最高法院一○二年度台上字第四七六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七六六號

上訴人

劉德黎

選任辯護人

龔維智律師

上訴人

陳國傑

選任辯護人

李建民律師

上訴人

劉嘉誠

選任辯護人

傅文民律師

上訴人

陳照明

上訴人

陳勝賢

共同選任辯護人

孫天麒律師

上訴人

林純瑛

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月五日第二審更審判決（九十九年度重上更

㈤字第二五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七九八二、一七九八三、一八一一六、一八一六０、一八四０一、一九六二一、二一八七四、二四四五六、二五四０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人劉德黎、陳國傑、陳照明、林純瑛、劉嘉誠、陳勝賢（下稱劉德黎等六人）於法務部調查局（下稱調查局）調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審所為不利於己之部分供述，佐以共同正犯富洪、李茵蕙、曲光華、證人王光逵、黃清吉、陳立滙、楊克強、余昌琬（原判決誤載為余昌婉）、高雪芬、區家麟、張夢玲、陳蔚萍、許書桂等人於警詢、檢察官訊問時及審判中之供述或證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳所示「捷運局刊登招標廣告支出費用明細表」、「機電處招標公告廣告費清單」（即調查局北部地區機動工作組移送卷一所附證五八、五九，下稱本件廣告費明細表、本件廣告費清單）、（測謊）檢驗通知書、自白書、收據、登記簿、蒐證照片、王光逵所提供對話錄音帶勘驗筆錄等可稽，資以認定劉德黎等六人分別有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於劉德黎等六人否認犯罪所持各項辯解，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由欄內詳為指駁說明。並敘明劉德黎、陳國傑、陳照明、林純瑛、陳勝賢先後多次對於職務上行為收受賄賂（即事實欄二、㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧及五所示）；劉德黎、陳照明先後多次利用職務上機會詐取財物（即事實欄二、㈡、㈤所示）；劉德黎、陳國傑先後多次背信（即事實欄三、四所示）；林純瑛先後多次藏匿貪污所得財物（即事實欄二、㈣、㈤所示）犯行，均時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆所為，各應依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪並加重其刑（原判決漏未說明其中法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重，應予補充）。又劉德黎、陳國傑、陳照明、劉嘉誠、林純瑛、陳勝賢對於職務上行為收受賄賂，及劉德黎、陳照明利用職務上機會詐取財物部分，均於偵查中自白犯行，劉德黎、陳國傑、陳照明、劉嘉誠、林純瑛皆依六十二年八月十七日修正公布戡亂時期貪污治罪條例（下稱戡亂時期貪污治罪條例）第九條規定，陳勝賢則依八十一年七月十七日修正公布（下稱修正前）貪污治罪條例第八條規定，皆予以減輕其刑；本件自八十二年三月五日繫屬第一審法院起，已逾八年未能判決確定，審酌訴訟程序之延滯並非係因劉德黎等六人之事由所致，案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，認為侵害劉德黎等六人受迅速審判之權利且情節重大，爰依劉德黎等六人之聲請，適用刑事妥速審判法第七條之規定，予以酌量減輕其刑；劉德黎等六人係因上司即台北市政府捷運局（下稱捷運局）局長齊寶錚之特別（支）費不敷開銷，為齊寶錚籌措金錢，並未中飽私囊，就所犯對於職務上行為收受賄賂、利用職務上機會詐取財物罪部分，倘處以所犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款（利用職務上機會詐取財物）、第三款（對於職務上行為收受賄賂，又陳勝賢所犯係修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款）之罪，經依上開規定加重、減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於劉德黎等六人部分不當之科刑判決，改判依連續犯之規定，論劉德黎等六人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，量處劉德黎有期徒刑一年十月（褫奪公權一年）、陳國傑二年二月（褫奪公權二年）、陳照明有期徒刑二年二月（褫奪公權二年）、劉嘉誠有期徒刑一年十月（緩刑四年，褫奪公權一年）、林純瑛有期徒刑二年二月（褫奪公權二年）、陳勝賢有期徒刑二年二月（褫奪公權二年），並諭知相關之從刑；就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款），依連續犯、修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論劉德黎、陳照明以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，量處劉德黎有期徒刑二年四月（褫奪公權二年）、陳照明有期徒刑二年三月（褫奪公權二年），及就陳照明之宣告刑，適用中華民國八十年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑一年六月（褫奪公權一年四月），並諭知相關之從刑；就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款之罪），依連續犯、牽連犯之規定，從一重論陳國傑以共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之所有，而為違背其任務行為，致生損害於本人之財產罪，量處有期徒刑五月，及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑二月又十五日；依連續犯之規定，論林純瑛以依據法令從事公務之人，連續明知公務人員因犯戡亂時期貪污治罪條例第五條之罪所得之財物，故為寄藏罪，量處有期徒刑九月（褫奪公權一年），並適用中華民國八十年罪犯減刑條例、中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑六月（褫奪公權一年），再減為有期徒刑三月（褫奪公權一年），暨就劉德黎、陳國傑、陳照明、林純瑛所處有期徒刑部分，定劉德黎應執行有期徒刑三年十月（褫奪公權二年）、陳國傑有期徒刑二年二月（褫奪公權二年）、陳照明有期徒刑三年四月（褫奪公權二年）、林純瑛有期徒刑二年三月（褫奪公權一年）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑證據，所為論斷均有卷內證據資料可按。

劉德黎上訴意旨略以：㈠原判決認王光逵、楊克強、余昌琬、高雪芬、黃清吉、陳立滙、陸亞敏、盧美鳳等人於審判外（警詢）所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三（所具上訴理由狀漏載第一百五十九條之二）之規定，具有證據能力，並未逐一詳細說明各該陳述如何符合法條所定「具有可信之特別情況」之要件，有判決理由不備之違法。㈡原判決援引本件廣告費明細表、廣告費清單，作為計算王光逵在中國時報、聯合報、工商時報（原判決誤載為工商日報）、經濟日報、（英文）中國郵報、（英文）中國日報等六家報紙（下稱中國時報等六家報紙）代理刊登捷運局廣告費用金額之依據，但王光逵並非代理刊登捷運局廣告之唯一廣告商，且確實另有多家廣告商代理在中國時報等六家報紙刊登之捷運局廣告，則在中國時報等六家報紙刊登之捷運局廣告是否全數為王光逵所代理？尚非全無疑問，應有調查之必要。

乃原審未能詳細調查，遽為不利於劉德黎等人之認定，有調查職責未盡之違誤。㈢本件廣告費明細表中記載入帳日期七十八年十月二十七日、傳票號碼Ａ八０四、支出內容三０三、支出金額新台幣（下同）一萬五千元者，又記載中國時報五萬一千元、經濟日報四千八百元、聯合報五千一百元（合計應為六萬零九百元並非一萬五千元）等細項，顯然矛盾不合。此攸關劉德黎等人此部分收受所謂廣告費回扣即賄賂金額多寡之認定，原審未能進一步調查捷運局正確支出廣告費金額究為若干，即率為認定劉德黎等人之犯罪事實，有判決理由矛盾之違法。㈣捷運局關於刊登廣告業務並非由劉德黎所承辦，係於廣告商退佣事實發生後，劉德黎始行知悉而不為舉發，縱所為有所不當，仍與劉德黎擔任捷運局秘書室（下稱秘書室）主任之職務，並無對價關係，應非所謂收受賄賂。又王光逵係自願依廣告商行規，由所得廣告費金額百分之二十（即二成）之利潤中，提出其中百分之十（即一成）作為「退佣」，並非所謂交付「賄賂」，亦無行賄之意思，此由王光逵未經檢察官以涉犯行賄罪提起公訴即明。原判決認定劉德黎成立對於職務上行為收受賄賂罪，有判決適用法則不當之違誤。㈤富洪陳稱其於七十六年九月底（或十月初）已提出辭呈，從此不再負責捷運局採購業務等情。原判決猶認定劉德黎或蔣國樑於七十六年十月間，有指示富洪與「文友堂印刷行」（起訴書記載為瑞堂文具印刷有限公司）實際負責人黃清吉聯絡，由黃清吉提供不實之估價單，據以虛報向「文友堂印刷行」採購文具，以詐領公款等情，有調查職責未盡之違法。㈥卷附捷運局八十五年七月二十五日覆函已表明，捷運局於七十七、七十八年度與「標準書局」之交易金額分別為四萬五千零五十元、四十三萬八千二百元（合計四十八萬三千二百五十元）等情，此與原判決認定係劉德黎等人虛報向「標準書局」採購金額之「標準書局」實際負責人陳立滙所簽發二紙支票（發票日：七十八年六月十五日、七十八年八月二十日，金額：十四萬七千五百三十二元、三十八萬九千八百元，下稱本件二紙支票）合計金額為五十三萬七千三百三十二元，並不符合。又由李茵惠於原審之證述可知，本件二紙支票為保證票，係因發票日屆至而先行提示兌領，並於「標準書局」

正常交貨後，再將兌領之款項退還「標準書局」，並非所謂虛報向「標準書局」採購文具之金額。原判決僅憑本件二紙支票，而無捷運局之付款憑單等相關交易資料可據，即遽為不利於劉德黎等人之認定，難謂符合證據法則。㈦原審未傳喚重要證人即「漢一西餅公司」（下稱「漢一公司」）實際負責人盧繼珊調查，又未調查「漢一公司」係於何時、以何方式交付多少回扣予劉德黎，亦無視於「漢一公司」副理楊克強始終未能陳明交付回扣金額若干，即率以訂購月餅金額與所開立統一發票金額之差額，作為劉德黎等人二度收取捷運局員工消費合作社（下稱員工消費合作社）向「漢一公司」採購月餅禮盒回扣之金額，有調查職責未盡之違誤。又證人即「漢一公司」副總經理韓念成於第一審證述，其交付金錢予劉德黎係屬借貸而非回扣等情，係屬有利於劉德黎之證據，原判決不予採取，並未敘明理由，有判決理由不備之違誤。㈧「漢一公司」向來係以定價百分之七十五（即七五折）為實際交易價格，縱認劉德黎從中收取百分之十回扣，員工消費合作社實際上並未遭受任何損失，亦即未生損害，即與刑法第三百四十二條（第一項）所定背信罪之犯罪構成要件有間。原判決認定劉德黎成立背信罪，有判決適用法則不當之違法。㈨原判決所認定劉德黎利用職務上機會詐取財物與背信行為之犯罪事實，時間相隔有一年二月之久，難認利用職務上機會詐取財物及背信之犯意有連貫情形。原判決未說明劉德黎所犯利用職務上機會詐取財物罪與背信罪有何方法或結果關係，亦未敘明彼此如何有不可分離之直接密切關係，即遽認有牽連關係，而從較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷，有判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。㈩劉德黎所犯利用職務上機會詐取財物罪，最後犯罪時間係七十八年八月間，應合於中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑規定，原判決未據以減刑，於法不合。原判決不採劉德黎於原審抗辯，會計法第九十九條之一已就機關違反規定支用特別費行為予以除罪，本件與機關支用特別費之情形有關，應一併予以審酌等情，並未敘明理由，有判決理由不備之違法。原判決所認定劉德黎共同犯貪污罪所得財物合計一百零八萬三千九百零六元，既使用於齊寶錚之各項開銷，劉德黎個人並無絲毫犯罪所得。

原判決主文就上開共同犯貪污罪所得財物，諭知對劉德黎連帶追繳、沒收或抵償，違反最高法院一０一年度台上字第三八九五號判決意旨所揭示罪刑法定原則、個人責任原則及罪刑相當原則云云。

陳國傑上訴意旨略以：㈠陳國傑於檢察官訊問時，就王光逵退還林純瑛廣告費溢收款（交付廣告費回扣）七十萬元一事，係供述單純知情、放任，並非有何參與、過問之情形。原審就陳國傑有何積極參與收受廣告費回扣行為等情，並未詳為調查、審認，即率為不利於陳國傑之認定，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。㈡原判決認定第一審判決所無之王光逵交付八十年七月份之廣告費回扣三筆共計一萬二千七百五十元等情（即事實欄二、㈦所示），並未於理由中說明其中每一筆廣告費金額若干及支付日期，又未敘明此係第一審就起訴事實漏未裁判，抑或為起訴效力所及應併予審判。陳國傑係於八十年七月二十六日始正式交接擔任秘書室主任，有無參與收取上開八十年七月份之廣告費回扣？仍有疑問存在。又事實欄係記載陳國傑於八十年七月起接任秘書室主任，理由欄則記載陳國傑係於同年月十五日調任秘書室主任，前後矛盾不合。原判決率為不利於陳國傑之認定，有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾之違誤。㈢原判決採取共同被告劉嘉誠、林純瑛、陳照明於偵查、審判中所為不利於陳國傑之供述，而為不利於陳國傑之認定，卻未使其等以證人之身分為陳述，並由陳國傑予以詰問，不當剝奪陳國傑之對質、詰問權，於法不合。㈣劉嘉誠之警詢筆錄固記載劉嘉誠與王光逵談判結束返回辦公室，有將談判情形向陳國傑報告，而陳國傑未做任何指示等情，但劉嘉誠否認上開警詢筆錄之記載係屬實在。且縱認確有劉嘉誠所指上情，陳國傑既未具體指示劉嘉誠應如何處理，亦不能因此逕認陳國傑有參與收受廣告費回扣犯行。又林純瑛僅為捷運局僱員，不可能越級直接向（秘書室主任）陳國傑報告。林純瑛於八十一年九月二日警詢時陳稱其認為陳照明、劉嘉誠既有出席，他們自己會去跟陳國傑報告等情，應屬符合常情。上開有利於陳國傑之事證，何以不足據為有利於陳國傑之認定，原判決並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈤林純瑛前後所為不利於陳國傑之陳述，彼此齟齬不合，存在明顯而重大之瑕疵，原審未調查其他證據以憑判斷林純瑛之陳述，是否與事實相符，即遽予採取，而為不利於陳國傑之認定，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈥王光逵就其於八十年十二月十七日退還予林純瑛之廣告費溢收款（廣告費回扣）金額，或稱八十萬元，或稱七十萬元，並非一致，且缺乏其他確實佐證。又於八十年七月二十六日陳國傑擔任秘書室主任前，就收受王光逵所代理刊登捷運局廣告費回扣犯行，並無事前謀議可言，其與劉德黎等人有無犯意聯絡及行為分擔，即有疑問。原判決未說明所憑理由，即逕認王光逵係退還廣告費溢收款七十萬元，且陳國傑就收受此七十萬元部分，有犯意聯絡及行為分擔，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈦原審未依最高法院發回意旨調取「全有禮品公司」及「太陽公司」開立之統一發票，亦未傳喚各該公司負責人區家麟、張夢玲到庭調查，即憑據捷運局九十五年四月二十六日函覆內容（員工消費合作社有關九十年九月前之帳冊資料，已因納莉風災毀損，無法提供）等事證而為論斷；「全有禮品公司」負責人區家麟於檢察官訊問時否認交付採購手錶禮品回扣予陳國傑等情，何以不足採取，原判決並未敘明理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈧「全有禮品公司」帳冊僅記載「應付帳款佣金（捷運局）二十萬元」，應係提供捷運局員工獎金而非所謂採購回扣。原判決援引上開帳冊之記載，認定係屬回扣，顯然違反經驗法則。又原判決採取林純瑛於警詢時片面陳稱陳國傑有交給員工消費合作社向「全有禮品公司」採購手錶禮品之二十萬元回扣等情，而未調查有無其他確實佐證，有調查職責未盡之違法。㈨林純瑛與張夢玲就「太陽公司」交付採購工程合約圖說回扣經過情形所為陳述，先後及彼此不合；又張夢玲係於「太陽公司」帳冊為不實之記載，故意漏報所得，與所謂交付回扣無關。原審未能詳加調查，即遽為不利於陳國傑之認定，有調查職責未盡及採證不符證據法則之違誤云云。

陳照明、陳勝賢上訴意旨一致略以：㈠王光逵於警詢陳稱「我只是想和捷運局作生意，對於他們所開立之條件只有接受。」所謂「他們」究指何人應屬不明。原判決竟援引王光逵所指上情，註明「他們（即被告等）」，亦即包括陳照明、陳勝賢在內，有認定事實不依證據之違法。又原判決就收受捷運局廣告費回扣與陳照明、陳勝賢在捷運局所擔任職務何以有「對價關係」，並未詳加說明，有判決理由不備之違法。況支付廣告費回扣與職務如有對價關係，王光逵既已支付鉅額廣告費回扣，理應可以繼續代理捷運局刊登廣告業務，但王光逵自八十一年起即未再代理，益證兩者應無對價關係。原判決遽認彼此有對價關係，亦有判決理由矛盾之違法。㈡富洪於警詢證述，係蔣國樑與王光逵談妥交付捷運局廣告費回扣之事，並向劉德黎報告等情，足認與陳照明、陳勝賢完全無關。又富洪於警詢另指稱，王光逵係在齊寶錚之特別費不足使用之情況下，同意退還廣告費溢收款等情，核屬資助特別費為目的之贈與，並非所謂交付賄賂。原判決不採上述有利於陳照明、陳勝賢之事證，並未說明理由，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈢陳照明、陳勝賢之辯護人於原審具狀抗辯王光逵所謂百分之十五，係指就王光逵過去超收捷運局廣告費部分，以百分之十五之額度慢慢退還，而非以後廣告費回扣提高為以百分之十五計算，亦即否認有向王光逵要求廣告費回扣由百分之十提高至百分之十五等情。原判決理由竟謂陳照明、陳勝賢就捷運局廣告費回扣由百分之十提高為百分之十五等情，未予爭執，有判決理由矛盾之違法。㈣林純瑛向王光逵所收取退還廣告費溢收款七十萬元，其中二十萬元既由林純瑛用以償還捷運局供銷部之借款，自屬公用，此與原判決認定收受賄賂係用以支應齊寶錚個人開銷等情，顯然矛盾不合云云。

陳照明上訴意旨另略以：㈠原判決以王光逵、黃清吉、陳立滙於警詢所陳情節，較諸其等於第一審之陳述更為詳細具體，且其等警詢筆錄有記載陳述係屬實在且親自簽名，復無其他證據證明非出於真意為由，即認其等於警詢之陳述，符合信用性之要件，具有證據能力，明顯混淆判斷陳述任意性及信用性之要件，有判決理由不備之違法。又王光逵、黃清吉、陳立滙雖於第一審以證人身分為陳述，但未經陳照明進行詰問，應不符刑事訴訟法第一百五十九條之二之要件。原判決援引上開規定，認為其等於警詢之陳述，具有證據能力，亦有判決適用證據法則不當之違法。㈡原判決既謂劉德黎等人（包括陳照明）基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，所為犯罪行為包括黃清吉與陳立滙提供不實估價單虛報採購在內，卻又就虛報採購行為論以利用職務上機會詐取財物罪，有判決理由矛盾之違誤。㈢不論對於職務上行為收受賄賂或利用職務上機會詐取財物，其目的均在支應齊寶錚之開銷，兩者顯有目的行為與方法或結果行為之客觀密切關係，自應成立牽連犯，並從一重處斷。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當之違誤。㈣起訴書犯罪事實欄並未記載陳照明共犯虛報七十七年二月十二日向「文友堂印刷行」採購金額八萬五千五百元犯行，應係未經起訴，法院自不得予以審判。陳照明在原審之辯護人已具狀提出抗辯，原判決仍予以審判，又未說明所憑理由，有判決理由不備及未受請求之事項予以判決之違法。㈤原判決事實欄未認定陳照明如何意圖自己或第三人不法之所有、利用職務上之機會、使捷運局陷於錯誤，又未認定有何行為分擔及何時詐取財物得逞等情，即論陳照明以利用職務上機會詐取財物罪之共同正犯，有判決理由不備之違誤。㈥有關虛報向「文友堂印刷行」採購金額八萬五千五百元部分，係在富洪離職前所發生。而陳照明於警詢時供述其指示李茵蕙虛報採購等情，則指富洪離職由李茵蕙接任富洪之工作後所發生者。原判決竟援引陳照明於警詢所供上情，據以認定陳照明參與虛報上開採購，有判決理由矛盾之違法。㈦原判決理由說明相關會計憑證已逾保存年限，業已銷燬，無法取得詐領捷運局財物過程所製作估價單、統一發票及相關公文書附卷參酌等語，可見無從證明係何人在相關公文書上簽章，原判決竟憑空認定陳照明在相關公文書上簽章，有判決適用證據法則不當之違誤。㈧「請購單」依規定係由業務單位而非事務單位製作，原判決認定任職事務單位之富洪不實製作其職務上掌管之「請購單」，有判決理由矛盾之違法。㈨原判決認定虛報向「文友堂印刷行」採購金額八萬五千五百元，有扣除百分之十五稅款交付黃清吉等情，足見百分之十五稅款係繳納國庫，並非詐欺所得財物。又陳立滙所簽發本件二紙支票金額合計五十三萬七千三百三十二元，實際上應為扣除稅款後之金額。原判決就虛報向「文友堂印刷行」採購五萬九千元部分，並未扣除百分之十五稅款，與採購金額八萬五千五百元部分，顯然採取不同計算標準。另原判決將採購金額五萬九千元、八萬五千五百元全數列入詐欺所得款項，又所諭知連帶追繳沒收之金額，並未扣除百分之十五稅款，有判決理由矛盾之違誤。㈩富洪既指稱蔣國樑與黃清吉係一次談妥如何虛報採購以詐領公款事宜，縱蔣國樑嗣後調職，仍屬共同參與犯罪無疑。原判決認定蔣國樑就詐取五萬九千元部分，係屬共同正犯，而詐取八萬五千五百元部分則否，有判決理由矛盾之違法。黃清吉提供不實之估價單、收據，原判決猶認定黃清吉係屬幫助犯，而陳照明並未與黃清吉商議，亦未接觸所謂不實之估價單、收據，原判決卻認定陳照明係屬共同正犯，明顯採取不同之認定標準，有判決理由不備、矛盾之違誤。事實欄認定李茵蕙係虛報向「標準書局」採購「文具、印刷品及表格等物」，理由欄卻援引李茵蕙於警詢所稱向「標準書局」採購「描圖紙、藍曬圖」等情；事實欄認定虛報向「標準書局」採購係於七十七年底、七十八年八月以前，理由欄卻說明虛報向「標準書局」採購之時間，有在七十七年底之前或七十八年八月以後者，復說明不能證明有公訴意旨所指七十六年間及七十八年八月二十日以後之虛報採購情事，有判決理由矛盾之違法。起訴書犯罪事實欄所指虛報向「標準書局」之九筆採購，原判決僅認定其中五筆（合計金額為三十三萬一千七百五十元），而陳立滙所簽發本件二紙支票金額合計為五十三萬七千三百三十二元，兩者差額二十萬五千五百八十二元從何而來？何以應併予審判？原判決俱未說明，有判決理由不備及判決適用法則不當之違誤。陳立滙證述其簽發本件二紙支票，並非兩次採購退還之貨款，而係「累積」至相當金額後，由「標準書局」扣除稅捐之貨款等情。以齊寶錚之特支費既然嚴重不足，自不可能容許廠商慢慢「累積」至相當金額始行退還，足見陳立滙所證上情，難以採信。原判決予以採取，有認定事實違背經驗法則之違法。又陳立滙另證稱其於送貨並完成報銷後，嗣領回退貨等情，即非所謂虛報採購。原判決認定係屬虛報採購，亦有判決理由矛盾之違法。起訴書犯罪事實欄就共同虛報向「文友堂印刷行」採購金額八萬五千五百元部分，並未包括陳照明在內，原判決未說明所憑理由，即併予論罪，有判決理由不備之違誤云云。

陳勝賢上訴意旨另略以：㈠關於王光逵交付李茵蕙廣告費回扣四十萬元部分，更四審判決係論處李茵蕙共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑確定，原判決卻認定陳勝賢係與李茵蕙共犯對於職務上行為收受賄賂罪，有判決理由矛盾之違法。㈡事實欄係認定王光逵於八十一年一月六日，交付四十萬元賄賂予李茵蕙等情；理由欄卻說明王光逵係償還廣告費溢收款四十萬元等語，究係賄賂或廣告費溢收款，前後不一，如係廣告費溢收款顯非賄賂，有判決理由矛盾及判決適用法則不當之違誤。㈢王光逵、邱珍莆、李茵蕙就於警詢時就王光逵於八十一年一月六日償還廣告費溢收款金額，分別指稱三十萬元、四十萬元或約八、九萬元，並非一致。原判決未說明取捨證據之理由，即率認係四十萬元，於法不合。㈣陳蔚萍、許書桂於警詢指稱交付廣告費回扣九萬七千七百零七元情節，彼此矛盾不一；證人即捷運局承辦人郭東明於上訴審證述，其親自收受刊登廣告報紙及請款資料等情，可見陳蔚萍於警詢指稱，係由許書桂將回扣及刊登捷運局廣告之報紙交給陳勝賢等情，應非實在。原判決不採上述有利於陳勝賢之事證，率認係由陳勝賢親自收受回扣，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法云云。

劉嘉誠上訴意旨略以：㈠依陳照明、林純瑛、王光逵於偵查、審判中之供述，可知劉嘉誠於八十年十一月底，前往台北市○○○路○段○○西餐廳用餐前，並不認識王光逵，亦不知王光逵有關捷運局廣告費報價偏高，更不知陳照明、陳勝賢、林純瑛、李茵蕙（下稱陳照明等四人）擬與王光逵商討解決廣告費報價偏高之事。原判決未敘明不採上述有利於劉嘉誠之事證所憑理由，即遽認劉嘉誠、陳國傑等四人有共同「要求」、「收受」賄賂之犯意聯絡，邀約王光逵至○○西餐廳洽商等情，有判決理由不備之違法。㈡原審受命法官勘驗王光逵所提供在○○西餐廳之對話錄音帶結果，並無所謂劉嘉誠、陳照明等四人要求王光逵承諾提高廣告費回扣為百分之十五等情之內容，亦未見劉嘉誠就廣告費回扣如何收取表示任何意見，參酌劉嘉誠擔任秘書室事務課長期間，王光逵所領取之廣告費符合正常行情，且僅八萬二千九百二十四元。原判決未敘明上述有利於劉嘉誠之事證，何以不足採取之理由，即率認劉嘉誠與陳照明等四人共同基於對於職務上行為要求賄賂之概括犯意聯絡，要求王光逵退還廣告費溢收款，有判決理由不備之違誤。㈢王光逵既然預先準備錄音設備，在○○西餐廳，私自錄下其與劉嘉誠、陳照明等四人商議退還廣告費溢收款之對話，據以提出告發，足見王光逵顯無交付賄賂之真意，本意在檢舉劉嘉誠、陳照明等四人犯罪，自不能認為係交付賄賂，劉嘉誠等人即無收受賄賂可言。原判決率認劉嘉誠應成立對於職務上行為收受賄賂罪，有判決適用法則不當之違法。㈣縱認王光逵於八十年十二月十七日交付林純瑛七十萬元，仍應與劉嘉誠之職務上行為有對價關係，劉嘉誠始成立對於職務上行為收受賄賂罪。

原判決未敘明上開七十萬元與劉嘉誠之職務上行為如何具有對價關係，有判決理由不備之違誤。㈤賄賂與回扣之性質迥異，收受賄賂與收受回扣應成立之罪名，亦不相同。原判決認定劉嘉誠與陳照明等四人係要求、收受廣告費回扣，卻論以對於職務上行為收受賄賂罪，有判決理由矛盾之違法云云。

林純瑛上訴意旨略以：㈠林純瑛與王光逵並未約定王光逵交付廣告費回扣，始將刊登捷運局廣告交由王光逵辦理，亦即廣告費回扣與林純瑛之職務上行為缺乏對價關係。原判決認定林純瑛係對於職務上行為收受賄賂，而非圖利王光逵，有判決理由不備之違法。㈡林純瑛於原審抗辯王光逵於交付七十萬元時私自錄音，係設局提出檢舉，並無交付七十萬元賄賂之行賄意思等情，原判決未敘明不採之理由，有判決理由不備之違誤。㈢原判決認定林純瑛「明知」劉德黎所交付款項係「虛報採購詐領公款」及「收取廣告費回扣」所得財物，並未敘明有何證據可憑（原判決理由所說明林純瑛明知其所保管之款項係屬「不法所得」，尚非等同於「貪污所得」），有判決理由不備之違法。㈣起訴書記載之犯罪事實及所犯法條，均未包括林純瑛涉犯戡亂時期貪污治罪條例第十五條之寄藏貪污所得財物罪之犯罪構成要件事實及罪名，足證林純瑛涉犯寄藏貪污所得財物罪部分，應不在起訴範圍，法院不得予以審判。原判決論處林純瑛寄藏貪污所得財物罪刑，有未受請求之事項予以判決之違誤。又林純瑛前經論處刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪刑確定，與另犯寄藏貪污所得財物罪，有連續犯之裁判上一罪關係，應為收受贓物確定判決效力所及，原判決另就寄藏貪污所得財物部分予以論罪，於法不合云云。

經查：㈠九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除「法律有規定者」外，不得作為證據。所謂「法律有規定者」，非僅指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力之例外情形，並包括刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響者，亦即就可得為證據之證據，已依法定程序調查之證據。本件原判決認王光逵、楊克強、余昌琬、高雪芬、黃清吉、陳立滙、陸亞敏、盧美鳳等人於警詢時所為陳述，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第一款、第三款之規定，具有證據能力，已扼要敘明所憑理由（見原判決第一二至一六頁），尚無不合。又稽之卷內資料，王光逵、楊克強、余昌琬、高雪芬、黃清吉、陳立滙、陸亞敏、盧美鳳等人於警詢時所為陳述，係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序製作，且經第一審及上訴審、更一審依法提示並告以要旨，以踐行法定調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，上開於警詢時所為陳述之證據能力，即不因嗣後修正刑事訴訟法施行而受影響，亦即具有證據能力。劉德黎、陳照明上訴意旨指摘原判決認為王光逵、楊克強、余昌琬、高雪芬、黃清吉、陳立滙、陸亞敏、盧美鳳等人於警詢時所為陳述，具有證據能力，有判決理由不備之違法云云，容有誤會，要非合法之第三審上訴理由。㈡於刑事訴訟程序對證人（包括共同被告）之詰問權，固為當事人之基本訴訟權利，惟是否詰問證人，當事人仍有處分權。稽之卷內資料，陳國傑於原審未聲請傳喚共同被告劉嘉誠、陳照明、林純瑛，以進行詰問。又陳照明於原審同未聲請傳喚證人王光逵、黃清吉、陳立滙，俾接受詰問。

於原審一０一年七月十八日審判期日，審判長訊以「尚有何證據請求調查？」陳國傑、陳照明及其等辯護人一致陳稱「無。」有審判程序筆錄之記載可稽（見原審卷三第四八頁）。陳國傑上訴意旨猶指摘原審不當剝奪陳國傑詰問劉嘉誠、陳照明（陳照明在原審有接受檢察官及林純瑛之辯護人為詰問，見原審卷二第一八０頁）、林純瑛之權利；陳照明上訴意旨仍指稱王光逵、黃清吉、陳立滙未經陳照明進行詰問，原判決認其等於警詢之陳述具有證據能力，有判決適用證據法則不當之違法云云，依上述說明，均不可取。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。⑴原判決審酌卷內諸多事證，不採劉德黎等六人所為辯解及有利於劉德黎等六人之相關事證，據以認定劉德黎等六人之犯罪事實，巳分別詳為敘明其取捨證據所憑理由。

至於原判決取捨共同被告劉德黎、共同正犯富洪或證人王光逵等人所為有利或不利於劉德黎等六人之陳述，已敘明其得心證之理由，依上開說明，於法尚屬無違。⑵對於職務上行為收受賄賂部分：①原判決係依憑本件廣告費明細表、本件廣告費清單及王光逵、李茵蕙之陳述，據以認定原判決附表（下稱附表）三所示捷運局廣告均係由王光逵所代理刊登，並說明已剔除劉德黎上訴意旨所稱由其他廣告商所代理刊登者（見原判決第二二、二三頁）。劉德黎上訴意旨僅泛指原判決有調查職責未盡之違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。②本件廣告費明細表中於「支付金額」欄記載入帳日期七十八年十月二十七日、傳票號碼Ａ八０四、支出內容三０三、支出金額一萬五千元者（見調查局北部地區機動工作組卷一所附犯罪證據五八），另於「刊登報社及廣告代理商」欄記載中國時報五萬一千元、經濟日報四千八百元、聯合報五千一百元（合計應為六萬零九百元而非一萬五千元）等語，固存在彼此矛盾不合之情形。然原判決理由說明有關捷運局刊登廣告之各項會計憑證，已遠逾審計法第二十七條所定會計憑證十年保管期限，難以調閱，應以本件廣告費明細表之記載為準等語（見原判決第二三頁）。以上述支出金額（一萬五千元）與細目金額（五萬一千元、四千八百元、五千一百元）不合之情形，支出金額或細目金額之記載均有可能發生錯誤，原判決本於其取捨證據之職權，採取細目金額之記載，據以認定此部分廣告費金額（見原判決第八七頁，即附表三「七十八年十月二十七日」

項目所示），並無不可。況更三審、更四審判決俱就此與原判決為同一認定（見更三審判決第七一頁、更四審判決第九二頁），劉德黎及其辯護人在原審並未提出質疑。劉德黎上訴意旨指稱原判決有判決理由矛盾之違誤云云，難認係屬合法之上訴第三審理由。③原判決認定陳國傑參與收受王光逵所交付八十年七月份廣告費回扣一萬二千七百五十元等情，以收受八十年七月份廣告費回扣之實際時間，通常是在八十年七月份以後，與陳國傑係於八十年七月間（不論是十六日或二十六日）接任秘書室主任等情，並無矛盾不合可言，難謂有陳國傑上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法。又原判決已認定及說明王光逵代理刊登之八十年七月份三筆捷運局廣告費金額分別為四萬五千九百元、四萬零八百元、四萬零八百元，合計為十二萬七千五百元，以百分之十計算回扣金額為一萬二千七百五十元（見原判決第八、九０頁，亦即附表三「八十年七月二十七日、三十一日」項下），並無陳國傑上訴意旨所指未為認定及說明之違誤。至於上開三筆廣告費支付日期，係屬可得確定之事項，又顯然於判決結果不生影響，原判決未予認定及說明，並無不可，附此指明。④原判決認定陳國傑就王光逵退還廣告費溢收款七十萬元部分，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情，已詳細敘明理由（見原判決第二八至三四頁）。陳國傑上訴意旨所指劉嘉誠於警詢指稱其向陳國傑報告與王光逵談判提高廣告費回扣或退還廣告費溢收款情形，陳國傑並未做任何指示；林純瑛於警詢指稱其未親自向陳國傑報告與王光逵談判情形各節，不能逕認陳國傑未有對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，顯然不足以推翻原判決所為認定，難認係屬有利於陳國傑之證據，原判決未贅為說明不採之理由，於法無違。⑤原判決認定王光逵交付捷運局廣告費回扣（退還廣告費溢收款）有行賄之意思，且劉德黎等人收受捷運局廣告費回扣（退還廣告費溢收款）與職務有對價關係等情，已詳為敘明所憑理由（見原判決第五四至五六頁），尚無不合；王光逵自八十一年起未代理捷運局刊登廣告業務，與上述對價關係之判斷，缺乏直接關聯，難謂有判決理由不備、矛盾或適用法則不當之違法。⑥陳照明、陳勝賢在原審之辯護人具狀抗辯王光逵所謂百分之十五，係指就過去超收廣告費部分，以百分之十五之額度慢慢退還，而非以後廣告費回扣提高為百分之十五等情（見原審卷一第一八一、一八二頁），係在原審於一０一年三月二十八日勘驗王光逵所提出在○○西餐廳之對話錄音帶以前所為抗辯。原判決理由說明陳照明、陳勝賢就王光逵所陳在○○西餐廳談判經過等情，不予爭執等語（見原判決第二八頁），應係指勘驗上開對話錄音帶以後之情況（見原審卷三第五二頁），核屬行文用語較為簡略，並無陳照明、陳勝賢上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。⑦原判決認定林純瑛將王光逵所交付七十萬元廣告費溢收款其中二十萬元，用以歸還向捷運局供銷部之借款等情，並未表明所謂借款即係作為公用，不能逕認借款並非使用於齊寶錚之私人開銷及無法核銷之開支，洵無陳照明、陳勝賢上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑧劉德黎等人或王光逵所謂廣告費溢收款云云，不過為交付、收受賄賂所用之不同名目，原判決理由或說明係退還、收取廣告費溢收款，或說明係交付、收受賄賂，僅屬行文用語不同，實質意義並無差異，難認原判決有判決理由矛盾之違誤可言。⑨陳勝賢上訴意旨所指證人即捷運局承辦人郭東明於上訴審證述，其親自收受刊登捷運局廣告報紙及請款資料等情，應係指一般情形而言，不能逕認陳蔚萍於警詢指稱係許書桂將回扣現金及刊登捷運局廣告報紙等資料，直接交給陳勝賢等情，即屬虛偽不實，無由採信，自難認係屬有利於陳勝賢之事證，原判決未敘明不採之理由，並無陳勝賢上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑩劉嘉誠上訴意旨指稱原審受命法官勘驗王光逵所提供在○○西餐廳之對話錄音帶結果（見原審卷一第一九九至二０四頁），並無所謂劉嘉誠、陳照明等四人要求王光逵承諾提高廣告費回扣成數為百分之十五之具體內容；未見劉嘉誠就廣告費回扣如何收取表示任何意見；劉嘉誠擔任秘書室事務課長期間，王光逵所領取廣告費符合正常行情云云，核屬枝節事項，均無由推翻原判決所為認定，難認係屬有利於劉嘉誠之事證，原判決未說明不採之理由，並無劉嘉誠上訴意旨所指判決理由不備之違誤。⑪稽之卷內資料，王光逵預先準備錄音設備，私自錄下其與劉嘉誠等人商議退還廣告費溢收款之對話，以及委請友人邱珍莆以長鏡頭照相機拍攝王光逵交付七十萬元予林純瑛、四十萬元予李茵蕙之照片，並非配合調查員偵辦所為（見八十一年度偵字第一七九八二號卷第一三至二四頁），均不能證明王光逵於當時已有決意蒐集證據以便提出檢舉，無由逕認王光逵未有行賄之意思及交付賄賂之真意，而據為有利於陳照明、劉嘉誠、林純瑛、陳勝賢有利之認定。⑶利用職務上機會詐取財物部分：①卷附捷運局八十五年七月二十五日函係表明（見上訴審卷二第五八、五九頁），依「現存之付款憑單」查閱，捷運局於七十七、七十八年度與「標準書局」之交易金額為四萬五千零五十元、四十三萬八千二百元等語，未必即為完全正確之全部交易金額。又陳立滙所簽發之本件二紙支票金額合計五十三萬七千三百三十二元，與捷運局所指上開交易金額不符，何以不足據為有利於劉德黎、陳照明之認定，原判決已說明所憑理由（見原判決第四一、四二頁），於法無違。況原判決已援引審計部台北市審計處覆函，據以說明有關捷運局與「標準書局」之交易憑證已逾保存期限，業已銷燬，無法取得虛報採購所製作估價單、統一發票、付款憑單附卷參酌，故原判決引用其他證據資料，而為不利於劉德黎、陳照明之認定，亦屬適法。②事實欄二記載劉德黎等人基於對於職務上行為收受賄賂之犯意等語，明顯係指收受廣告費回扣部分而言，而不包括虛報採購詐取財物部分，並無陳照明上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。③事實欄二、㈡及㈤已分別記載劉德黎等人（包括陳照明）共同基於行使業務登載不實文書、公務員登載不實文書、利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，利用職務上機會，以不實之估價單、請購單等文書，向捷運局虛報採購物品，以詐取財物得逞等情，實質上已認定劉德黎、陳照明意圖為自己或第三人不法之所有，利用職務上之機會，施用詐術，使捷運局陷於錯誤，因而交付財物等情節，大致符合利用職務上機會詐取財物罪之犯罪構成要件，核無陳照明上訴意旨所指判決理由不備之違誤。④原判決認定劉德黎等人以不實估價單，虛報向「文友堂印刷行」採購文具，先後詐取五萬九千元、八萬五千元得逞部分，所認定詐取金額即係上開金額無訛。至於原判決另認定八萬五千元部分有扣除百分之十五稅款交付黃清吉，本意在說明一部分詐取款項之去向，而與認定詐取金額無涉。又捷運局因劉德黎等人虛報採購所支出金額即為詐取財物之金額，與有無部分款項係使用於繳納稅捐無涉。陳照明上訴意旨指稱原判決就詐取金額是否扣除百分之十五稅額，作法不一，且所認定詐取金額包括應繳納之稅捐，有判決理由矛盾之違法云云，核屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。⑤原判決既認定蔣國樑自七十六年十二月起，即未擔任秘書室事務課長，就嗣後劉德黎等人於七十七年二月間，虛報向「文友堂印刷行」採購文具，詐取八萬五千元部分，已難認有何犯意聯絡及行為分擔，原判決未認定蔣國樑係此部分犯行之共同正犯，尚無不合。陳照明上訴意旨指摘原判決有判決理由矛盾之違法云云，自不足取。⑥原判決就劉德黎等人虛報向「文友堂印刷行」、「標準書局」採購文具部分，認定劉德黎、陳照明係屬共同正犯，黃清吉、陳立滙則為幫助犯，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第三八、四二、六六頁）。以原判決所認定劉德黎、陳照明與黃清吉、陳立滙參與犯罪之犯意及行為，既有明顯不同，原判決分別論以共同正犯或幫助犯，自屬有據，洵無陳照明上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑦事實欄認定李茵蕙係虛報向「標準書局」採購「文具、印刷品及表格等物」，理由中援引李茵蕙於警詢所稱向「標準書局」採購「描圖紙、藍曬圖」

等情（見原判決第七、三九頁）。以「描圖紙、藍曬圖」仍屬文具、印刷品之範疇；理由欄說明虛報向「標準書局」採購時間，在「七十七年底之前或七十八年八月以後」者，係單純引述起訴書之記載而已，並非原判決所為認定（見原判決第四０頁），與事實欄所記載「於七十七年底、七十八年八月以前」，及原判決理由另說明不能證明有公訴意旨所指七十六年間及七十八年八月二十日以後之虛報採購情事等語（見原判決第六九頁），並無矛盾不合可言，核無陳照明上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。至於理由欄另記載「又陳立滙退還之支票面額，既包括起訴書所載之日期、金額累計而來，自在起訴範圍。」僅係用語稍欠精確，不能因此指為原判決認定有公訴意旨所指七十六年間及七十八年八月二十日以後虛報向「標準書局」採購情事，併此說明。⑧公務機關之事務單位有一定職掌事項，並非不可能如同業務單位有採購辦公物品之需求。原判決認定秘書室事務課承辦人富洪、李茵蕙分別將不實請購之事項，登載在其職務上所掌管「請購單」

之公文書上，以虛報採購等情，合於事理，並無陳照明上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。⑨原判決認定劉德黎等人虛報捷運局採購部分，有行使公務員登載不實文書犯行等情，已審酌卷內事證詳為敘明所憑理由，並非單憑臆測而已（見原判決第三六至三八頁、第四二頁），自屬有據。至於原判決理由另說明虛報捷運局採購過程所製作估價單、統一發票及相關公文書，已逾保存年限，業已銷燬，無法取得等語，並不影響原判決所為論斷，不能因此即認原判決有判決適用證據法則不當之違誤。⑩所謂虛報採購之態樣不一，並非僅有未採購又未交貨之單一類型而已。陳照明上訴意旨所指陳立滙證稱其於送貨並完成報銷後，嗣領回退貨云云，無礙於原判決認定劉德黎等人係虛報向「文友堂印刷行」

、「標準書局」採購文具，以詐取款項等情，並無判決理由矛盾之違法。⑶背信部分：①原判決理由已說明不採區家麟於檢察官訊問時所為有利於陳國傑之證述所憑理由（見原判決第四八頁），陳國傑上訴意旨猶指稱原判決未為說明，有判決理由不備之違法云云，核與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。

②原判決係審酌包括區家麟、林純瑛之陳述及扣案相關帳冊資料等具體事證（見原判決第四六至四八頁），據以認定陳國傑收取員工消費合作社向「全有禮品公司」採購手錶之回扣二十萬元，並交付林純瑛保管等情，而非單憑林純瑛之供述而已，亦無陳國傑上訴意旨所指調查職責未盡之違法。③原判決採取包括「漢一公司」人員楊克強、余昌琬及捷運局人員高雪芬、林純瑛所為不利於劉德黎之證述，不採楊克強、余昌琬所為有利於劉德黎之證述，據以認定劉德黎二度收受員工消費合作社向「漢一公司」採購月餅之回扣等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四三至四六頁）。原判決認為事證明確，未再依職權傳喚「漢一公司」實際負責人盧繼珊到庭調查，並無不可。④劉德黎上訴意旨所指韓念成於第一審證述情節（見第一審卷三第二五三頁），與原判決摒棄不採之楊克強所為其交付劉德黎之款項係屬借貸而非回扣等情之證述無異，仍不足以據為有利於劉德黎之認定，原判決未另為說明不採之理由，難認有劉德黎上訴意旨所指判決理由不備之違誤。⑷寄藏貪污所得財物部分：原判決認定林純瑛「明知」保管之款項，係劉德黎等人貪污所得財物等情，已於理由中援引卷附林純瑛親自書寫之自白書及林純瑛、富洪、李茵蕙之供述為據（見原判決第二五至二八頁），並無林純瑛上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑷綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有劉德黎等六人所指調查職責未盡、認定事實不符證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。㈣一００年六月二十九日修正公布前貪污治罪條例第十一條所定行賄罪，僅處罰關於違背職務行為之行賄罪，而不及於關於不違背職務行為之行賄罪。王光逵行賄行為既在一００年六月二十九日修正公布貪污治罪條例施行前，自不成立行賄罪。原判決認定劉德黎、陳國傑、陳照明、劉嘉誠、林純瑛成立對於職務上行為收受賄賂罪，並無劉德黎上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤可言。㈤原判決理由說明劉德黎關於事實欄二、㈡及㈤所示部分（連續）所犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪、第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，與其關於事實欄三、四所示部分（連續）所犯刑法第三百四十二條（原判決漏載第一項，應予補充）之背信罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，及「先連續後牽連」之法則，從一重論以連續利用職務上機會詐取財物罪（見原判決第六六、六七頁），並無不合。不論劉德黎所犯利用職務上機會詐取財物罪與背信罪間，有無修正前刑法第五十五條所定牽連關係，因既與所犯其他罪名有牽連關係，並不影響原判決所為論斷，劉德黎上訴意旨指稱原判決有判決適用法則不當及判決理由不備之違法云云，並非可取。㈥原判決認定劉德黎關於事實欄二、㈡及㈤所犯各罪，雖最後犯罪時間係於七十八年八月間，然關於事實欄三、四所犯各罪，最後犯罪時間則在八十年九月間，已在中華民國八十年罪犯減刑條例所定減刑基準時間七十九年十月三十一日以後，且所犯各罪有裁判上一罪關係，原判決理由說明未適用上開減刑條例予以減刑（見原判決第六四、七三頁），自屬適法。㈦原判決認定劉德黎等六人主要為支應齊寶錚之開銷，因而犯對於職務上行為收受賄賂罪或利用職務上機會詐取財物罪，僅屬有相同之犯罪動機，仍不能逕認所犯二罪有何方法或結果之牽連關係，原判決予以分論併罰，而未依牽連犯之規定，從一重處斷，並無判決適用法則不當之違法。㈧原判決既認陳照明共犯虛報向「文友堂印刷行」採購文具八萬五千元部分，與起訴書犯罪事實欄所記載共犯虛報向「標準書局」採購文具部分，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及；原判決認定劉德黎等人虛報向「標準書局」採購文具，不屬起訴書犯罪事實欄所記載部分，同為起訴效力所及，依法均應併予審判，並無陳照明上訴意旨所指已受請求之事項予以判決之違誤。至於原判決就起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，認為有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，故併予審判，而漏未說明所憑理由，固不無微疵，但顯然於判決無影響，不得執為上訴第三審之理由。㈨起訴書犯罪事實欄已記載於七十七年四月間富洪離職出國後，陳照明指示賄賂款項改交由接任之林純瑛保管等語，於所犯法條欄雖認林純瑛係犯對於職務上行為收受賄賂罪，原判決理由說明基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條，論以戡亂時期貪污治罪條例第十五條之寄藏貪污所得財物罪；起訴書犯罪事實欄僅記載「所得款項亦悉數交付林純瑛保管使用」，而未記載陳立滙所簽發本件二紙支票交付予林純瑛寄藏等基本社會事實，然此與已起訴並經變更起訴法條部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。並說明刑法第三百四十九條（第一項）之寄藏贓物罪與寄藏貪污所得財物罪，所稱「寄藏」行為雖無不同，然寄藏之「贓物」卻迥然有別，亦即二罪之犯罪構成要件相異，難謂屬「同一罪名」，無從成立連續犯，併此敘明等語（見原判決第六七、六八頁），尚無不合。林純瑛上訴意旨僅泛指原判決違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法情事，並非合法之上訴第三審理由。㈩原判決已敘明劉德黎等六人收受廣告費回扣犯行，應成立戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，而非同條例第四條第四款之收取回扣罪之理由（見原判決第五六、五七頁），並無劉嘉誠上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。劉德黎上訴意旨所指本院一０一年台上字第三八九五號判決，闡述共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳責任，以符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則等語，依上開判決之案例事實，係針對貪污治罪條例第六條第四款所定對於主管之事務直接圖利罪而言。原判決係認定劉德黎等六人共同犯對於職務上行為收受賄賂罪或利用職務上機會詐取財物罪，已有不同，又劉德黎等六人既未能證明自己確實未有任何犯罪所得，自無從比附援引，執以指摘原判決就貪污犯罪所得諭知連帶追繳、沒收或抵償，有判決適用法則不當之違法。一００年五月十八日修正公布會計法第九十九條之一規定「中華民國九十五年十二月三十一日以前各機關支用之特別費，其報支、經辦、核銷、支用及其他相關人員之財務責任均視為解除，不追究其行政及民事責任；如涉刑事責任者，不罰。」係處理公務機關屬於法定預算之特別費之支用情形，而劉德黎等六人係收受廣告費回扣與虛報採購詐取財物，充為齊寶錚私人開銷之情形，難認有何具體關聯，原判決未說明不予適用之理由，並無劉德黎上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。又原審本於職權認定事實、適用法律，就事實欄二所示關於王光逵交付捷運局廣告費回扣四十萬元予李茵蕙、陳勝賢部分，認定陳勝賢係成立共同對於職務上行為收受賄賂罪，不能單純以更四審係論處李茵蕙共同對於主管之事務直接圖利罪刑，即逕指為有判決理由矛盾之違法。劉德黎等六人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執；或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷證據證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決不生影響之事項，任意指摘原判決為違法，核均非上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認劉德黎等六人關於行使業務上登載不實文書罪以外部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提。如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認劉德黎、陳國傑牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之利用職務上機會詐取財物、背信部分之上訴，劉德黎、陳國傑關於行使業務上登載不實文書罪部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。另本件關於背信罪部分，固屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，惟劉德黎、陳國傑係在刑事訴訟法於八十四年十月二十日修正公布將刑法第三百四十二條之背信罪，列為刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴於第三審法院之案件前之八十二年三月五日即繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，應依施行前之法定程序終結之，亦即仍得上訴於第三審法院，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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