最高法院一○六年度台非字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳漢昭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國一０五年十月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第二四七二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度偵字第七一六七號、一０五年度毒偵字第四九二七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又單獨宣告沒收之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如有違法自得提起非常上訴，司法院院字第2507號著有解釋。再按判決確定後，發現該案件之審判違背法令，而與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（最高法院97年度第4 次刑事庭會議決議參照）。二、最高法院雖於民國97年9月2日作成『關於非常上訴之補充決議』，將提起非常上訴之範圍侷限在對被告不利之判決，並對非常上訴增列諸多法條所未規定之條件。惟依刑事訴訟法第441 條之規定，確定判決如違背法令，即得提起非常上訴，並無任何限制；足認非常上訴制度，係以糾正法律錯誤、統一法律適用為主旨，至於救濟被告之利益，乃非常上訴之附隨效果，而非主要目的。上開決議逾越法律之規定，自行造法擴張法院權限，並將原非常上訴之立法目的予以更易，容有侵犯立法權、混淆三權分立界線之虞，且將使有利被告之違法判決不受非常上訴監督，其不合理處明顯可見。是以，本件不宜以係為被告不利益提起為由而程序駁回，而宜就本件法律問題意義重大而有加以闡釋必要，及對法律之續造有重要意義之非常上訴表示法律意見，以發揮統一法律見解之責任與義務，合先敘明。三、本件於被告吳漢昭涉嫌販賣毒品等案件之現場，扣得現金新臺幣1470萬2100元及大量毒品海洛英、甲基安非他命、愷他命、氯甲基卡西酮等，佐以證人卓世昌、林志勇及林志鴻等人之證述，堪認扣案現金應係被告為實施販賣第一、二、三級毒品犯罪構成要件行為為目的而供犯罪預備之物及犯罪所得，原判決竟未諭知沒收。主要理由係認『犯罪行為人死亡後，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，即非屬犯罪行為人所有，而由犯罪行為人之繼承人依繼承法取得該等物品，且非無正當理由取得，故法院不得宣告沒收』等語。惟查：（一）按刑法第38條至第40條於 104年12月30日修正，並於105 年7月1日施行，原確定判決應適用裁判時即修正後沒收之規定。同法38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3 項定有明文。觀諸該條文之立法理由為：依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收，惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3 項規定。則原確定判決逕認犯罪行為人死亡後，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，即成為遺產，非屬行為人所有，而繼承人非無正當理由取得，均無法宣告沒收云云，即違反修正後刑法第40條之規定，其解釋及適用顯有重大謬誤，完全架空該條文適用之可能性，復與立法意旨相違，顯有判決適用法則不當之違法。（二）次按刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，是沒收非必定從屬各罪主刑之下併予宣告，於被告死亡之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，揆諸刑法第40條第3 項『對物訴訟』之規範意旨，對供被告犯罪所用之物及被告之犯罪所得，仍有於判決中併宣告沒收之適用，臺灣高等法院105年度上訴字第1907號、第2071號判決亦同此意旨。故刑法沒收罪章修正後，刑法第 38條第2項及第38條之1第1 項『屬於犯罪行為人』之要件，應以扣案時之所有權歸屬為據，倘行為人於偵、審程序中死亡，不得逕認為遺產而規避實質認定是否符合刑法第38條及第38條之1 法定要件而應宣告沒收之責。再者，第三人即被告吳漢昭之母陳金鳳及其前女友李冠慧於原審中具狀聲請參與沒收程序一事，原審於105 年度聲參字第2、3號裁定均認：扣案供犯罪預備所用之現金…繼承人取得之前開扣案現金能否宣告沒收，仍存有法律上之爭議，有繼續扣押留存之必要，而駁回其聲請；顯見原審法院亦明知原確定判決所採上開不得沒收之法律見解容有疑義。是此一法律適用之爭議，對沒收新制有關鍵影響，事涉重大，影響深遠且鉅，自具有原則上之重要性；亦即所涉及之法律問題對法律之續造具重要意義，而有加以闡釋之必要，以免因法律見解不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，故認有依非常上訴程序統一法律見解之必要。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠、刑法於民國一０四年十一月三十日修正，一０五年七月一日施行。修正後刑法第三十八條第二項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第三項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此修正，係為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，乃參諸德國刑法第七十四條a 之精神，擴大沒收範圍，增訂由法官依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有，仍得以沒收之。又修正刑法第四十條第三項規定：「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」乃因沒收已修正為具獨立性之法律效果，其宣告不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第十九條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第十九條之情形、因疾病不能到庭而停止審判或獲得免刑判決，此等因事實上或法律上原因，未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，增訂仍得單獨宣告沒收之規定。綜合刑法沒收章上開條項規定之修正情形以觀，就扣押在案而得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，應以「該物之所有人」為判定標準，如該物屬於犯罪行為人所有者，應適用修正刑法第三十八條第二項規定，如屬於犯罪行為人以外之第三人（自然人、法人或非法人團體）所有者，應適用同條第三項規定，亦即其「沒收之主體」，可區別為「犯罪行為人」及「犯罪行為人以外之第三人」二類，彼此互斥，不能混淆。至於沒收之「程序」，於該沒收客體屬於犯罪行為人所有之情形，如犯罪行為人因死亡，致未得追訴或經法院諭知不受理判決者，法院仍得依刑法第四十條第三項規定，單獨宣告沒收，惟該物已因繼承發生而歸屬繼承人所有，檢察官聲請法院沒收時，應依修正刑事訴訟法第四百五十五條之三十五規定，以書狀記載應沒收財產之對象、標的，及其由來之刑事違法事實，構成單獨宣告之依據等事項與相關證據，亦即應記載斯時「財產所有人」即繼承人之姓名等事項，提出於管轄法院為之。於此情形，犯罪行為人之繼承人自非屬刑法第三十八條第三項「犯罪行為人以外之第三人」之範疇，自不待言。原確定判決謂「... 而就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，因該等物品已非屬犯罪行為人所有，而犯罪行為人之繼承人依繼承法取得該等物品，並非無正當理由取得，法院自不得宣告沒收」、「至扣案現金新臺幣（下同）1470萬2100元部分，既屬供犯罪預備之物，自不得宣告沒收」云云，其論斷固值商榷。

㈡、惟非常上訴以對於確定判決或與判決具有同一效力之裁定始得提起，如判決尚未確定，即不得對之提起非常上訴，此觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明。而得上訴第三審之案件，其第二審判決倘因被告已死亡，訴訟主體失其存在，無從對被告送達，縱對之為送達，亦不發生送達之效力，即無法確定。本件被告吳漢昭因違反毒品危害防制條例等罪案件，經檢察官提起公訴後，於一０五年七月三日死亡，第一審法院於一０五年七月二十二日諭知公訴不受理，因檢察官提起第二審上訴，經臺灣高等法院一０五年度上訴字第二四七二號判決（下稱原判決）撤銷第一審關於被告被訴販賣第一級毒品未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不受理判決，改判仍諭知不受理，並宣告扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬，扣案手槍、子彈、第三級毒品愷他命與氯甲基卡西酮均沒收，駁回其他上訴（被訴施用第二級毒品部分），有相關卷證資料在卷可稽。茲被告既已死亡，依上揭說明，原判決因不能對被告送達，即無從確定，自不得對之提起非常上訴。從而非常上訴意旨誤認原判決業已確定，而就其中關於「未對扣案被告所有供犯罪預備用之現金1470萬2100元宣告沒收」部分提起非常上訴，即無理由，應予駁回。末按非常上訴依刑事訴訟法第四百四十五條第一項規定，本院之調查以非常上訴理由所指摘之事項為限，非常上訴意旨未指摘之部分，自不在本院調查審判之列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭