最高法院一○三年度台上字第四三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三二七號

上訴人

連清偉

　　　　　　黃昱誠

　　　　　　邱正和

　　　　　　蕭弘毅

　　　　　　蕭毓仁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第九二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一六八二三、一八八九九、二００六五、二０一四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人連清偉有原判決事實欄所載槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項；上訴人黃昱誠有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命、第三項販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）；上訴人邱正和有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命；上訴人蕭弘毅、蕭毓仁（二罪）均有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品愷他命犯行明確，因而維持第一審就連清偉論以犯非法寄藏改造手槍罪（累犯），處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；就黃昱誠論以共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月；共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年二月；就邱正和論以共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月；就蕭弘毅論以共同犯販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑後，處有期徒刑二年十月；就蕭毓仁論以犯販賣第三級毒品二罪，均處有期徒刑五年四月，並均為如第一審判決主文沒收從刑之諭知。另就黃昱誠上開二罪部分諭知之有期徒刑，定應執行有期徒刑八年六月；就蕭毓仁部分，定應執行有期徒刑六年八月等部分之判決，駁回連清偉等五人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就：㈠、連清偉辯稱伊不知尤正勝所放之物為改造手槍，無寄藏犯意云云。㈡、黃昱誠與邱正和共同販賣甲基安非他命予游宗憲部分：⒈黃昱誠、邱正和辯稱：⑴、民國一０二年四月九日當天游宗憲是要向黃昱誠借錢，黃昱誠當時沒錢，故請邱正和先借給游宗憲，渠等並無販賣甲基安非他命予游宗憲。⑵、游宗憲就價金部分，先證稱總價金一千五百元，交易當日僅有交付一千元，後改稱總價金一千元，交易當日已銀貨兩訖；嗣又改稱總價金一千元，但交易當日僅交付五百元。游宗憲就毒品交易之數量部分，先證稱購買二包甲基安非他命，後改稱購買一包，其於偵、審中就構成要件之重要事實，所述矛盾，真實性仍有合理之懷疑，不足作為黃昱誠有罪之證據。⑶、游宗憲接受檢、警、偵訊之時間與事發時間相隔甚久，又乏相關事證可供查證，豈能回復記憶而為正確之陳述云云。⒉黃昱誠另辯稱：本案雙方電話中並無以代稱毒品交易以掩人耳目之對話，並無共同默契，顯與一般毒品交易均有代號之情形有違。⒊邱正和另辯稱：⑴、游宗憲向無施用毒品之前科或受勒戒、戒治等紀錄，其於本案之前與濫用毒品乙節毫無關聯，則其驟然指稱他人販售毒品供其吸食，充其量僅為其主觀之陳述，與客觀之特徵事實有異。第一審判決在別無其他佐證可證實游宗憲有施用甲基安非他命情形下，即採用其證述，顯與一般論理及經驗法則應由實在之吸食者舉發之情形有別，故游宗憲證述之證明力顯有不足。⑵、游宗憲有服用憂鬱症藥物，故其證述內容是否受用藥之影響，亦值斟酌。㈢、就黃昱誠與蕭弘毅共同販賣第三級毒品愷他命予江家銘部分，黃昱誠雖辯稱：⑴、江家銘打電話說想買愷他命，伊沒有愷他命，伊知道蕭弘毅有，就聯絡蕭弘毅，時間、地點、金額都是伊幫忙聯絡，江家銘在電話中有提到要買三千元，伊就叫蕭弘毅帶三千元愷他命，然後蕭弘毅就去合作國小販賣愷他命予江家銘，伊並無參與販賣愷他命，而係蕭弘毅個人行為，伊僅是幫忙聯絡，並無取得任何利益。⑵、蕭弘毅於偵、審中就毒品交易之過程、分裝、三千元之意義、毒品重量等，言詞諸多反覆，且有重大矛盾，其真實性自有合理懷疑，顯係為脫免自己罪責而為利己損人之不實供述，其證詞委無足採。⑶、毒品愷他命為蕭弘毅販賣，錢亦非伊收取，伊至多僅成立幫助施用第三級毒品罪。⑷、其所為應符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕之規定。㈣、就蕭毓仁否認有販賣愷他命，辯稱未交付或販賣愷他命予黃昱誠各云云。如何均不可採信，亦詳依卷存證據資料予以指駁、說明。復依黃昱誠、蕭弘毅犯罪情狀，說明均無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨各如下載：

㈠、連清偉部分：

⒈原審僅行準備程序一次，當日只請檢察官與連清偉陳述上訴意旨、理由，及以包裹方式詢問連清偉對證據方法有何意見，最末詢問有何證據要提出，並未請連清偉及其辯護人陳述答辯、辯護要旨，對事實部分，何者不爭執、何者有爭執，亦未整理，顯見原審未依法踐行刑事訴訟法第二百七十三條第一項法定準備程序，且已影響連清偉權益，並對判決有所影響。原判決亦未載明本件爭執、不爭執之事項何在，自有刑事訴訟法第三百八十條之違法事由，亦有判決理由不備之違誤。

⒉原審於審判期日調查證據時，僅部分就每一證據調查，絕大部分以包裹式為形式調查。例如就尤正勝在警詢、偵查、第一審證言、其他非供述證據等，均未分別、逐一提示、告以要旨，與刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項規定有違，難謂已給予連清偉辯論證據證明力之適當機會，既有害程序公正，亦影響判決結果，自屬違法。

⒊原判決就證據能力部分，雖謂尤正勝於偵查中證言，已具結在案等，據以認定尤正勝於偵查中經具結之證述，具有證據能力。然原審就尤正勝上開證言，其知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張、誤解，在傳達過程是否有受到扭曲之虞，即該證人「陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾」等情形究竟如何，未具體說明，亦未就其陳述當時之原因、過程等外在因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形、如何認定該證人無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，無在影響上開證言心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，而足以擔保其信用性無虞、所憑證據何在等，均未論述、說明，自有判決不載理由、理由不備之當然違背法令。

⒋尤正勝於偵查、第一審證言均非真實。原審僅以連清偉於警詢供稱與尤正勝並無仇隙或糾紛，遽認尤正勝無干冒偽證風險，刻意設詞誣陷連清偉之理，進而認定尤正勝之證述應信而有徵，非憑空捏造、誣陷云云。但連清偉否認曾打電話向尤正勝詢問，本案亦無尤正勝所稱連清偉曾打電話之通聯紀錄與通聯譯文，從何認定尤正勝此部分證言非虛？原審此部分理由之說明，無證據可證，理由顯然不當。且尤正勝為不良分子，犯案累累，其於犯案後竟將扣案槍枝放置連清偉耕作處之工寮水塔下方，其有栽贓、誣陷連清偉之事實，甚為明顯，原判決此部分理由說明、採證違法，理由有重大瑕疵。

⒌原判決雖以連清偉於將本案槍枝藏放在住處花圃下方前，即已將尤正勝原先包裹槍枝所用之報紙拿掉，足認連清偉對尤正勝所放置之物為槍枝，應無不知之理。但連清偉係在將本案槍枝藏放住處花圃下方之後，聽聞尤正勝告知，方知該包裹內為槍枝。與尤正勝證稱連清偉不知其藏放何物，並向其詢問乙節相符。若連清偉原已知悉該藏放之物為槍枝，應無再詢問尤正勝之必要。是原審上開認定，顯與事證不符。且尤正勝用以包裹槍枝之報紙，係在最外層，次層依序為不透明紅色、白色塑膠袋，層層包裹，連清偉僅因最外層報紙遭水淋濕，而將報紙取去，尚無從知悉包裹內為何物，原審未細察槍枝包裹狀況，遽認連清偉已取去包裹之報紙，即知悉包裹內為槍枝，顯屬率斷，理由不當，當然違法。

⒍寄藏必先有他人之持有行為，並受原持有人委託代為保管，始有受寄代藏可言。本件尤正勝於警詢、偵查、第一審，均證稱連清偉向其詢問該物品為何，其告知不用管，看要丟掉或繼續放著均可，其是丟在水塔那邊，不知連清偉拿去藏在花圃那邊等語，顯見尤正勝係以中止持有之意思，將該槍枝拋棄在工寮水塔下方。該槍枝已不在尤正勝實力支配之下，尤正勝更無委託連清偉代為藏匿之意思，連清偉也未受託藏匿，或為尤正勝藏匿之意思，當然不構成寄藏罪責。原判決竟認為係寄藏，適用法則顯然不當而違背法令。本件尤正勝並未向連清偉表示「暫時無法取回槍枝」，原判決遽認尤正勝有上開表示，復認定連清偉為尤正勝寄藏槍枝之日期為一０二年二月十五日至同年四月間某日，但均未說明其理由，當然違背法令。

⒎本件依尤正勝證言，在警方查獲扣案槍枝前，其不知槍枝已遭連清偉放置於台中市○○區○○路○○○巷○○號住處前之花圃下。查獲當日係尤正勝帶同警方轉往連清偉住處查詢，並通知連清偉返家，經其詢問該物品放置何處，連清偉即帶警方至花圃處起出槍枝。顯見連清偉係在警方尚未查扣槍枝前，主動告知警方，此並經連清偉於警詢供明在卷。連清偉果有寄藏槍枝罪責，亦應有自首之適用。原審未傳訊相關承辦警員及尤正勝等調查，並適用自首規定減輕連清偉刑責，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。

⒏第一審判決事實欄就連清偉構成累犯之前科事實部分，漏未記載、認定，致第一審認定連清偉為累犯無所依據，第一審判決當然有重大瑕疵，無從維持。原審未予撤銷，另為適法之裁判，猶予維持，並駁回連清偉之上訴，亦有判決不適用法令之當然違法。

⒐若認連清偉無解於罪責，因尤正勝為不良分子，犯案累累，連清偉憚於尤正勝威嚇壓力，恐日後尤正勝返回尋找不著，將怪罪連清偉，甚且對連清偉不利。連清偉恐遭不測，同時亦恐槍枝遭他人發現取走，可能被用以犯案危害治安，始將本案槍枝改放在自家花圃下，連清偉有不得已之苦衷，此情確實可憫。又連清偉藏放時間非長，也未發生實害。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之寄藏改造手槍罪，法定刑為三年以上，十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金之重刑，但寄藏原因、情狀非一，若不論其情狀，一概科以最低法定刑有期徒刑三年，應不符比例原則、罪刑相當原則。本件若對連清偉宣告法定低度刑期，仍嫌過重，原審未依刑法第五十九條酌量減輕連清偉之刑，自有違比例原則、罪刑相當原則，且有不適用法則之違背法令。

㈡、黃昱誠部分：

⒈黃昱誠與邱正和共同販賣甲基安非他命予游宗憲部分：

⑴、其與邱正和電話中並無以代稱毒品交易掩人耳目之對話，而毒品交易，必經過數次或多次買賣才有雙方共同默契，才熟知毒品代號，邱正和與游宗憲第一次電話聯絡，不可能有共同默契販賣毒品，本件顯與一般毒品交易均有代號之情形有違。原判決認定其有販賣行為，有違論理法則與經驗法則。

⑵、證人游宗憲罹患憂鬱症，精神狀況顯有瑕疵，所為證言明顯不足採信，自須有補強證據予以佐證。又游宗憲於一０二年七月二十三日經警方採取之尿液未驗出甲基安非他命陽性反應，顯見其稱向黃昱誠、邱正和購買甲基安非他命施用乙節並非實在，證明力顯有不足。且其於第一審尚需提示監聽譯文以喚醒其記憶，顯然違背通常論理法則與經驗法則。再黃昱誠前無毒品前科紀錄，驗尿亦無陽性反應，復無相關毒品或工具遭查扣。本件並無其他足以令人確信游宗憲、邱正和之陳述為真實，或黃昱誠有販賣毒品營利意圖之補強證據。原判決在別無其他佐證下，仍專憑游宗憲證言為不利黃昱誠之認定，自屬違法。

⑶、原判決附表二編號9 通訊監察譯文（下稱監聽譯文），邱正和所指金錢和犯罪所得明顯不符（一千五百元和四千元）。且該監聽譯文所載當（十）日為發薪日，該金錢是否為原判決理由丙部分（業經原審判決黃昱誠、邱正和無罪確定），邱正和在「虹宴卡拉OK店」之薪水？又當日游宗憲是要向黃昱誠借錢，因黃昱誠當時沒錢，請邱正和先借給游宗憲，始提供游宗憲電話予邱正和，邱正和並未販賣甲基安非他命予游宗憲。且其二人間私下所為何事，黃昱誠確實不知，即游宗憲在警詢初始，亦未指證黃昱誠的話卡販賣甲基安非他命，係事後補充指證，顯違論理法則與經驗法則。又本件非邱正和出借金錢予游宗憲，邱正和豈有將游宗憲歸還之借款交予黃昱誠之理。原判決此部分認定顯然違背論理法則與經驗法則。

⑷、本件縱邱正和與游宗憲有買賣毒品，黃昱誠亦僅成立幫助犯，應依刑法第三十條減輕其刑。且原判決所定之刑不符罪刑相當原則、比例原則及公平原則。

⒉黃昱誠與蕭弘毅共同販賣愷他命予江家銘部分：

⑴、由附表二編號16監聽譯文，黃昱誠稱「帶三千塊來我家」，顯見毒品來自蕭弘毅。由附表二編號19監聽譯文，蕭弘毅稱「不然叫他還我阿，照秤的好不好」，足以證明交予江家銘之三千元愷他命乃蕭弘毅秤重。毒品既來自蕭弘毅，蕭弘毅將獲利金錢交予黃昱誠，顯然違背經驗法則及論理法則。又依蕭弘毅於偵查中證言，黃昱誠係因無法前往合作國小，始拜託蕭弘毅跑一趟。但毒品既來自蕭弘毅，黃昱誠住處距離合作國小又僅短短三分鐘，豈有拜託蕭弘毅跑一趟之理。且監聽譯文亦無蕭弘毅將完成毒品交易之款項交予黃昱誠之內容，原判決之認定，顯然不合論理法則。

⑵、江家銘與蕭弘毅均證稱無對方之聯絡電話，江家銘事後對購買之毒品有抱怨，當向黃昱誠為之，亦合常理。原判決竟以之為黃昱誠不利之認定，自違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項與第一百五十六條第二項之規定。

⑶、蕭弘毅就毒品重量、交易過程、分裝、三千元的意義等，證詞諸多反覆，且有重大矛盾，真實性已可懷疑，顯係為脫免自己罪責而為利己損人之不實供述，其證詞應無足採。

⑷、毒品危害防制條例第十七條第二項之自白，重在陳述犯罪事實，與所陳述之犯罪事實應受如何法律評價，係屬二事。黃昱誠於警詢、偵查、第一審、原審均坦承因江家銘要購買愷他命，其無愷他命，故介紹蕭弘毅予江家銘，由二人自行完成交易。愷他命為蕭弘毅攜帶、販賣，並由蕭弘毅收款，其並無從中獲利，應只成立幫助販賣之罪，並依幫助之規定減輕其刑。且黃昱誠係就毒品交易核心事項為陳述，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。乃原判決竟諭知較蕭弘毅為重之刑，顯有判決違背法令。

⒊依原判決認定之黃昱誠犯罪情節，販賣次數各一次，並非囤積大量毒品伺機向不特定人販售。第二級毒品部分則聯絡邱正和借款予他人之事，縱邱正和私下有買賣毒品事，黃昱誠亦屬不知，僅成立幫助犯。第三級毒品部分僅單純幫助他人聯絡買賣毒品，二者均未從中獲利，情節較「小盤」為輕，屬毒品交易中牽線、邊緣角色。與走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」有異，對社會治安、國民健康侵害程度非鉅，衡酌其犯罪情狀，在客觀上確實足以引起一般人同情，而有情輕法重之情，應依刑法第五十九條減輕其刑。

㈢、邱正和部分：

⒈卷內並無游宗憲施用毒品前科或受勒戒、戒治等紀錄，顯見其於本案前與濫用毒品無關，自無「吸食惡習」可言。原審僅以游宗憲自述「曾有吸食毒品」乙節，充為此項「惡習」之認定，顯背離常理，自與刑事訴訟法第三百七十八條有違，應係違背法令。

⒉游宗憲證稱黃昱誠販賣毒品供其吸食，僅為其主觀陳述，與客觀事實有異，其證言證明力堪虞。原審在別無其他佐證證實游宗憲有吸食毒品習慣下，僅以「豈有干冒偽證風險」等語，即採用其證述，顯與一般論理法則、經驗法則，應由實際吸食者舉發之情形有別。原審此部分認定，顯與刑事訴訟法第三百七十九條第十四款有違，自係違背法令。

⒊游宗憲有服用憂鬱症藥物，其證述內容是否不受藥物影響，亦值斟酌，原審未予說明，自嫌判決理由不備。

⒋黃昱誠偵訊內容雖與審理中證述有異，但其接受檢、警偵訊時，距案發時間甚久，又乏相關事證可供查證，豈能回復記憶而為正確陳述？況黃昱誠供述前後不同，原審未體察事實全貌，即為非難，自與一般論理法則、經驗法則有別，亦屬違誤。

㈣、蕭弘毅部分：

⒈原判決未敘明黃昱誠與蕭弘毅間，如何形成犯意聯絡，遽以黃昱誠與蕭弘毅之外觀行為，推認共犯關係，就此適用法律有關之一切證據，未詳為記載，應有判決理由不備之違法。

⒉販賣毒品者，以主觀有營利意圖為必要。原判決僅以黃昱誠、蕭弘毅與江家銘並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利，蕭弘毅自無甘心承受重典，而涉販賣毒品重罪之必要，據以推認蕭弘毅主觀上有營利意圖，顯然尚有未足，而有理由不備之違誤。

㈤、蕭毓仁部分：

⒈黃昱誠於警詢、偵查中或陳稱係於一０二年五月底、六月初，代蕭弘毅出面，向蕭毓仁購買愷他命，買四次，共二千元。或稱一０二年四月八日有無交易成功，已忘記，或稱應是當晚交易，買多少錢及有無付款忘記了，或稱該次約定四月九日晚上還錢。就一０二年五月三日監聽譯文，或稱是其與蕭毓仁之對話，單純找蕭毓仁聊天而已，不是購買愷他命。或稱一０二年

五、六月份，幫蕭弘毅拿過四、五次，都是拿五百元至一千元之愷他命。或再稱一０二年五月三日好像沒有交易成功，當時是與蕭弘毅合資購買。嗣再稱此次蕭毓仁給其四包愷他命，給二千元。黃昱誠就此部分購買日期、次數、金額、代何人購買、有無付款前後供述不一，顯存瑕疵。徵諸事理，當以案發較近之供述，較符合事實真相，此即為案重初供法理。此後之供述，隨時間經過、記憶淡化，更可能有外力介入，而為不符真實之供述。黃昱誠於第一審之供述，顯違反案重初供、經驗法則及論理法則。又共犯之自白，縱先後內容一致，或經轉換為證人具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，不足作為證明其自白犯罪事實之補強證據。原判決未以其他必要之補強證據，補足黃昱誠自白之證明力，卻以黃昱誠先後所述充滿瑕疵之自白，或以黃昱誠轉換為證人而具結之陳述，採為不利蕭毓仁之證據，且專憑此項供述，即為蕭毓仁犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，而有不適用法則之違背法令。再黃昱誠自白之瑕疵，係對蕭毓仁有利之證據，原判決不予採納，竟未敘明不採之理由，難謂無判決不備理由之違法。

⒉卷內監聽譯文，均為隱晦不明之詞，並無蕭毓仁販賣愷他命之明確記載，亦未查獲任何愷他命，實不足為補強證據。原判決在無其他證據可佐下，仍以黃昱誠片面、隱晦不明之詞，據以推認蕭毓仁涉犯重罪，自有認定之事實與所採之證據不相適合、證據理由矛盾、理由不備之違法。

⒊原判決僅以蕭毓仁與黃昱誠並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，蕭毓仁自無費心甘受重典，涉犯販賣毒品重罪之必要，據以認定蕭毓仁主觀上應有營利意圖，顯然尚有未足，亦有理由不備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。原判決就尤正勝於偵查中經具結之證言，如何具有證據能力，已詳予敘明其理由，經核於法並無不合。連清偉及其辯護人於原審亦未爭執該證言之證據能力（原審卷一第二三

九、二五四頁），連清偉上訴意旨猶指原判決就該審判外陳述如何具有可信之特別情形、如何認定該證人無遭受強暴、脅迫等外力干擾等，足以擔保其信用性無虞、所憑證據何在，均未論述、說明，自有判決不載理由、理由不備之當然違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項固有明文。惟此異議權有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響判決之結果外，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。依原審準備程序及審判期日筆錄，準備程序之進行雖與刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定未盡相符，審判期日關於證據之提示，則採合併、分批提示方式，致未於每調查一證據完畢，詢問當事人有無意見，與刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項規定未盡一致。但如何妥適提示上開證據資料，本屬審判長之訴訟指揮權。如證據資料業經提示並告以要旨，被告之訴訟防禦權已獲充分保障，審判長於最後審判期日，將證據資料以分類、分批提示，被告及其辯護人亦未依刑事訴訟法第二百八十八條之三規定，針對有關證據調查或訴訟指揮之處分即時表示異議，自不得再執為合法之第三審上訴理由。本件與連清偉相關之各項供述證據或非供述證據，業經第一審提示連清偉並告以要旨，原審於審判期日則依證據種類，合併、分批提示，連清偉及其辯護人於言詞辯論終結前，亦未對此訴訟程序之進行即時表示異議，顯見連清偉之訴訟防禦權應已獲充分保障。連清偉於第三審上訴，復未主張上開程序瑕疵有何妨礙其訴訟防禦權、辯護依賴權，進而影響判決結果情形存在，依上開說明，自不得再指為違法。

㈢、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第四款分別定有明文。有關累犯之基礎事實，雖構成被告加重其刑之事由，但既非「犯罪事實」，縱未於犯罪事實欄記載，倘已於理由欄內予以論述、說明其認定之理由，自不得指為違法。第一審判決事實欄雖未記載連清偉構成累犯之基礎事實，但已於理由欄說明其認定之依據（第三六頁），原判決則予以補載於事實欄，再於理由欄予以說明，據以維持第一審關於連清偉部分之判決，自無違法可指。

㈣、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。又供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

⒈原判決就連清偉寄藏改造手槍部分，已敘明係依據證人尤正勝於偵查、第一審之證言，及連清偉於警詢、偵查中坦承知道尤正勝有在一０二年二月十四日去「假日檳榔攤」開槍；過年後的某一天，伊知道尤正勝有將一把槍放在伊水塔下，該槍是用紅色密封袋子裝著，伊有打開來看，從外觀上摸就是槍枝的形狀，伊曾到尤正勝家問他要不要把丟在水塔下的槍拿回去，尤正勝說不要，他的意思好像是要跑路，也沒有地方放，伊怕槍被拿走，對尤正勝很難交代，因尤正勝是老大，伊也不敢亂丟，伊就將槍拿到住處花圃下藏起來等語。參以本件為警查獲時僅扣得改造手槍一支、彈匣一個及裝該手槍所用之塑膠袋二只，有扣押物品目錄表在卷可佐，警方並未扣得尤正勝原先包裹槍枝所使用之報紙，即連清偉亦稱其有將原先包裹之報紙拿掉等語，足認連清偉確有打開紅色塑膠袋並將報紙拿掉，準此，其對於尤正勝所放置之物為槍枝，豈有不知之理。況若非其明知該物為槍枝，屬違禁品，放在自宅中有遭查緝而涉刑責之虞，其大可放置在住宅內即可，何需寄藏在住處外之花圃下方，據以認定連清偉主觀上顯有寄藏具殺傷力槍枝之犯意。

⒉原判決就黃昱誠與邱正和共同販賣甲基安非他命予游宗憲部分，則說明係依游宗憲於偵查、第一審之證言，證人邱正和於偵查中亦證稱（一０二年四月九日）有幫綽號「阿華」之黃昱誠拿毒品給游宗憲，收取一千元等語，並有與游宗憲證述情節相符之附表二相關監聽譯文可佐，據以採信游宗憲證言，並論斷黃昱誠、邱正和有此部分販賣犯行。

⒊原判決就黃昱誠與蕭弘毅共同販賣愷他命予江家銘部分，則敘明係依據蕭弘毅於偵查、第一審、原審均坦承不諱，核與江家銘證述情節相符，並有附表二編號12至18所示監聽譯文可佐，足認蕭弘毅自白與事實相符，據以認定黃昱誠、蕭弘毅均有此部分犯行。

⒋原判決就蕭毓仁販賣愷他命予黃昱誠部分，亦敘明係依據門號0000000000行動電話應為蕭毓仁所使用，而黃昱誠於偵查、第一審，均證稱平時稱蕭毓仁為「大仔」或「哥」，有於原判決事實欄所載，向蕭毓仁購買愷他命二次，其中一０二年四月八日部分款項先欠著，次日再還；譯文中「聽得懂吧」就是買藥，他說「好」，所以後來就過去了；一０二年五月三日部分也是買藥，先打電話看他是否在家；其找蕭毓仁只有買Ｋ（即愷他命）的事，只有買Ｋ才會找他；自己吃都是跟他拿的，無其他藥頭；五月三日那次是一手交錢一手交貨等語。因購毒者與販毒者間常為避免警方監聽得知電話中談論購毒相關事宜，均知避免在電話中談到毒品之名稱或一般人知悉之代號，至多僅以雙方所知悉，惟表面看似與毒品無關之代號稱呼雙方所稱之毒品，目的無他，僅為免遭警監聽而查獲。甚且販毒及購毒者透過遭判刑毒販之前例、他人經驗或口耳相傳，已深知警方、檢方及法院近年均以電話監聽內容查緝販毒，故販毒者亦知悉避免於電話中談及可看出販賣毒品之任何端倪。是以在現今購毒與販毒者之監聽譯文，雙方均只於電話中相約見面，幾乎不可能於電話中談及金額、毒品名稱、毒品代號，以防警方查緝。縱有購毒者不慎談及金額、毒品名稱，販毒者亦會馬上明示或暗示對方不要在電話中提及，或要對方見面再談，故自不能僅以雙方於監聽譯文中未談及販售毒品之名稱及金額，而僅稱「聽得懂嗎？」、「我現在過去找你」等語，或相約見面，未於電話中清楚、明白談及購買毒品愷他命（或愷他命之代號）二千元，即認黃昱誠證述其向蕭毓仁購買愷他命之證述不實。參酌附表二編號10、11、20、21、22監聽譯文，有「大概半個鐘頭，包含上次的，『這樣聽得懂嗎』？」「電話中不要跟我講這個啦」等，明顯為規避查緝而以暗語溝通。黃昱誠於偵查中並具結證稱：如附表二編號21至24通話內容，是伊朋友豪偉要問Ｋ他命的價格，伊才問蕭毓仁，一粒「65」是指Ｋ他命的價格，但後來豪偉覺得價格太高，因此並無交易等語，足徵黃昱誠與蕭毓仁間存有一定默契，得以含混語意溝通，以此規避查緝。自不能以蕭毓仁與黃昱誠上開對話內容未明確提及毒品種類、數量，而認該譯文不足以作為蕭毓仁販賣愷他命之補強證據。至黃昱誠雖於偵查中陳稱一０二年五月三日部分只是單純找蕭毓仁聊天，不是要購買愷他命云云，然黃昱誠於第一審已就上開購買過程證述甚詳，而購毒者於偵訊時常因是否指證各次監聽譯文，即係其上手各次販賣之通聯而陷入天人交戰境況。再黃昱誠於一０二年七月二十三日偵訊中即證述其愷他命上手係蕭毓仁，其於偵訊及第一審所證並無不同。另其關於該次購買愷他命之包數及價金等，所述縱有不符，乃受限於時間久遠、記憶完整性不足所致。況黃昱誠於第一審亦已就其每次向蕭毓仁購買愷他命價金之習慣，及購得愷他命包數之原則加以說明、澄清，其上開證述核與附表二編號1、6（原判決誤載為5 ）、25、26之通訊監察譯文相符，而不影響其於上開二次購買愷他命核心事實陳述之一致性，自不得執此推論其捏造向蕭毓仁購買愷他命情節而虛偽陳述等，據以認定蕭毓仁有此部分販賣毒品犯行。

⒌原判決並就黃昱誠、邱正和、蕭弘毅、蕭毓仁販賣毒品部分，敘明販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。據以論斷黃昱誠、邱正和、蕭弘毅販賣毒品部分，應具有營利意圖。

⒍原判決上開證據取捨及事實認定、理由說明，經核均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

⒎況連清偉部分，其於偵查中已陳稱有將紅色密封袋裝的東西打開來看，因為從外面摸就像是槍枝形狀，打開後發現是槍，就趕快封回去；其有問尤正勝要不要把東西拿回去，尤正勝說暫時不要，他的意思好像是要跑路，也沒有地方放等語（一０二年度偵字第一八八九九號偵查卷，下稱偵查卷，第九頁背面、第十頁），原判決另依連清偉陳述、尤正勝證言，據以認定連清偉知悉寄藏之物品為槍枝，及連清偉寄藏扣案槍枝之日期，自無瑕疵可指。至本案未見尤正勝所稱連清偉曾打電話之通聯紀錄與通聯譯文，並不影響原判決之認定，本件亦未見尤正勝有栽贓、誣陷連清偉之事實，自不得任指原判決違法。

⒏黃昱誠與邱正和共同販賣甲基安非他命予游宗憲部分，原判決並非僅以游宗憲之證言作為不利黃昱誠認定之唯一證據，已如前述，黃昱誠、邱正和指原判決僅以游宗憲證言作為不利二人認定之唯一證據，自非依據卷存資料所為具體指摘。又販賣毒品者未必有施用該毒品犯行，經警查獲時，亦非必有相關販賣之毒品、販賣工具為警查扣。黃昱誠以其前無毒品前科紀錄，驗尿亦無陽性反應，復無相關毒品或工具遭查扣云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

⒐黃昱誠與蕭弘毅共同販賣愷他命予江家銘部分，原判決已說明黃昱誠與蕭弘毅具有犯意聯絡、行為分擔，應為共犯，此部分黃昱誠應無毒品危害防制條例第十七條第二項自白之適用，黃昱誠猶任憑己意，再主張其僅為幫助犯，且應有上開自白減輕之適用云云，自非合法之第三審上訴理由。至監聽譯文雖無蕭弘毅將完成毒品交易之款項交予黃昱誠之內容，但此已無礙原判決之認定，自不得據以指摘原判決違法。

⒑蕭毓仁販賣愷他命予黃昱誠二次部分，原判決並非僅以黃昱誠之證言作為不利蕭毓仁認定之唯一證據，已如前述，此部分自無上訴意旨所指專憑黃昱誠供述，即為蕭毓仁犯罪事實之認定，而與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，或有不適用法則之違背法令可言。而蕭毓仁於偵查中經檢察官詢以「對於黃昱誠表示，前開0000000000與0000000000的對話都是他與你的對話，有無意見？」答稱「沒有意見」（一０二年度偵字第一六八二三號偵查卷六，下稱偵查卷六，第七六頁）。經檢察官提示上開二電話於一０二年四月八日、同年五月三日監聽譯文內容，詢問是否為其與黃昱誠之對話，均稱「我忘記了」，未能明確回答。經檢察官再訊問「對於黃昱誠表示，四月八日這次有去大豐的住處跟你交易

二、三千元Ｋ他命，並在四月九日把買Ｋ他命的錢交給你，有無意見？」再答稱「沒有意見」等語（偵查卷六第七五頁、第七六頁及背面），顯見其對黃昱誠稱一０二年四月八日向其購買愷他命部分未加爭執。而依附表二編號1、6、25、26監聽譯文，黃昱誠以「哥」尊稱蕭毓仁，黃昱誠亦稱認識蕭毓仁，蕭毓仁是蕭弘毅的哥哥（按為堂哥），其與蕭弘毅為高中同學等語（一０二年度偵字第一六八二三號偵查卷四第七四頁），顯見二人間彼此熟稔。果黃昱誠僅為前往與蕭毓仁聊天、見面，逕行前往即可，何需於出發時先行聯絡，並刻意表示「聽得懂吧？」「我錢要還你」「哥到了」，蕭毓仁亦答稱「好」？原判決據認二人間上開陳述係以暗語為之，自不違一般經驗法則。另黃昱誠偵查時已陳稱：頭一次（即一０二年七月二十三日訊問筆錄）不想承認，才會這樣表示（即五月三日係單純找蕭毓仁聊天），是因為不想害蕭毓仁等語（一０二年度偵字第一六八二三號偵查卷五第七二頁），足見黃昱誠於偵查之始，語多迴護蕭毓仁，其未能吐實，並作與嗣後相異之陳述，自非不符常情。此部分黃昱誠證言，雖前後稍有差異，原審本其事實審採證、認事職權之適法行使，斟酌證言間矛盾情形，作合理比較，而為證據取捨，據以不採黃昱誠上開係單純找蕭毓仁聊天、與蕭弘毅合資購買等證言，並採信黃昱誠嗣後一致之陳述，復敘明其理由，自不得指為違法。又證人於警詢、偵查或審理中之證言，究以何者較可採信，事實審原應綜合全部卷證資料，本於經驗法則與論理法則而為論斷，並無「案重初供」之定則或法理。否則證人之證言，可始自警詢、偵查、進而於第一審、第二審再為證述，倘依「案重初供」，警詢證言之證明力恆高於偵查中之證言，偵查中之證言又高於審理程序之證言，既可能與實際情形不符，亦與現行不採傳聞證據之立法精神相違背，自非的論。上訴意旨指原判決採信黃昱誠於第一審證言，違反案重初供、經驗法則及論理法則，且未說明其理由，難謂無判決不備理由之違法；又原判決認定之事實與所採之證據不相適合，而有證據理由矛盾、理由不備之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本件連清偉寄藏改造手槍部分，連清偉及其辯護人於原審並未主張有自首並請求調查證據情事（原審卷一第二三九至二四二頁、審判筆錄），於原審檢察官論告前，經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」連清偉及其辯護人亦均稱「無」（原審卷一第二五八頁背面），連清偉上訴本院始再為調查證據之主張，已非適法之第三審上訴理由。況證人尤正勝於偵查中已證稱原本將該槍枝放在連清偉工寮的水塔下，因此一開始帶警方到水塔找，沒有找到，之後就帶警方到連清偉家，因連清偉不在家，由連清偉兒子打電話說有帶警方來，叫他回來，連清偉回來，伊問放在水塔的那包東西放置何處，連清偉表示放在他家外面的花圃下，之後即在該處取出槍枝等語（偵查卷第七頁），與連清偉陳稱其主動跟警方說東西放在那裡的，也同意警方的搜索動作等語（偵查卷第九頁背面）相符，顯見警方在上開水塔下查無槍枝後，已依尤正勝供述，轉往連清偉住處，連清偉並主動告知槍枝放置地點。是在查扣上述槍枝前，警方已依尤正勝供述，對連清偉產生持有、寄藏槍枝之合理懷疑，揆諸前開說明，尚難據認連清偉有自首情事。原判決因未認定連清偉為自首，故未依自首規定減輕其刑，亦未進一步調查，自無從據指有應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不適用法則之違法。

㈥、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，惟於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；且個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且未濫用其職權，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審斟酌黃昱誠犯罪一切情狀予以量處其刑及定其應執行刑之理由，因認第一審量刑及定執行刑均屬妥適，駁回此部分黃昱誠在第二審之上訴，未見有濫用量刑、定執行刑裁量情形存在，亦無不符罪刑相當原則、比例原則及公平原則可言。復因黃昱誠無毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用，蕭弘毅則得依該條項減輕其刑，原審維持第一審就黃昱誠量處較蕭弘毅為重之刑，自屬當然，均不得任意指為違法。

㈦、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。連清偉部分，原判決既未認定連清偉有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，於理由內未說明不予適用之理由，自不得指為違法。另原判決已詳予說明本件黃昱誠販賣第二、三級毒品，並無刑法第五十九條適用之理由，黃昱誠猶主張其得適用該條減輕云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈧、連清偉、黃昱誠、邱正和、蕭弘毅、蕭毓仁其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或以與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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