最高法院一○五年度台上字第一七七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七七一號

上訴人

陳金池

上訴人

張秀環

上訴人

李為萍

上列一人選任辯護人

王有民律師

上訴人

吳炳龍

選任辯護人

張右人律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月十三日第二審更審判決（一○二年度重金上更㈡字第二○號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第七四一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、違反銀行法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人陳金池、張秀環、李為萍（原名李筠甄）及吳炳龍相類上訴意旨略謂：

㈠、我等祇是受邀參加歐陽欽松（按已死亡，經判決不受理）所組設的赫普生技事業股份有限公司（下稱赫普公司），都是投資會員，雖然後來晉升至高階，陳金池逐步為督導、總督導、執行總監、董事；張秀環逐步為經理、督導、總督導、總監；李為萍逐步為主任、督導、總督導、總監；吳炳龍逐步為講師、台南分公司經理、總公司總經理等職，但其實純係「聘階虛位」，屬無給職，縱有參加所謂的公司「主管會議」，然而無非聽從董事長歐陽欽松的「單方佈達」，關於公司經營策略、財務會計、制度設計、人事任命等重要事項，根本無權決定。其中，陳金池之董事職，祇是補足法定人數而充任；李為萍不曾擔任投資說明會主持人，僅參加一次「主管會議」；吳炳龍純是掛名，業經歐陽欽松及來麗榮（按原任總經理，嗣離職，始由吳炳龍繼任；先經判刑八年確定）在審理中供明，歐陽欽松更提出「刑事自白狀」載敘綦詳，詎原審仍採用其等早先不盡切實的供述，又罔顧葉榮吉（按原為赫普公司「美編」，後為董事長「特助」）所言，祇是傳聽自歐陽欽松，而非出於親見親聞，會員陳湯英妹亦為有利於我等的證詞，尤其我等皆有出金投資，迄今血本無歸，同係被害人的情形，逕以我等既屬高階，並有參加主管會報為由，認定有參與決策表決權，課以共同正犯責任，顯然未查明實情，採證認事錯誤、違背經驗法則，及判決理由矛盾、不備。

㈡、退一步言，即便我等行為欠當，但原判決將系爭公司的銀行中帳戶存摺，認定為傳聞證據的例外，賦予證據能力，採憑為認定我等犯罪的依據，尚嫌適用證據法則不當。又所量得之刑度，較諸其他幹部所獲不起訴或緩刑或輕刑者，顯然過重，有失公平云云。

二、惟查：

㈠、文書的證據能力，視其所欲待證的事實如何，依其作用、目的，異其性質與判斷基礎。析言之，倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），原則上，一律屬適格的證據，例外時，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，定其證據能力，無關傳聞法則；若以所記載的內容，作為判斷基礎，則依其製作人員是誰，分別可為被告本身的自白（含審判中、審判外），或被告以外之人的書面陳述（僅限審判外），前者，依同法第一百五十六條第一項關於自白法則規定，決定其是否得為證據；後者，才屬傳聞法則範圍，其證據能力如何，應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，予以判斷。系爭赫普公司與其相關人員聯合開立的各銀行存摺，原審係將之作為證明赫普公司確有對外收受款項，並供作營運資金的事實使用，此所依憑者，即為存摺內所記載的內容記敘，性質上為文書證據的一種，原判決於其理由壹─四內，認為依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款關於業務紀錄及證明文書的規定，應具有證據能力，經核於法並無違誤。此部分上訴意旨，竟誤為指摘，顯非適法。

㈡、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定（含共同正犯），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。原判決主要係依憑上訴人四人對於其等加入赫普公司為會員，不久即快速、不次獲升，晉任高階人員，參加主管會議，而赫普公司係藉高獲利、多獎金、紅利優、有前景為詞，以開說明會、印文宣品、安排參觀、「上線拉下線」等方式，廣招會員，吸納投資款，亦可轉化為股份，但後來倒閉，吳炳龍甚且直承「分公司的開辦費，帳戶內的錢，都是我領取的」等情之部分自白；歐陽欽松以證人身分，在第一審審理中，證稱我所發起、主辦的投資事業，陳金池、張秀環都有一起商討，該二人均有參與赫普公司的主管會議，和每週六舉辦的投資說明會等各事宜，吳炳龍係台南分公司負責人，也有參加，紅利獎金制度設計之初，雖是由林聖峯（按業經判刑五年確定）負責，但嗣後各項更動，都透過上揭主管溝通決定；在偵查中，更直言我們是以「老鼠會」方式募集資金；來麗榮亦以證人身分，在第一審供證：我擔任總經理時，張秀環等總監人員，都有參加主管會議，決議是採多數決，李為萍也曾參與；葉榮吉在第一審時，亦以證人身分指證陳金池、張秀環等人皆是公司領導人（一份子），其二人職位很高，是在同一間辦公室，李為萍負責業務，也是公司的核心人物，在公司內有其個人的小辦公室，吳炳龍接替來麗榮為總經理，「南部的事務及錢，都是他在管」，都有參加主管會議；會員陳湯英妹證稱我曾列席「主管會議」，看見陳金池、張秀環都參加；台南分公司行政人員李盈締、業務員李明東一致證實該分公司各事宜，咸是由吳炳龍負責；李明東更指稱：吳炳龍是負責「在台南那邊輔導我們」；張秀環、林聖峯同以證人身分，證稱上情無訛；鄭張鳳菊等二百餘被害人，指訴投資赫普公司，卻血本無歸各等語之證言；系爭參加投資的隱名合夥契約書、匯款委託書、入股明細表、單位試算表、紅利分配表、赫普公司銀行存摺、認股書、會員申請書、投資效益分析、發展計畫說明文宣品、說明會等照片、簽約光碟等各式各樣文書證據，並有現金新台幣（下同）五百十九萬元扣案等證據資料，乃認定上訴人四人確有如原判決事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審關於其等四人的科刑判決，改判適用較有利的裁判時刑法，並依行為時證券交易法第一百七十五條之未經申准而募集發行有價證券罪、行為時公平交易法第三十五條第二項之非法為多層次傳銷罪，及行為時銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之法人行為負責人共同非銀行而非法經營收受存款業務罪之想像競合犯，從一最重之上揭第三罪名處斷。原判決對於上訴人四人僅承認有上揭部分自白之客觀事實，而均矢口否認犯罪，所為略如前揭未參與決策，不應課以共同正犯罪責之辯詞，如何係飾卸之詞，不足採信，迭於其理由貳─二─（一）─4、7、10；貳─二─（二）─6 ，及貳─二─（七）內，詳加剖析：

⒈上訴人四人都在赫普公司設立不久，即行加入，非但是資深會員，而且積極投入，晉升甚快，頭銜不小，居高位，屬核心，擁有辦公室（待遇迥非一般尋常會員可比），並參加該公司的主管會議，對於各項重要事務有發言權，有該會議紀錄記載內容可稽，其中不乏經營方向、資金吸收、紅利獎金發放、宣傳方式等策略商討，縱然歐陽欽松、來麗榮較多指示，但上訴人四人皆知內情而執行，吳炳龍更係赫普「生技事業股份有限公司」台南分公司的負責人，嗣並晉升為總公司的總經理，可見以上諸人盡是公司重要幹部，爰認具有犯意聯絡、行為分擔，彼此分工、互相支援，遂行而一起完成犯罪，應成立共同正犯，當共負刑責。

⒉依卷附主管會議紀錄，雖顯示李為萍祇有參加一次，然該公司既每週召開主管會議一次，業經上揭諸人供明，其餘會議紀錄未遭扣得，陳金池、葉榮吉係稱李為萍較少，非謂自始至終僅止一次，自不能因此遽認李為萍祇有參加一次、其餘全未出席，從而免除其共同正犯責任。

⒊關於犯罪所得之計算，依罪疑唯輕原則，以其各人加入後，分別開始計數，故都不及一億元之加重處罰要件。

⒋歐陽欽松在原審上訴審中，固曾到庭作證，略稱赫普公司所有投資事業決策，都是出自其單獨意志，和上訴人四人皆無關係，未與各主管商議乙節，無非迴護翻異、獨挑罪責之語，不足憑為有利於上訴人四人認定的依據。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得指為違法。此部分各上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。又吳炳龍竟然故意混淆、指摘原判決就本件犯罪的主體，究為何者，無有明確認定載敘，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，尤非適法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決就此部分，於理由貳─四─（三）說明係審酌陳金池、張秀環（按李為萍、吳炳龍就量刑部分無指摘）於加入共同正犯歐陽欽松等人所營之赫普公司後，不思正途穩健經營赫普公司，在吸金過程中，嚴重違反各種法律相關規定，嗣後又無力償還不特定人投資的金錢，除致生損害於投資人，更嚴重損害國家對金融交易秩序之管理；及渠等違法吸金的金額多寡、前科、素行、涉案程度，及犯後態度等一切情狀，並敘明陳金池、張秀環均依刑事妥速審判法第七條之規定減輕其刑，張秀環復依刑法第三十一條第一項遞減其刑，分別宣處有期徒刑三年二月、二年四月。經核既在法定範圍之內，無顯然濫權、失當。此部分上訴意旨同屬單憑主觀而為指摘，非屬適法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認本件上揭部分之上訴，均為不合法律上之程式，咸予駁回。

貳、違反公平交易法、證券交易法部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。上訴人四人所犯違反公平交易法、證券交易法部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳金池、張秀環、李為萍及吳炳龍猶提起此部分上訴，因所想像競合犯之違反銀行法重罪名部分，第三審上訴既不合法，不能為實體審理，則此二輕罪名部分，自亦無從併為實體審理，爰認此二罪名部分之第三審上訴，顯為法所不許，應均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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