最高法院一○四年度台上字第八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八八九號

上訴人

許培祥

選任辯護人

林春榮律師

上訴人

洪誼靜

上訴人

黃惠萍

共同選任辯護人

林春榮律師

　　　　　　魏雯祈律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年一月二十一日第二審判決（一０一年度金上訴字第八一二、八一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第五四一三、六五七八號，追加起訴案號：同署一００年度偵字第二五三六、三一五二、三一五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人許培祥、洪誼靜（原名洪櫻美）、黃惠萍（下稱許培祥等三人）於檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述或證述，佐以證人即第一審、原審共同被告許淑娟、楊世輝、賴大維、薛林月雲、證人陳美英、林敏華等人於檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）乙、貳、一及二所述慶豐富實業股份有限公司（係依證券交易法公開發行有價證券之公司，並申請核准上市買賣股票，下稱慶豐富公司）股價走勢圖、進銷項資料、財務報表、轉帳傳票、銀行存摺明細表等可稽，資以認定許培祥有原判決事實欄（下稱事實欄）一至三；洪誼靜、黃惠萍有事實欄一、二所記載之犯罪事實。對於許培祥等三人否認犯罪所為各項辯解，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明許培祥等三人前後多次犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之規定，論以連續犯並加重其刑；許培祥等三人於偵查中均自白犯行，爰俱適用證券交易法第一百七十一條第五項之規定，予以減輕其刑。因而維持第一審關於依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論許培祥等三人以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，許培祥處有期徒刑二年。緩刑四年，並向公庫支付新台幣（下同）二百萬元；洪誼靜處有期徒刑一年十月。緩刑四年，並向公庫支付一百五十萬元；黃惠萍處有期徒刑一年八月。緩刑三年，並向公庫支付八十萬元部分之判決，駁回許培祥等三人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

許培祥等三人上訴意旨一致略以：㈠事實欄認定洪誼靜、黃惠萍與許培祥、許淑娟、賴大維、薛林月雲有犯意聯絡等情，惟未一併認定洪誼靜、黃惠萍有何參與犯罪行為，或如何推由他人實行犯罪行為，即遽認洪誼靜、黃惠萍成立共同正犯，有判決適用法則不當之違法。㈡洪誼靜自九十二年十二月二十六日迄同年月三十日期間，係在國外，而九十三年一月一日至同年月四日，則為連續假日。足認許淑娟、薛林月雲向許培祥報告慶豐富公司於九十三年一月六日所為第一筆循環交易時，洪誼靜並未在場。又上開第一筆循環交易係存在於慶豐富公司與佑鎂企業有限公司、惠詰企業有限公司間，而與立威爾有限公司（下稱立威爾公司）無關。以林敏華於第一審係證述，立威爾公司開立統一發票等情，則所證情節應與上開第一筆循環交易無涉。理由欄竟援引林敏華於第一審之證述，據以認定上開第一筆循環交易時間，並非九十三年一月六日，已有認定事實違反論理法則之違誤。又事實欄二並未認定上開第一筆循環交易之正確發生時間，亦有判決理由不備之違法。㈢事實欄未認定許培祥等三人有何詐欺情事，亦即未有證券交易法第二十條第一項所定詐欺行為，因而認為有違反證券交易法第二十條第二項規定之情事，理由欄卻說明許培祥等三人所為，其本質含有詐欺性質，應成立證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，有判決理由矛盾之違誤。㈣證券交易法第十四條第一項所稱財務報告之內容有虛偽情事，證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十四條第一項第五款均有處罰規定。於行為人主觀上具有詐欺故意及不法所有意圖，客觀上財務報告對於重大內容有虛偽或隱匿之情事，致投資人因而陷於錯誤並受有損害者，應成立證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一項第一款之罪。倘行為人主觀上僅有偽造文書之故意，而不具詐欺故意及不法所有意圖，應適用證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定處罰。原判決未深入探究上述規定之立法本旨，即率以後法優於前法之原則，認為許培祥等三人應成立證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，有判決適用法則不當之違法。㈤事實欄既認定慶豐富公司與聯廷科技有限公司、允大水電工程股份有限公司（下稱允大公司）等公司間並未實際交易，自然依法不必繳納營業稅。而慶豐富公司等公司開立銷項憑證即統一發票所生營業稅，事實上已經繳納，故稅捐機關非但未因許培祥等三人所為減少營業稅收入，反而增加營業稅收入。原判決未說明慶豐富公司逃漏營業稅所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈥原判決附表二係記載有關慶豐富公司與允大公司之銷售金額共計二千八百二十一萬三千八百四十六元，事實欄卻認定此部分銷售金額共計二千七百零九萬九千八百八十五元，據以計算營業稅額共計一百三十五萬四千九百九十八元等情，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈦洪誼靜、黃惠萍僅參與事實欄一、二所示犯行，而許淑娟、薛林月雲則參與事實欄一至三所示犯行，參與犯罪範圍不一，第一審係量處許淑娟、薛林月雲有期徒刑一年八月（緩刑三年），竟量處洪誼靜有期徒刑一年十月（緩刑四年），黃惠萍有期徒刑一年八月（緩刑三年），亦即對洪誼靜所為量刑係重於許淑娟、薛林月雲，對黃惠萍所為量刑則與許淑娟、薛林月雲相同，原判決維持第一審之量刑，又未說明所憑理由，顯然擅斷，有量刑適用法則不當及判決理由不備之違法云云。洪誼靜、黃惠萍上訴意旨另一致略以：㈠許培祥、賴大維於原審均證述：未有召集所謂六人小組會議研議貨物卡關、無法回收貨款事宜；薛林月雲於檢察官訊問時及第一審證稱：係許培祥指示財務報告不揭露，卡關貨款要回收，由許淑娟與伊決定循環交易模式等情。倘若許培祥並未召集所謂六人小組會議，洪誼靜、黃惠萍即不可能參與謀議。退步言之，假使許培祥有召集所謂六人小組會議，其目的僅針對貨物卡關、無法回收貨款事宜，洪誼靜、黃惠萍縱使在場，亦無從知悉其後有循環交易之不法情事。

又依許培祥、許淑娟、賴大維、薛林月雲於第一審、原審之證述可知，慶豐富公司之重大決策係由董事會決定，洪誼靜、黃惠萍並非董事。許培祥未授權洪誼靜代為決行，洪誼靜亦未以負責人身分直接下令等情。則洪誼靜、黃惠萍於慶豐富公司之職位、工作（董事長特別助理、稽核），有無實質影響慶豐富公司之權力，尚非明確。原判決未就上情調查明白，亦未敘明不採上述有利於洪誼靜、黃惠萍之證據資料所憑依據，即遽認洪誼靜、黃惠萍就許培祥等人所為不法行為有犯意聯絡等情，有判決理由不備之違法。㈡卷附股票交易分析意見書（下稱本件分析意見書）係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且係針對特定個案、事後調閱相關資料所製作，不合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定特信性文書之要件，應無證據能力。原判決認定本件分析意見書，具有證據能力，有採證不符證據法則之違誤。㈢原判決於未有積極證據證明洪誼靜、黃惠萍有參與犯罪謀議，並推由他人實行犯罪行為之情形下，又未詳細說明所憑理由，即遽為不利於洪誼靜、黃惠萍之認定，有認定事實不符證據法則之違法云云。

經查：㈠理由欄說明：原判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（按包括本件分析意見書在內），而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，檢察官、許培祥等三人及其等辯護人均不爭執證據能力，經審酌證據作成或取得，並無非法或不當之情事，亦無顯不可信之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力等語（見原判決第八頁），稽之卷內資料，並無不合。洪誼靜、黃惠萍上訴意旨猶指稱本件分析意見書不合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定特信性文書之要件，應無證據能力。原判決認定本件分析意見書，具有證據能力，有採證不符證據法則之違誤云云，與卷內訴訟資料不合，又未具體指摘理由欄所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決審酌上述卷內具體事證，不採許培祥等三人所辯及許淑娟、薛林月雲、賴大維等人所證有利於許培祥等三人情節，認定許培祥有事實欄一至三；洪誼靜、黃惠萍有事實欄一、二所記載之犯罪事實（包括洪誼靜、黃惠萍就事實欄一、二所述犯行，與許培祥、許淑娟、薛林月雲等人有犯意聯絡，以及逃漏營業稅金額等情），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第一五至四四頁）。⑵上訴意旨指稱洪誼靜自九十二年十二月二十六日迄同年月三十日期間，係在國外，而九十三年一月一日至同年月四日，則為連續假日云云，何以不足據為有利於洪誼靜之認定，原判決已簡要說明論斷之理由（見原判決第三六至三八頁）。至於理由欄引用林敏華於第一審之證述，重點在佐證慶豐富公司不實循環交易過程中相關傳票、統一發票及支票所記載之時間，係屬虛構，而非直接據以認定上開第一筆循環交易時間不在九十三年一月六日。縱如上訴意旨指稱林敏華並非針對上開第一筆循環交易開立統一發票情節所為，仍無不可。另上訴意旨指稱，事實欄二並未認定上開第一筆循環交易之正確時間云云，顯於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。⑶洪誼靜、黃惠萍上訴意旨所指許培祥、許淑娟、薛林月雲、賴大維於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，核屬摘取片段或前後反覆、彼此歧異之詞，無礙於理由欄就證據取捨所為論斷說明，不足據為有利於洪誼靜、黃惠萍之認定，理由欄未就此贅為說明，難認於法有違。⑷原判決不採許培祥於原審所辯，慶豐富公司等公司既未實際交易，依法不必繳納營業稅。慶豐富公司等公司開立銷項憑證即統一發票所生營業稅，事實上已經繳納，故稅捐機關並未減少反而增加營業稅收入云云，仍於事實欄認定慶豐富公司有逃漏營業稅情事，已於理由欄詳加說明其論斷之依據（見原判決第一八至二一頁）。上訴意旨猶指摘原判決未說明認定慶豐富公司有逃漏營業稅所憑理由，有判決理由不備之違誤云云，核與卷內訴訟資料不符，要非合法之上訴第三審理由。⑸起訴書附件二就慶豐富公司與允大公司之不實交易情形（共計七十四筆），雖有「印刷字體」所記載銷售金額共計「二千八百二十一萬三千八百四十六元」，營業稅額共計「一百四十一萬零六百九十五元」，惟另有以「手寫字體」記載銷售金額共計「二千七百零九萬九千八百八十五元」，營業稅額共計「一百三十五萬四千九百九十八元」，參酌起訴書犯罪事實欄係記載慶豐富公司此部分逃漏營業稅金額為上開「手寫字體」

所記載「一百三十五萬四千九百九十八元」而非「印刷字體」記載之「一百四十一萬零六百九十五元」（見起訴書第五頁），起訴書應係以上開「手寫字體」所記載金額為據。以第一審判決、原判決附表二與起訴書附件二有關此部分之記載，均屬相同，且第一審判決、原判決俱認定慶豐富公司此部分逃漏營業稅金額同為起訴書所述「一百三十五萬四千九百九十八元」而非「一百四十一萬零六百九十五元」（見第一審判決第七頁、原判決第七頁），其本意應係以「手寫字體」而非「印刷字體」之記載為準，事實欄與原判決附表二之記載，並無上訴意旨所指齟齬不合可言。又上訴意旨既未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定銷售金額及逃漏營業稅金額有何違法之情形，亦非上訴第三審之適法理由。⑹綜上，原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指採證、認事不合證據法則或判決理由不備、矛盾之違誤。㈢九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第一款，增列違反第二十條第二項之處罰規定（第二十條第二項原規定「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，修正為「發行人依本法申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」）；同法第一百七十四條第一項第五款規定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，均係對財務報告及相關業務文件為虛偽記載之處罰規定。是以，違反同法第二十條第二項規定者，倘均符合同法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十四條第一項第五款之構成要件，係屬法律競合，應擇一適用。原判決既認定許培祥等三人有違反證券交易法第二十條第二項情事，縱使同時符合同法第一百七十四條第一項第五款之規定，仍應成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪，原判決論以該罪，依上開說明，自屬有據，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。又科刑時應審酌共同正犯之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。原判決維持第一審判決量處洪誼靜有期徒刑一年十月（緩刑四年，並向公庫支付一百五十萬元），黃惠萍有期徒刑一年八月（緩刑三年，並向公庫支付八十萬元），已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第五四、五五頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，且相較於第一審判決或原判決維持第一審量處許淑娟、薛林月雲各有期徒刑一年八月（緩刑三年，並向公庫支付一百萬元），以科刑時應審酌之其等犯罪一切情狀，並非僅限於洪誼靜、黃惠萍上訴意旨所指參與犯罪範圍，亦無輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無洪誼靜、黃惠萍上訴意旨所指量刑適用法則不當及判決理由不備之違誤。許培祥等三人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷、行使量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認許培祥等三人關於證券交易法第一百七十一條第一項第一款、（九十五年五月二十四日修正公布前）商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十一條部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪部分之上訴。原判決認許培祥等三人牽連所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。許培祥等三人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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