最高法院一○一年度台非字第三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三四三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

袁唯倉

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國一００年三月二日第一審確定判決（九十九年度易字第三一九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一九九七三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、（第）三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、經查：本件被告袁唯倉前因偽造文書案件，經台灣高等法院於（民國）九十年十二月二十八日以九十年度上更㈠字第一一００號判決判處有期徒刑九月，緩刑三年確定，嗣於緩刑期內更犯強盜罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定，所犯偽造文書部分，並經法院先後撤銷緩刑之宣告及依法減為有期徒刑四月又十五日，兩罪合併執行，原應於九十九年十一月二十七日執行完畢，惟被告於九十七年九月二十六日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期滿日為九十九年七月二十六日。詎被告於假釋期間之九十九年六月十七日又犯傷害罪，經台灣士林地方法院於九十九年十月二日以九十九年度湖簡字第五五０號判決判處有期徒刑三月，於一００年二月十四日確定，嗣於該判決確定後六月以內，經法務部於一００年六月十四日以法授矯教字第1000113532號函撤銷前揭假釋，應執行殘餘刑期一年十月，被告於一０一年一月九日入監執行，刑期至一０二年十一月八日始屆滿，此有上開各刑事判決及法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函、台灣台北地方法院檢察署一００年度執助沛字第一三五六號檢察官執行指揮書及被告之執行案件資料表附卷可稽。是被告於九十九年八月二十四日晚間十時許、九十九年八月二十五日凌晨二時許、九十九年八月二十五日凌晨四時十分許再犯本件竊盜罪時，其上開所犯偽造文書及強盜二罪，均尚未執行完畢。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告袁唯倉前因偽造文書（行使變造私文書罪）案件，經台灣高等法院以九十年度上更㈠字第一一００號判決判處有期徒刑九月，緩刑三年確定，嗣於緩刑期內更犯強盜罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定；偽造文書部分，並經台灣高等法院先後裁定撤銷緩刑之宣告及依法減為有期徒刑四月又十五日。上開偽造文書、強盜部分合併執行後，被告於民國九十七年九月二十六日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至九十九年七月二十六日假釋期間屆滿。惟被告於假釋期間內之九十九年六月十七日又犯傷害罪，經台灣士林地方法院以九十九年度湖簡字第五五０號簡易判決判處有期徒刑三月，於一００年二月十四日確定。嗣經法務部於一００年六月十四日以法授矯教字第1000113532號函撤銷前揭假釋，由台灣台北地方法院檢察署檢察官執行所餘刑期一年十月；被告於一０一年一月九日入監執行該所餘刑期，至一０二年十一月八日始屆滿。以上各情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、上開各該判決及法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、台灣台北地方法院檢察署一００年度執助沛字第一三五六號檢察官執行指揮書可稽。是被告於九十九年八月二十四日晚間十時許，犯共同竊盜罪；於同年月二十五日凌晨二時許，犯共同攜帶兇器竊盜罪；於同年月二十五日凌晨四時十分許，犯結夥三人，攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜（未遂）罪之際，上開偽造文書、強盜部分之刑期並未執行完畢，依首揭法條規定，自不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯共同竊盜罪、共同攜帶兇器竊盜罪、結夥三人，攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜（未遂）罪俱符合累犯之要件，分別量處被告有期徒刑四月、七月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。至原判決關於從刑部分，非常上訴意旨並未指摘，自非本院所得審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，行為時（即一００年一月二十六日修正公布，同年月二十八日施行前）刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、第二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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