爭建物，經主管機關核准即為建造地上14層地下3層之建物。

２、次查，喬虹公司雖未能提出系爭建物地下3層之結構計算書，惟系爭建物營造廠商宏鎰營造股份有限公司之現場監工謝志忠於原法院刑事庭（94年度易字第732號公共危險案件，下稱相關刑事案件）審理中之95年11月3日到場證稱：「我第一次拿到的圖說就是地下三層，包括建照也是如此」等語，並當庭提出系爭建物建築圖說、結構施工圖及平面圖等交予該案承辦法官予以扣押；另邱輝煌技師於同日到場證稱：「（問：如果沒有地下三層之結構計算書與結構圖，則建商或營造商是否可以單憑地下二層之結構計算書與結構圖來興建到地下三層?）正常的情況下是不可能的，但不排除建商超挖地下樓層的情形，但在超挖的情形下，不可能取得該樓層的使用執照」等語；臺北縣政府工務局建管課施工管理人員卓文隆於相關刑事案件95年11月10日審理庭到場證稱：「我看到八十二年四月間所核發的八十二年莊建字第578號建築執照，其核准的建築內容有建物概要，核准到地下三層。（問：當時你有無勘驗到地下三層?）當時我們是申請報備制，所以地下三層我們沒有親自到現場勘驗，至於勘驗表上簽名是施工計劃由我們審核，以及安全圍籬的勘驗我們要到現場去勘驗…經我看過建物勘驗紀錄表，水箱頂板就是代表地下三層的底板，而一般設計的習慣是如此沒有錯」等語；臺北縣政府工務局建管課人員涂華強於同日亦到場證稱：「（問：如果一般建物原始遞交的申請書是地下二層而在建築執照尚未核發之前變更為地下三層，是否需要辦理變更設計的申請?）在沒有核發建造執照之前，是可以做一些調整，因為既然還沒有核准，所以沒有所謂變更設計的問題」、「（問：如果依照本案情形預審結果為地上十四層地下二層，但後來變更為地上十四層地下三層，則需要補齊何種文件?）經我看建築執照原卷的結果，當初預審的結果就是地上十四層地下三層」等語，有各該審判筆錄影本在卷足稽（見原審卷五第70、73-74頁，本院卷一第166、172、175、178頁），是系爭建物於建造之前，經主管機關核准之建造執照，即有地下3層面積之記載；而於系爭建物建造完成後，所核發之使用執照，亦有地下3層面積之記載。再參酌邱輝煌技師於相關刑事案件所為「在超挖的情形下，不可能取得該樓層的使用執照」；卓文隆於相關刑事案件所為「建物勘驗紀錄表所載水箱頂板即代表地下三層之底板」等證詞，及臺北縣政府90年11月19日函覆臺灣新北地方法院檢察署（原稱臺灣板橋地方法院檢察署）之函文載明：「經查建照全卷，本案並無辦理變更設計情事」，有該府90北府工建字第384310號函在卷足稽（見本院卷二第60頁），足證系爭建物應無吳其田等41人主張喬虹公司在原核定地下2層之圖說，建造地下3層之系爭建物之情事，是吳其田等41人主張有違建造當時建築法規云云，核無足採。

３、又本院98年度重上更㈡字第173號（下稱本院另案173號案件）審理中，就「若援用地下二層地上十四層建築物之結構計算結果用於興建地下三層地上十四層是否影響結構安全」一節，函詢臺灣省結構技師公會，該會於95年7月19日覆以：「若援用地下二層地上十四層建築物之結構計算結果用於興建地下三層地上十四層確會有結構安全疑慮，但兩者結構計算差別研判應在於地下樓層之柱子，而本次建築物受損主要位於一樓柱子，固非本件建築物受損原因之一」等語，有臺灣省結構技師公會（95）省結技（七）根字第2648號函影本在卷可證（見本院卷一第184頁）。是縱使喬虹公司有吳其田等41人所指在原核定地下2層之圖說，建造地下3層之系爭建物之情事，亦非系爭建物於921地震受損之原因。

４、依上說明，顯不得僅以喬虹公司未提出系爭建物地下3層之結構計算書與結構圖，即認其具有吳其田等41人所指在原核定地下2層之圖說，建造地下3層之系爭建物，而違反建造當時建築法規之情事。是吳其田等41人此部分主張委無足取。

（三）系爭建物於921地震後，經多次送鑑定，各鑑定機關之意見如下：

⒈張宏章建築師事務所於88年12月22日出具之補強安全第一期鑑定報告記載：「㈡…⑺本案開放空間設計，一樓挑高5.7M，二樓以上各樓高度為3.0M及3.2M，同屬一樣尺寸之柱，二樓以上層間變形量如屬在容許範圍內，一樓部分層間變形必大於容許範圍；換言之，上、下層之勁度相差一倍以上，層間變形量二倍以上，且一樓地板樑配筋遽減，牆壁在不被假設為結構牆時，牆、柱之間又無設置窄隔離縫，但一遇地震，必先克服牆之層間變形，因此牆必吸收甚大能量，側向變為餘量方由柱承受，牆在極限變形超過4-5/1000，且耐力超過後，牆必呈剪切爆裂現象在先，本案破壞部分之現象即屬此型。(8)本案標的物原結構設計採剛架(Rigidframe)設計，戶間牆採用12㎝R.C.牆，長度有7.7m及6.4m，結構圖並未載明，且因附加勁度增大，低層梯間周牆變型破裂。(9)本案原結構平面圖缺矩形陽台及圓形陽台，而建築平面卻有陽台，明顯不符。(10)本案結構平面圖b20及b19連樑，上下均為2-＃7，連續支承部分之配筋是否得宜，有瑕疵。C21-C23地下三樓無配筋圖。㈢本案地下三層、地上十四層，地面以下屬大片開挖，一樓其剪力因地上勁度與地下勁度相差甚大，呈應力集中現象，樑、柱配筋驟然縮小，有害極限耐力，側向變形因地下連續壁之勁度屬邊界效用，作用幫助有限」。㈥「…本基地地表其加速度應屬80-225gal之間，檢核原結構設計在100gal下，其剪力強度尚可（在225gal之加速度下則未必），所差者牆而已，原結構未準備其受力，它卻硬充先鋒而應震爆裂，在偏心受力以一道6.4M牆計約在150-350噸，建物北側C4(角柱)、C14(角柱)、C18、C21(角柱)受震撼株連，受剪甚大」等語(見外放之張宏章建築師鑑定報告第6、7、9頁)。

⒉臺灣省結構技師公會於90年5月18日台省結技鑑字第717號鑑定報告結果記載：「㈠鑑定標的物混凝土試體經鑽心取樣試驗結果，得知各層平均抗壓強度為232.6kg/c㎡至441.2kg/c㎡約佔設計強度280kg/c㎡，百分之八十三至百分之一百五十七，其中第六層小於設計抗壓強度之百分之八十五（即強度為238.0kg/ c㎡），而所抽驗的試體中有試體（試體規定乙-6、丙-6、甲-7、甲-10）之單一抗壓強度小於設計抗壓強度之百分之七十五（210.0kg/c㎡），依據建築技術規則第352條之規定，此混凝土試體在第六、七、十層之抗壓強度有局部不足現象。㈡由測量結果得知，標的物之立面牆柱角最大傾斜度向東1/553，向西1/900，向南1/423及向北1/669，其立面傾斜度並無不良傾斜。另地下二樓高程差最大斜率為1/133偏大外，其餘為無特殊異常情形。㈢經現場標的物柱鋼筋配置重點抽查結果可知，所抽測9處之柱箍筋間具有3處較設計圖間距大，由此顯示標地物柱箍筋配置數量尚符合要求，但箍筋及繫筋之彎鉤施工細節未完全符合規定。㈣經電腦重新分析檢討結構系統，標的物之相對層間變位稍大，但符合規範要求。㈤依委任單位提供921地震當時之損壞照片，標的物主要裂損為一樓柱及樑，次要裂損為牆。另發現一樓柱於澆置混凝土施工過程中粒料分離造成蜂窩現象。㈥綜上所述研判，由於標的物一樓挑高及挑空過大，致使地震時一樓柱受力極大，又因部分柱混凝土澆置時有料粒分離現象，造成結構桿件強度降低，因而於921地震時明顯受損，以上裂損及結構缺陷應予適當之結構補強及修復」等語（見外放原證卷四原證五第十三點）。

⒊工程委員會於92年10月20日鑑定報告記載：「標的物於地震後，一樓後棟柱受損度達Ⅳ者計9根…根據柱損害等級嚴重可判定標的物為危險B（暫停使用）。惟現況經建商之修復補強後應無立即之危險…綜上，認為標的物亦可修復補強。混凝土試體之抗壓強度局部不足，三處箍筋間距較大及地下二層高程傾斜率偏大等皆為少數之局部問題，應不會對建築物結構安全產生危險致不能使用。以現有資料研判並未發現其他違背建築技術成規致有安全疑慮之處。惟有關標的物地下室其建造執照記載為地下三層，而所提送之結構計算書為地下二層之質疑，其是否違背建築技術成規致有安全疑慮應請檢討釐清。本案經赴標的物現場勘查後，亦認為有結構補強之必要，且結構補強除個別桿件之補強外，須另檢討標的物整棟大樓結構系統之合理性。…建議其補強設計及圖說委請具有結構專業之技師或機構辦理設計，再據以施工」等語（見外放原證卷四原證七之鑑定意見）。

⒋台灣營建研究院93年6月16日之補強計畫鑑定審查報告書（下稱營建研究院鑑定報告書）記載：「⑴建商所提供之大樓興建工程合約書及施工圖之圖面均缺乏相關技師簽核，且兩份圖書均缺乏樑柱配筋圖，實難以確認大樓補強前之結構配筋。⑵依據建商補強計劃及補強現況照片，缺乏補強材料之設計強度及施工時之材料檢驗報告，實難確認大樓補強時之材料強度。⑶依據建商提送之大樓補強後之分析資料，其分析採用SAP2000結構分析程式，由於疑似分析資料輸入有誤，致分析結果大樓之層間變位過小，故而認定建物補強後是符合法規要求是有疑慮，除此之外，分析資料未能顯示補強後之樑柱配筋及大樓耐震能力是否符合法規要求。綜合以上各點本院認為建商目前所提送之相關資料，經研判難以斷言受損大樓之補強計畫符合原設計法規要求」等語（見外放原證卷四原證六之結論，原審卷六第166頁）。

⒌臺灣省結構工程技師公會94年12月5日台省結技鑑字第1206號（下稱第1206號鑑定報告）：「㈠標的物現況經喬虹公司先將鋼筋混凝土柱以鋼板包裹及採增做剪力強補強方式處理故鋼筋混凝土柱於921地震時造成裂損者及因粒料分離造成蜂窩現象者，雖經施作灌注環氧樹脂給予補強，但無法確認補強後強度是否足夠。㈡由於喬虹公司並未提供完備施工細節及監造相關文件，本次鑑定工作只就補強材料及尺寸進行重點檢測調查。㈢如第十項所述結構分析檢核原則及依標的物補強後之現況進行結構分析檢核，結果顯示喬虹公司所增作之剪力牆配置不當，引致原結構樑及柱內力重新分配，因而造成部分樑及柱強度不符合結構安全規定。㈣綜上研判喬虹公司所施工之補強工程並未能完全就臺灣省結構技師公會第717號鑑定報告書鑑定結果⑹項所列之損害予以補強，標的物現況未符合結構安全規定」等語（見外放第1206號鑑定報告第6-7頁）。

（四）依上述鑑定，營建研究院鑑定報告書僅表明缺樑柱配筋圖無法確認補強前之結構配筋，及就系爭建物於補強後是否符合法規有疑慮表示意見，並未就系爭建物於921地震前，是否具有瑕疵表示意見；工程委員會鑑定報告則認系爭建物僅具少數局部問題，不會對結構安全產生危險致不能使用。而張宏章建築師事務所鑑定報告、第717號鑑定報告、第1206號鑑定報告則指出系爭建物於鑑定時發現具有「層間變形量之疑義」、「陽台部分與原結構圖平面圖不符」、「配筋是否得宜之瑕疵」、「配筋圖疑義」、「一樓挑高及挑空甚大，使地震時一樓柱受力極大」、「混凝土澆灌有粒料分離現象，造成結構桿件強度降低」，「喬虹公司增作之剪力牆配置不當」等瑕疵，經查：

１、證人即第717號鑑定報告之技師邱輝煌於相關刑事案件審理中到場證稱：鋼筋數量符合要求，僅箍筋、繫筋細節無法完全符合規定，但箍筋、繫筋之彎勾施工細節未符合規定並非建物受損之原因；挑空是地震的距離擺動比較大，但未必不合法，挑高、挑空係法規所容許的等語（見原審卷五第75-79頁），及「（問：本件大樓層間變位有多大?）本件大樓層間變位最大是千分之4.46。（問：依當時建築技術成規，層間變位的規定是多少?）千分之5。（問：所以本件大樓沒有超過層間變位的規範?沒有」等語（見本院卷一第165頁）。依其證詞，足認系爭建物箍筋、繫筋之彎勾施工細節固未符合規定，然非系爭建物受損之原因；系爭建物一樓挑空係法規所容許；層間變位最大比例尚在法規規定範圍內，是以，難謂系爭建物於建造時，具有不符建築技術成規之情事，張宏章建築師事務所鑑定報告、第717號鑑定報告、第1206號鑑定報告所指系爭建物於鑑定時所發現之上開瑕疵，尚難遽認喬虹公司對吳其田等31人於建造完成，交屋時係屬不完全給付。

２、又第717鑑定之抽驗試體之抗壓強度測試係臺灣省結構技師公會於921地震過後採樣進行之測試，系爭建物混凝土之強度業經五級地震影響，自有所改變，而以強震後之抽驗試體指摘系爭建物未符安全強度，尚嫌不足。依系爭建物建造當時即84至85年建築技術規則建築構造編第352條第2項關於鑽心試體之規定：「三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格」（見本院卷二第38、27頁），則3個試體之試驗壓力強度之平均值，若未小於規定壓力強度之85%，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度75%，應堪以認為係屬合格。查第717鑑定報告所採樣檢測，系爭建物第6層平均抗壓為232.6kg/cm2為標準值(273.6kg/cm2)之85％、第7層平均抗壓為252.6kg/cm2為標準值(280kg/cm2)之90％、第8層平均抗壓為273.6kg/cm2為標準值(280kg/cm2)之97％、第10層平均抗壓為262.6kg/cm2為標準值(280kg/cm2)之93％（見外放原證卷四原證五第十一點第六、七、十層之試驗結果），足見上開數值均尚在建築技術規則所允許之範圍內。是717鑑定報告固認系爭建物混凝土抗壓力未符安全規定，惟其採樣之試體係經強震後之混凝土為之，其據此試體為採樣檢測結果，推論系爭建物混凝土抗壓力未符安全規定，亦有未足。

３、有關粒料分離部分，證人邱輝煌技師於相關刑事案件審理中曾到場證稱：「粒料分離是因為混凝土由樑板流入柱子的時候，混凝土經過較密的鋼筋處，有碰撞造成的骨材與水泥分離，最後在柱子的底部很容易造成粒料分離」等語（見本院卷一第165頁），依此，雖喬虹公司所辯粒料分離係屬自然現象云云，並非可採，惟亦難據此認定系爭建物於921地震後所呈現之粒料分離情形，即係喬虹公司於建造系爭建物完成並交屋予吳其田等31人時，係屬不完全給付。

４、有關剪力牆部分，喬虹公司辯稱：系爭建物於921地震後，關於安全修繕係由伊與系爭建物管委會協商後進行，剪力牆原非修繕計畫內，因住戶自行委託工程技師協商後，強力要求伊增作，伊曾於89年3月11日發文系爭建物管委會，載明若系爭建物管委會堅持作剪力牆補強工程，伊即不再發放安置費，並須切結該項工程，系爭建物管委會乃出具同意切結書予伊，伊始增作等語，有喬虹公司提出之系爭建物管委會出具之函件、切結書、臨時住戶會議等件附卷可稽(見本院卷三第187-188頁，卷一第120-122頁)，是喬虹公司所為上開辯稱，尚堪採信。且剪力牆部分於921地震曾增作，而第1206鑑定係於系爭建物受震後所為，則該鑑定報告所稱系爭建物剪力牆有配置不當之缺失，因而造成部分樑及柱不符合結構安全規定一節，實難認喬虹公司於建造系爭建物完成，交付予吳其田等31人時，即具有該項瑕疵，對吳其田等31人係屬不完全給付。

５、系爭建物於84年間建造，為兩造所不爭執，依當時建築技術規則第43條，系爭建物坐落地區臺北縣新莊市係屬中震地區，而中震地區之震區係數(Z)為0.8即80gal（見本院卷一第185-186頁），而系爭建物原結構設計在100gal，尚符合當時建築法規所定之標準（見張宏章建築師事務所鑑定報告第9頁）。

６、是張宏章建築師事務所鑑定報告、第717號鑑定報告、第1206號鑑定報告則指出系爭建物於鑑定時發現具有上開瑕疵，均難作為認定喬虹公司於建造系爭建物完成，交付予吳其田等31人時，即具有各該項瑕疵，對吳其田等31人係屬不完全給付。

（五）況系爭建物係屬集合式住宅，而吳其田等31人係個別與喬虹公司簽定土地預定買賣合約書、不動產買賣契約書，購買其中之一或二戶房屋，此觀系爭建物門牌編號及位置圖即明（見原審卷二第242-251頁），吳其田等31人既僅係系爭建物中之單一承購戶，縱認喬虹公司對渠等構成不完全給付，依渠等與喬虹公司間之個別買賣契約，僅得請求喬虹公司就各個契約所約定部分範圍內之債務不履行責任。然吳其田等31人之聲明，係請求喬虹公司修復系爭建物即臺北縣新莊市○○○段00000○00000○0000 00號土地上，門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷0號至16號之「臺北新家族社區」Ｂ棟建物整體為一個修復行為，顯已超過其個別契約之範圍，而其所為該部分聲明又無法予以切割，自不應就該請求補正修復系爭建物整體之聲明，予以准許。

（六）綜上，吳其田等31人主張喬虹公司交付之系爭建物，係不完全給付，應依債務不履行類推適用給付遲延之規定，修復系爭建物部分，為無理由。

六、有關侵權行為部分：

（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。次按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言」（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照），故侵權行為損害賠償責任之成立，以行為人具有故意、過失之侵害行為，該侵害行為造成被害人受有損害，且侵權行為與損害間具有相當因果關係為構成要件。依舉證責任分配之原則，請求權人應就上開構成要件負舉證之責任。

（二）經查，吳其田等31人主張喬虹公司交付之系爭建物，係不完全給付部分，並無理由，已如前述，而吳其田等41人就其主張系爭建物於上述鑑定報告中所指之瑕疵，是否因喬虹公司於建造時有何故意、過失之侵權行為所造成，該等瑕疵造成渠等受有何種損害，及該侵權行為與損害間具有何相當因果關係，又迄未舉證，自難認吳其田等41人就渠等主張喬虹公司應負侵權行為損害賠償責任部分已盡舉證之責，則吳其田等41人請求喬虹公司應依侵權行為損害賠償之規定，修復系爭建物部分，自無理由。

（三）況喬虹公司於系爭建物於921地震發生後，即進行修繕動作，委由建築師張宏章建築師事務所規劃設計進行，除前述關於剪力牆之施作外，張宏章建築師就上開修繕工程，已於88年12月22日完成補強鑑定報告，並出具安全證明書，有安全證明書1份在卷可證(見本院卷一第123頁）。系爭建物管委會於89年1月間曾委請專業技師夏沛禹審核修補計畫及監造施工，夏沛禹技師就修繕施工提出其個人意見，亦有系爭建物管委會函文及臺北新家族補強施工現場會勘紀錄等件附卷可稽(見本院卷三第34-35頁)。是喬虹公司就其對系爭建物之修繕工程，已提出張宏章建築師製作之鑑定報告、施工圖及相關之施工照片為證(見本院卷第37-186頁）。而吳其田等41人主張喬虹公司就系爭建物之修復尚未完備，渠等仍受有損害，其所持理由，係以第717號鑑定報告、第1206號鑑定報告之意見為依據，惟第717號鑑定報告、第1206號鑑定報告係以修繕資料不足，無法證明系爭建物經修繕後已屬安全無虞，並不能據上開鑑定報告，認定喬虹公司就系爭建物之建造，有何故意、過失之侵權行為。吳其田等41人對於其主張系爭建物經喬虹公司修繕後，系爭損害是否尚存在一節，既未明確說明及舉證，從而，吳其田等41人依民法第184條第1項前段、第2項規定，主張喬虹公司應負侵權行為損害賠償責任，即無理由。

（四）末按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第197條第1項定有明文。又「由民法第一百三十條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持。」（最高法院71年台上字第3435號判例意旨參照）。查系爭建物係於88年9月21日因地震而受損，吳其田等41人至遲於張宏章建築師事務所於88年12月22日出具之補強安全第一期鑑定報告時即已知悉其主張之損害及賠償義務人，惟吳其田等41人遲至93年12月16日始行提起本件訴訟（見原審卷一第3頁之民事起訴狀），且至96年3月27日方提出侵權行為損害賠償之主張（見原審卷五第15頁之民事更正訴之聲明狀），顯已罹於時效。至吳其田等41人主張渠等已向喬虹公司請求修繕，喬虹公司亦已就系爭建物為修繕行為，時效已中斷，然吳其田等41人並未於請求後6個月內起訴，渠等主張時效中斷之效力，即無由保持。是以，吳其田等41人有關侵權行為損害賠償之請求已罹於時效，喬虹公司既為時效抗辯，吳其田等41人之請求即為無理由。

七、有關消保法部分：

（一）按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消保法第7條第1、2、3項定有明文。

（二）次按消保法施行細則第42條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」，依此規定反面解釋，於消費者保護法施行後，始流通進入市場之商品或提供之服務，仍應適用消費者保護法。同施行細則第4條規定：「本法第7條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件」。是消費者保護法施行後始流通進入市場之商品，不論係動產或不動產均應適用該法。系爭建物屬預售屋之銷售，房屋有無損害消費者財產、健康及生命上安全之情形，須於建造完成並交付始能斷定。消保法於83年1月11日公布施行，同年月13日生效，而系爭建物係於85年1月17日始經臺北縣政府工務局核發使用執照（見外放原證卷四原證2），故系爭建物係在消保法施行後始流通並進入市場，自有消保法之適用無疑。喬虹公司為系爭建物之建造人，屬消保法第7條所指「生產商品」之企業經營者，應確保其所生產之商品即系爭建物於流通進入市場時，符合當時法令規定之安全性。則喬虹公司即應使系爭建物於流通進入市場時，具有通常可合理期待之安全性，其企業經營者之本份，自有消保法之適用。喬虹公司辯稱其不負消保法所規定之企業責任云云，自無足取。又吳其田、吳其立、吳素真、蔡宏志、鄭文進、曾國欽、高麗屏、陳秋蘭、陳淑媛、張玉琴、陳秋萍、湯淑婷、王服興、曾文珍、陳美真、施素真、郭財通、薛惠卿、黃湘盈、孫由美、莊玲玲、陳玉蓮、許文隆及蔡宗達、蘇素鳳、陳麗媊之前手，分別於82年2月至5月間，與喬虹公司簽訂買賣契約，係在消保法公布施行之前，惟渠等買受之各該房屋係於消保法施行後之85年間始完成交屋，仍有消保法之適用。喬虹公司以消保法之施行日期為由，抗辯上開人等不得援用消保法之規定為請求云云，亦不足採。

（三）惟有關消保法第7條所規定之商品是否包括商品本身部分，吳其田等41人主張包括商品本身在內，故系爭建物本身之損害亦有消保法第7條之適用；喬虹公司則辯稱：「企業經營者負賠償責任，係以商品或服務有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，並導致消費者受有損害為其前提，至於商品本身因瑕疵存在而致價值有所貶損之情形，則非屬消費者保護法第7條規範之範圍」等語。就此，學者與實務上之見解不一，採肯定說者，以消保法第7條之立法意旨係在保護商品或服務之安全性，參考歐體指令第6條始予納入；從消保法之體系觀之，消保法第2章第1節標題為「健康與安全保障」，換言之，商品責任規範之目的在保護消費者之健康與安全保障，而商品本身之損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身之損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無依消保法予以規範之必要等為由，認消保法第7條所稱受危害之財產不包括商品本身。此論點自民法第184條第1項前段條文之文義解釋、權利本質、利益衡量的角度觀之，在理論上較為妥當，故為多數學者所採。反之，持否定說者則以民法第184條第1項前段規定，所保護之客體僅規定「權利」，因而質疑「債權並非權利」之論點，認債權係指債權人得請求債務人為特定行為之權利，於債務人不為特定行為時，債權人得藉由訴訟之方式以保護其利益，故債權本質上應為權利之一種，並非利益。若認消保法第7條不包括產品本身，可能使加害人責任無限擴大，且無法提供解決方式等為由，認消保法第7條所稱受危害之財產包括商品本身。二者各有依據，亦各有利弊。惟消保法為民法之特別法，其立法目的在於被害人與商品之設計、生產、製造、輸入或經銷商之間。在不具契約關係之情形，常因不能證明商品製造人之故意或過失，致無法依侵權責任規定獲得賠償，而特別立法規定為「無過失責任」，以救濟民法侵權責任之窮。按此立法精神，實不宜將「商品本身因瑕疵存在而致價值有所貶損」排除在適用範圍外。且商品製作人生產商品，應確保其無瑕疵，若該商品因其自體瑕疵而毀損或滅失，買受人買受該產品所受損害實與其所有權被侵害無異，應容許買受人得就此一損害向企業經營者主張商品責任。執故若系爭建物因設計不良及施工不當所致之一部分缺陷，導致系爭建物整體遭受毀損，使買受人之所有權遭受侵害，商品製造人即應負侵權行為之損害賠償責任。「故就房屋買賣而言，若房屋於流通進入市場時，其構造及使用之建材與建築術成規，或當時科技或專業水準不符，有安全或衛生上之危險，致危害購屋或房屋使用者之生命、身體、健康、財產而生損害，被害人即得依消保法第七條規定對企業經營者請求賠償損害。」（最高法院98年度台上字第2273號判決參照），本院爰採肯定說，認消保法第7條之規定於產品自傷之情形亦得適用，喬虹公司關於此部分之辯解，即不予採取。

（四）然按債權人依消保法第7條規定，請求賠償時，仍需就商品流通進入市場時，未具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之點舉證，而吳其田等41人就系爭建物於進入流通市場時，是否已具有系爭瑕疵致渠等受有損害，迄未舉證，已如前述，徒以上開鑑定報告之結論為據，然上開鑑定報告之內容，就系爭房屋於流通進入市場時之安全性如何？並未有何說明，則吳其田等41人依此遽認喬虹公司應依消保法第7條之規定負賠償責任，難認有理由。

八、有關跌價損失部分：

（一）吳其田等41人主張，渠等因系爭建物於921地震中受損而受有「每坪三萬元之跌價損害」，喬虹公司應予賠償等語；喬虹公司則抗辯吳其田等41人就系爭房屋因於921地震中受損而有前開「跌價損失」之事實及其跌價數額迄未舉證，渠等之請求並無依據等語。

（二）經查，喬虹公司就系爭建物於建造完成交付予吳其田等41人，並無不完全給付之情事，亦不構成侵權行為，且無消保法第7條之情形，則吳其田等41人請求喬虹公司負損害賠償責任，自屬無據。況喬虹公司抗辯系爭建物於921地震後，伊曾為修繕，其後系爭建物陸續有住戶將其房屋出售予他人或向銀行申辦貸款等情形，且其價格或貸款金額與當地一般行情並無差異，如系爭建物門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷00號4樓房地，以及臺北縣新莊市○○路000巷00號6樓房地（系爭B棟建物），分別於96年2月12日、96年1月29日由訴外人吳碧紅及被上訴人莊玲玲以600萬元、565萬元之價格出售他人；另自門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷0號7樓吳其田房地，購得建物每坪約16.3萬元，於97年10月間以每坪單價16.64萬元售出；門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷00號4樓房地於98年7月1日，以每坪單價18.75萬元，總售價600萬元售出；門牌號碼臺北縣新莊市○○路000巷0號4樓房地於98年6月25日間以每坪單價21萬元(總售價590萬元）售出等語，並提出不動產買賣契約書等件附卷足參（見原審卷五第83-96頁，卷七第83-95頁背面），經核各該房地買賣價金較之其購入之金額為高，且與鄰近地區相同樓層、坪數之房屋並無差距。是喬虹公司抗辯吳其田等41人並無房屋跌價之損失等語，堪予採信。則吳其田等41人主張渠等受有跌價損失云云，無從採信。是吳其田等41人主張，渠等因系爭建物逾921地震中受損而受有「每坪三萬元之跌價損害」，請求喬虹公司予以賠償，為無理由。

九、綜上所述，吳其田等31人主張依據民法不完全給付之法律關係，及修正前民法第227條規定類推適用給付遲延法則，請求喬虹公司將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止部分，核屬無據，不應准許；吳其田等41人主張依消保法第7條規定、民法第184條第1項前段、第2項侵權行為之規定，請求喬虹公司將系爭建物補正修復至去除紅單標示並經臺灣省結構技師公會出具系爭建物已修補完成之鑑定報告為止，並賠償跌價損失部分，亦屬無據，不應准許。原審就吳其田等41人請求命喬虹公司將系爭建物補正修復至經臺灣省結構技師公會出具已修補完成之鑑定報告為止之不應准許部分，為喬虹公司敗訴之判決，自有未洽，喬虹公司上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至吳其田等31人主張依據民法不完全給付之法律關係，及修正前民法第227條規定類推適用給付遲延法則；吳其田等41人主張依消保法第7條規定、民法第184條第1項前段、第2項侵權行為之規定，請求喬虹公司將系爭建物補正修復至去除紅單標示並賠償跌價損失部分，核屬無據，不應准許，原判決就此部分為吳其田等41人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。吳其田等41人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

十一、據上論結，本件喬虹公司之上訴為有理由，吳其田等41人之上訴、張綉卿之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。