最高法院一○三年度台上字第一四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一四三二號

上訴人

吳國源

選任辯護人

李成功律師

　　　　　　石宜琳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月九日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第三五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第七五一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所示販賣愷他命予陳慶達共三次（一次未遂）等犯行明確，因而撤銷第一審對於此部分所為之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品三罪（二罪既遂、一罪未遂），既遂部分，量處有期徒刑五年四月二次，未遂部分，依未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年十月，並均諭知相關沒收之從刑，復就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑八年；已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人陳達慶於警詢時，係以被告身分接受詢問，此觀該警詢筆錄記載自明，卷內既然不存在陳達慶之警詢錄音或錄影紀錄，致無從比對筆錄與錄音或錄影是否相符，依刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一、二項規定自應認陳達慶之警詢筆錄全部均不得作為證據。又陳達慶於原審審理中供稱，伊於警詢前員警向伊表示上訴人均已坦承賣愷他命給伊，伊如果不供述係向上訴人購買愷他命，就會多一個案子等語，足見陳達慶於警詢時對於上訴人不利之陳述，係因受到員警脅迫之恐懼心理狀態所為，顯不具任意性；況陳達慶於警詢中之供述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之二之特別而例外情形，使屬第三人於審判外陳述之其警詢筆錄成為有證據能力。綜上所述，陳達慶於警詢之供述應無證據能力。經播放檢視陳達慶之偵訊錄音光碟，並未顯示陳達慶朗讀結文之畫面及聲音，光碟自一分十一秒至一分三十一秒，檢察官訊問：「你有涉嫌毒品的案件，你可以按照自己的意思來說話，不需違背自己的意思來說話，可以請律師來辯護，可以請求調查有利的證據，你瞭解嗎？那等到問你的問題，會關於另外一位甲○○先生他有沒什麼行為的事情？他的部分，請你也要據實陳述，麻煩幫我拿一下前面這份結文」，其後自畫面均呈靜止狀態，且無聲音，迨重呈「動態畫面」之二分二十九秒，出現第一句訊問：「除了愷他命以外，還有施用其他的毒品嗎？」則並未記載於該偵訊筆錄內。無論筆錄記載與實際訊答內容意旨是否大致相符，但在關鍵之朗讀結文部分，竟出現失真又失聲情況，參照劉姓少年偵訊時所陳：「吳沒有向我收錢，當時警方不斷的要我老實講，並說什麼證據都有了，但是我當時向警方是說我沒有向吳買，警方又不斷的要我老實講，意思是要我說是向吳買的」等語（偵查卷第五十八頁），及陳達慶於原審審理中供稱，於移送檢察官訊問前在押解車上，警員恐嚇，如其供述與警詢不一，就會被收押，顯示陳達慶於偵訊中之供述非出於自由意志；況且陳達慶於偵查中之供述，並非出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形。原審法院僅以其已具結，遽認其陳述有證據能力，惟具結屬刑事訴訟正當法律程序之一環，與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，較具可信性之特別情況，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，實屬二事，未必於偵查階段踐行具結程序之證言，即屬有較具可信性之情形，法院仍須就該陳述之外在真實情況加以綜合判斷，原審法院就此部分均付之闕如，率爾以證人陳達慶於偵查時已為具結，即認該證詞具特別之可信性，顯有判決不備理由之違法情形。又偵查階段之檢察官，並未遵循規定傳喚上訴人及其辯護人在場，致上訴人或其辯護人並無法親自詰問證人陳達慶，亦無對於證詞表示意見之可能，則陳達慶顯有為脫免刑責，虛捏犯罪事實，而令上訴人無端受刑事訴追之可能，原審法院針對上開違法情狀均未表示意見，即認證人陳達慶不利於上訴人之陳述均為屬實，亦有違誤。綜上所述陳達慶於偵查中之供述亦無證據能力，原判決認上開對於上訴人有利之證據顯不足採，亦未說明理由，難謂非判決不備理由之違法。再偵訊之際，檢察官就上開系爭證人陳達慶得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言之權利，漏未告知，原判決就此部分漏未斟酌，即逕認系爭偵訊供述有證據能力，同有違失。另檢察官偵查訊問證人陳達慶時，並未遵循同法第二百四十八條第一項規定傳喚上訴人及其辯護人在場，致上訴人或其辯護人無法親自詰問該證人，亦無對其證詞表示意見之可能，陳達慶顯有為脫免刑責，虛捏犯罪事實，而令上訴人無端受刑事訴追之可能，原審對上開違法情狀均未表示意見，即認證人陳達慶不利於上訴人之陳述均為屬實，顯屬判決違法。

㈡上訴人於警詢時受當時詢問之二名員警威脅，其等表示如上訴人對於犯罪事實不為自白之陳述，即會向檢察官表達本案確有羈押之必要，更有甚者，該二名員警於警詢時明白表達：「如果現在你不認罪，今晚就讓你回不了家。」上訴人受此脅迫，甚為恐懼，警詢時方勉強為本案之自白；至檢察官偵訊時，該二名員警即坐在後面監視，致上訴人內心仍受前脅迫壓力之延續，不得已又再度自白，乃延續警詢時受不當脅迫之恐懼心理狀態所為，應屬非任意性自白，不具證據能力。原判決就前開情形未表示意見，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。又警詢時，員警對於上訴人選任辯護人之權利未為明確告知，致上訴人於偵查階段始終不知有選任辯護人之權利，竟誤認於審判階段方得選任辯護人，妨害上訴人訴訟權利甚巨，自與司法院釋字第六五四號解釋之意旨相違背，上訴人之自白，應受刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定限制，不得作為證據。原判決就此部分之違法漏未審酌，亦未說明不予採納之理由，同有判決不備理由之違誤。

㈢原判決關於犯罪事實一、㈠之１部分，僅依通訊監察譯文、上訴人於第一審對於「有於民國九十八年二月十一日上午五時十分許，交付愷他命予陳達慶」之事實並不爭執、陳達慶於第一審證稱：有於九十八年二月十一日上午向上訴人拿到愷他命三包等語為認定之基礎。惟監聽譯文中，完全沒有價金新台幣（下同）一千元，及三包愷他命（一包約零點八公克，共約二點四公克）等對話內容，尚不能執為認定上訴人販賣愷他命之證據。至上訴人對於曾於九十八年二月十一日上午五時十分許，交付愷他命予陳達慶等之事實」雖不爭執，惟上訴人從未供承係基於意圖營利之意思，販賣愷他命予陳達慶；陳達慶於原審證稱，不記得九十八年二月十一日上午五時許自上訴人處取得多少愷他命，應該是三包等語，純係推測之詞，亦不能作為不利上訴人認定之依據，現陳達慶其後改稱係與上訴人合買的。原審援引上訴人於偵查中所供，賣給別人是一包四百元，賣給陳達慶時，陳達慶三包都直接拿一千元給伊等語，亦與卷內其他證據均不相符。本件並不能證明上訴人有此部分犯行，原審認定事實顯與證據法則不符，而有判決違背法令之情形。

㈣原判決事實一、㈠２部分，雖依偵查卷內之通訊監察譯文，認定上訴人與陳達慶雙方已就販賣毒品之數量與價格達成共識，惟上訴人於原審準備程序中已供稱此次沒談成，依陳達慶於第一審之供述，亦無法認定此次毒品交易已談成，且不論是否已談成交易，販賣毒品罪仍須已著手實行「販入或賣出」之任一行為，因故未遂，始有販賣未遂可言。原判決僅認定雙方已就販賣毒品之數量與價格達成共識，顯然尚未至已著手實行販入或賣出之販賣行為，僅係販入或賣出之準備行動或預備行為，原判決未載明憑何證據認上訴人已經著手「販入或賣出」之實行？亦有判決所載理由矛盾之當然違背法令至明。原判決援引陳達慶之偵訊筆錄，認「陳達慶自承與上訴人間大部分係基於愷他命交易而聯絡，上訴人竟容許其拿超過其應分得之愷他命，亦悖於常情。」其認定事實與所採用之證據，及認定之理由，顯不相適合，同有判決理由矛盾之違失。

㈤關於上訴人與陳達慶間交付愷他命有無對價關係？收受之金錢或約定之價格是否符合「營利」之要件？原判決徒憑上訴人之自白並以斷章取義之方式，資為認定之唯一論據，除違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定外，對於有利於上訴人之證據既未採納復未說明不採之理由，其判決不備理由，為當然違背法令。

㈥警方所扣得之愷他命二十三包等物，均係員警違法搜索上訴人住處所得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定顯不具證據能力，原審就此部分漏未審酌，逕以上開違法搜索而得之物，作為認定上訴人販賣第三級毒品之證據，判決顯已違法，且該部分證據何以不予排除，未據說明理由，亦有判決不備理由之違法。

三、惟查：

㈠關於證人陳達慶警詢筆錄之證據能力部分：

⒈刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。故因司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，究難即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力。陳達慶於警詢之筆錄固係以被告之身分接受員警之調查，有台北市政府警察局調查筆錄可參（偵查卷第二十四、二十五頁）。惟查，就陳達慶所供上訴人有關販賣毒品犯行部分，係同時以被告以外之人對上訴人之犯罪為陳述，仍得作為證人，且依前揭說明陳慶達於警詢中之訊問，雖未全程連續錄音或錄影，亦難謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，逕認其無證據能力。⒉陳達慶之警詢筆錄記載（偵查卷第十四頁至第十五頁反面），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，其在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷上訴人或其他具有非任意性陳述之情形，況其在第一審作證時，受命法官尚一一給予陳達慶確認其警詢供述有無不實或要更改之情（第一審卷第六十頁），陳達慶僅證稱除漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（第一審卷第五十五頁反面至第六十頁反面），且證人曾志友、許榮村於原審審理中證稱，本件有監聽及搜索，不管陳達慶有無供述，均不影響案情，於警詢中並未對其為任何脅迫行為（原審上訴卷第一一四頁）。因此陳達慶事後於原審證稱其係配合警方要求製作警詢筆錄，筆錄內容並非其自由意志下作成云云（原審更㈠卷第一八三頁），係配合上訴人所為之不實供述，應非事實。陳達慶之警詢供述既非以強暴、刑求、脅迫、逼供等不正當之手段取供，其警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。⒊陳達慶於警詢時供稱其毒品愷他命係向上訴人購買（偵查卷第十四頁至第十五頁反面），惟其在第一審卻證稱未向上訴人購買愷他命，只是和上訴人合買愷他命云云（第一審卷第五十五頁反面至第五十九頁反面）。足見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容不符。陳達慶於警局製作筆錄時，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對陳達慶本身或上訴人有利及不利事項均有分別記載（偵查卷第十四頁至第十五頁反面），另整體筆錄記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就陳達慶於警局作證之外在環境及情況判斷，其在警詢之陳述具有可信之特別情況，且不因其當時受詢問之身分係被告或證人而有不同。又刑事訴訟法並未規定警員必須待被告在場，始得訊問相關之其他被告、證人、鑑定人，故亦不發生在警詢中應行交互詰問之問題。因陳達慶於法院審理中均否認有向上訴人購買愷他命，已無從再取得相同之供述內容，此部分陳述牽涉上訴人是否成立販賣毒品愷他命犯行之重要事項，亦無其他證據證明陳達慶之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，陳達慶在警詢時之陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力等情，業據原判決依卷內之證據資料逐一詳加分析，並詳述其理由，核無不當，應認陳達慶於警詢中之陳述有證據能力。⒋綜上所述，上訴人此部之上訴並未依據卷內證據資料具體指摘原判決有何不法情形，核非適法之第三審上訴理由。

㈡關於證人陳達慶偵查筆錄之證據能力部分：

⒈證人陳達慶於原審證稱：「（辯護人問：做完筆錄後，警察押你到地檢署途中，是否是原來詢問你的警員跟在車上？）我不太記得，但他們那邊警力不足，而且當天人又很多，來來去去差不多就是那些人，應該是。」、「（辯護人問：押解在車上時，警察是否有跟你說些什麼，是否有指示你到了檢察官那邊要怎麼說？）他是沒有這樣說……」、「（檢察官問：如果你在檢察官那邊不怎麼樣講，就可能會被收押，這是警察跟你說的，還是你自己想的？）是警察跟我講的。」、「（檢察官問：直接講說你會被收押？）在少年隊的時候他就直接講了。」、「（檢察官問：是哪個警察說的？我不知道，我連辦我的檢察官是誰，我都不知道。」（原審上更㈠卷第一八四、一八七頁）。由陳達慶之證詞可知警員將陳達慶押解上車時並未指示陳達慶到檢察官那邊時怎麼說，至於警員於少年隊時是否有要陳達慶到檢察官那邊時如何供述，除陳達慶之證詞外，並無其他佐證，且其連是哪個警察說的均無法交待，另陳達慶於第一審作證時，受命法官尚一一與陳達慶確認其在偵查之供述有無不實或要更改之處，陳達慶僅證稱除漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（第一審卷第五十五頁反面至第六十頁反面），且證人曾志友、許榮村於原審審理中證稱，本件有監聽及搜索，不管陳達慶有無供述，均不影響案情，於解送過程中並未對其為任何脅迫行為（原審上訴卷第一一五頁反面）。是陳達慶於原審審理中證稱於解送過程遭員警恐嚇在偵查中應作與警詢相同之供述云云，顯係迴護上訴人之詞，難認確有其事，陳達慶之偵查供述既非以強暴、刑求、脅迫、逼供等不正當之手段取供，應係基於任意性所為。⒉命證人具結，應依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第三項規定之程序為之。其中第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗讀；其不能自行朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結而應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。陳達慶於檢察官訊問具結前，檢察官尚諭知「具結之義務及偽證之處罰，並告知證人因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條關係之人受刑事追訴或處罰者得拒絕證言」等語（偵卷第五十頁），及陳達慶高中肄業之智識程度（偵卷第十四頁），其於證人結文上具結時，自可經由檢察官前揭諭知及閱讀結文內容，明白結文之真實意義，應認已合法具結，即令偵訊光碟並無陳達慶朗讀結文之聲音屬實，亦不影響具結之效力。⒊陳達慶偵查中向檢察官所為陳述，已因合法之具結而擔保其陳述之信用性，矧第一審審理時尚與陳達慶確認其在偵訊之供述有無不實或要更改之處（第一審卷第六十頁），陳達慶僅證稱偵查中漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（第一審卷第五十五頁反面至第六十頁反面）。況上訴人就陳達慶之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說。可見，陳達慶之偵訊供述並無顯不可信之情況。⒋刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律規定之證據資格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格者，兩者之性質及在證據法則之層次上，並非相同。關於被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二，定有明文。而依刑事訴訟法第二百四十八條規定之意旨，可知檢察官訊問證人時，不以被告在場並使之詰問證人為必要。亦即被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，應視其是否合於同法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二之規定及是否經合法調查為斷，其證據能力不因訊（詢）問時被告不在場或未親自詰問證人而受影響。陳達慶以被告以外之人於偵查中接受檢察官之訊問時，雖未傳喚上訴人及其辯護人到場對陳達慶進行詰問，依前揭說明並無不法。⒌依前開說明，陳達慶於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，其有證據能力甚明，原判決已詳具理由逐一剖析說明（原判決第八頁至第十一頁），並無判決不備理由之違誤，上訴意旨有關此部分之指摘亦非合法之第三審上訴理由。

㈢關於上訴人於偵查中自白之證據能力：

⒈檢察官於九十八年三月五日訊問上訴人時，該偵查庭後面，有一排四個位置之座椅，靠後面牆壁擺放。當天訊問時有二位警員坐在該椅子上，其中一位穿背心較瘦，另外一位未穿背心，在訊問過程中，二位警員均坐在椅子上，其中穿背心那位大部分時間，一隻手撐住臉或下巴，另一隻手放在腹部上，另外一位警員大部分時間雙手抱胸或雙手交握放置於腹部。上訴人受訊問時，警員之座位，距離上訴人受訊問地點約有二公尺遠，中間並無其他物品擺設。錄影光碟顯示之內容與偵字第七五一三號卷第五十三、五十四頁之內容相符，上訴人受訊問時，看不出有明顯外力壓迫情形，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審上更㈠卷第五十五頁反面、第五十六頁），且上訴人於偵查過程中均能清楚回答提問，所供述之內容復與偵查筆錄內容相符。參以上訴人於九十八年十月十五日偵訊時供稱：伊在警局接受詢問時，伊父有在場，警方未使用暴力脅迫方式，只是一開始伊說沒有販賣，但警方都不相信，於是伊就講之前伊跟別人買的價格，前一個檢察官訊問（按即九十八年三月五日之訊問檢察官）伊時，亦未使用脅迫暴力等不法方式，只是警察在後面，因伊相信警察是好人，以為照著警察的意思做就不會有事等語（七五一三號偵卷第八十頁）；於原審供稱警察在偵查庭後面，沒有跟伊說什麼等語（原審上訴卷第一○○頁反面）。陳達慶於原審審理中亦供稱，警詢中伊看到上訴人的爸爸跟警察有說有笑（原審上更一卷第一八六頁反面），衡情上訴人於警訊接受詢問時其父既在場，且有說有笑，殊難想像警員會對上訴人恐嚇為不實之供述，況上訴人亦自承其初次偵訊之檢察官未對其以不法方式為訊問，自不因二位員警坐在偵查庭之後方即認上訴人之供述非出於任意性。另證人曾志友、許榮村均證稱：當時因很晚，地檢署人力不足，找不到法警，所以由伊等二人在庭戒護，於解送過程中未對被告為任何脅迫行為等語（原審上訴卷第一一四頁、第一一五頁反面）。檢察官依偵查中相關卷證資料所為之訊問，乃合理之偵查作為，並未對上訴人以強暴、脅迫、威脅、利誘等足以影響其陳述真實性之不正方法取供，難認上訴人之供述非出於任意性，自得為證據，原判決已詳加剖析論述明白，上訴意旨猶於法律審再事爭執，非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。⒉上訴人於九十八年三月五日以被告身分接受檢察官訊問時，檢察官已明確諭知得選任辯護人（七五一三號偵查卷第五十三頁），上訴意旨徒憑已意指摘警詢中未明確告知上訴人得選任辯護人，致其於偵查中不知選任辯護人，妨礙上訴人之訴訟防禦權云云，置已明確之事實於不顧，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣員警於九十八年三月五日持台灣板橋地方法院簽發九十八年聲字第七七四號搜索票對上訴人在新北市○○○路○○○號進行搜索，扣得上訴人所有之愷他命二十三包、磅秤一個、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話二支等物，有台灣板橋地方法院搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表、調查筆錄等在卷足稽（偵查卷第三頁至第十三頁），本件搜索、扣押程序均本於前揭令狀，且經出示於上訴人為之（前揭卷第九頁），上訴人指摘此部分之搜索、扣押，員警未持搜索票而為違法搜索云云，顯有誤解，自非合法之上訴第三審理由。

㈤證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承卷內陳達慶以○○○○○○○○○○號與○九八七九一七○一一號、○○○○○○○○○○號之通話，係其與陳達慶之通聯，及證人陳達慶之證述，佐以通訊監察譯文、搜索票、、監聽票、內政部警政署刑事警察局鑑定書、地圖查詢資料在卷，復有愷他命二十三包、磅秤一個、○九八七九一七○一一號、○○○○○○○○○○號行動電話二支扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有本件販賣愷他命之犯意及犯行，並詳具理由說明上訴人所辯不可採信之依據。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨徒就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，就事實之認定再事爭執，仍非合法之第三審上訴理由。

㈥原判決於理由中說明：「販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣愷他命，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近交易毒品，平白無端義務為該行為，況依上揭通訊監察譯文所示，被告係立於出賣人地位進行交易談判，且有討價還價的行為，顯示價格及數量可依買賣對象、交易數量而調整，顯非轉讓行為，佐以被告上開供述，其購入愷他命之代價，每公克為二百八十元至三百二十元間，若以每包○．八公克四百元之代價出售，即等於每一公克係以五百元之價格出售，則每公克有二百二十元至一百八十元之利潤，即使出售三包共二．四公克，向陳達慶收取一千元，仍有三百二十八元至二百三十二元之利潤，十二包收取四千元時，則有一千三百十二至九百二十八元之利潤，可見被告確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實」等語（原判決第十五、十六頁）。已就上訴人於偵查中對於其買入愷他命之價格及其販賣予陳達慶之價格供述，依一般經驗法則，綜合研判上訴人出賣愷他命予陳達慶，確有圖利之意圖及事實，從形式觀察，並無違背證據法則，並已詳具判斷之理由，均無違法可言，上訴人關於此部分指摘洵非適法之第三審上訴理由。

㈦犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題。本件上訴人及陳達慶於第一審審理中均供稱，通訊監察譯文內容是談及毒品愷他命之交易，只是最終沒有完成交易等情（第一審卷第二十七、二十八、五十六頁），參酌通訊監察譯文記載內容相互以觀，上訴人與陳達慶於電話中，就陳達慶欲購買之毒品種類、數量、價金及交貨地點等事項均已達成合致，依通訊監察譯文所載，陳達慶原本詢問上訴人是否至「黃金八○八」交付毒品，因上訴人反對，陳達慶表示由其過去向上訴人拿取等語（七五一三號偵查卷第三十頁背面），上訴人與陳達慶雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即已著手於販賣第三級毒品構成要件行為之實行，上訴意旨指摘原判決僅認定雙方已就販賣毒品之數量與價格達成共識，顯然尚未至著手實行販入或賣出之販賣行為，僅係販入或賣出之準備行動或預備行為云云，徒憑已意曲解法律規定，自不得作為合法之第三審上訴理由。

㈧其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ