最高法院一○六年度台非字第六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉子玄

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○五年三月二十九日第一審確定判決（一○五年度易字第一五五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○四年度偵字第四二四六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，雖僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，固不能推翻被告所犯係數罪之本質，但若該數罪之任何一罪之刑均未有執行完畢之情形，自無累犯規定之適用。二、經查，原判決認定被告有構成累犯之情形，理由係以：按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院四十七年台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院八十七年度台非字第二五號、第三七一號、第四一四號判決、一○三年一月七日第一次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前曾犯下列各罪：⒈於民國九十八年間，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以九十八年度易字第一九八號判決判處有期徒刑八月（二罪）應執行有期徒刑一年確定（刑期起算日：九十八年（原判決誤載為九十九年）八月二十一日，執行期滿日：九十九年八月二十日）。⒉於九十八年間，因竊盜案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以九十八年度審易字第三四一號判決判處有期徒刑四月、五月，應執行有期徒刑七月確定（刑期起算日：九十九年八月二十一日，執行期滿日：一○○年三月二十日）。⒊於九十八年間，因竊盜等案件，經苗栗地院以九十八年度易字第六五二號判決判處有期徒刑六月（二罪），應執行有期徒刑十一月確定（刑期起算日：一○○年三月二十一日，執行期滿日：一○一年二月二十日）。⒋於九十八年間，因過失致死等案件，經苗栗地院以九十八年度交訴字第二六號判決判處有期徒刑一年二月、一年二月、三月，應執行有期徒刑二年五月，復經台灣高等法院台中分院以九十八年度交上訴字第二○九六號判決上訴駁回確定（刑期起算日：一○一年二月二十一日，執行期滿日：一○三年四月十八日）。⒌於九十八年間，因竊盜案件，經苗栗地院以九十八年度易字第八三四號判決判處有期徒刑八月（二罪），應執行有期徒刑一年二月確定（刑期起算日：一○三年四月十九日，執行期滿日：一○四年六月十八日）。⒍於九十八年間，因傷害案件，經苗栗地院以九十八年度易字第一○○二號判決判處有期徒刑六月確定。⒎於九十八年間，因竊盜案件，經新竹地院以九十八年度審竹簡字第九八八號判決判處拘役五十九日確定（依刑法第五十一條第十款但書規定不執行拘役）。⒏上開１至６案件，經苗栗地院以九十九年度聲字第四一二號裁定應執行有期徒刑六年二月確定。⒐於一○三年八月二十二日縮短刑期假釋出監，假釋期間至一○四年五月十日期滿，嗣因假釋經撤銷，應執行殘刑（殘刑部分之罪名及刑期係５之竊盜案有期徒刑八月二次，撤銷假釋殘刑八月十八日，刑期起算日：一○四年七月三十一日，執行期滿日：一○五年四月十七日。⒑被告所犯上開１至６各部分所示應執行之刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，揆之上開說明，被告於一○三年八月二十二日假釋時，其中１、２、３、４案應執行部分，應認已於一○三年四月十八日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）執行指揮書電子檔紀錄等在卷可按，被告前受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑等情為其論據。三、惟查（一）被告所犯上開１至６部分，曾經苗栗地院於九十九年六月三十日年以九十九年度聲字第四一二號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年二月，嗣於九十九年七月十九日確定，苗栗地檢署並據此於九十九年八月十六日換發執行指揮書（九十九年度執更乙字第五六三號），刑期為九十八年八月二十一日至一○四年七月十九日；此有上開裁定、刑案資料查註紀錄表、苗栗地檢署執行指揮書附於該署九十九年度執更字第五六三號卷可稽。（二）次查，被告所犯上開１至６部分於尚未定應執行刑時，其各罪之執行期間原為：⒈九十八年八月二十一日至九十九年八月二十日；⒉九十九年八月二十一日至一○○年三月二十日；⒊一○○年三月二十一日至一○一年二月二十日；⒋一○一年二月二十一日至一○三年四月十八日；⒌一○三年四月十九日至一○四年六月十八日；⒍一○四年六月十九日至一○四年十二月十八日等情，分別有苗栗地檢署九十八年度執乙字第二○五○號、九十八年度執助乙字第五八一號、九十八年度執乙字第二八四○號、九十八年度執乙字第二八八四號、九十九年度執乙字第一八七號、九十九年度執乙字第六○五號執行指揮書附於該署九十九年度執更字第五六三號卷宗足憑。綜上各情相互以觀，足見被告所犯上開１至６部分，苗栗地院於九十九年六月三十日以九十九年度聲字第四一二號裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年二月，並於九十九年七月十九日確定時，上述１至６部分之各別宣告刑，均尚未執行完畢。揆之首開說明，被告既於遭苗栗地院以九十九年度聲字第四一二號裁定其應執行刑為有期徒刑六年二月時，該１至６各罪之刑均未有執行完畢者，自無構成累犯之餘地。（三）另上開苗栗地檢署九十九年度執更乙字第五六三號執行指揮書，刑期原為九十八年八月二十一日至一○四年七月十九日，並於一○三年八月二十二日假釋出監，縮短刑期後之刑期終結日為一○四年五月十日，嗣於一○四年六月三十日經法務部撤銷假釋，殘餘刑期八月十八日，經該署於一○四年七月三十一日核發一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書，刑期為一○四年七月三十一日至一○五年四月十七日，此有法務部矯正署台中監獄一○四年六月五日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年六月三十日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署台中監獄一○四年七月二日中監教字第00000000000 號函、苗栗地檢署一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書附於該署一○四年度執更字第六七○號卷可參。綜上所述，足見原判決認定被告於一○四年五月十九日下午一時三十分許、一○四年五月二十五日下午四時八分許分別再犯本件加重竊盜罪時，均非屬於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之累犯情形，故原判決認定為累犯，即有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的，始有加重其刑之必要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此固經本院於一○四年四月七日第六次刑事庭會議決議在案。然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告劉子玄前因犯如非常上訴書二、１至６所載各罪，經苗栗地院於九十九年六月三十日，以九十九年度聲字第四一二號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年二月確定（上開部分，下稱前案），且於定應執行刑裁定當時上開１至６所載各罪均無已經各別執行完畢之情形；被告入監執行後，於一○三年八月二十二日因縮短刑期假釋出監，其縮刑期滿日為一○四年五月十日。惟被告於一○三年八月二十二日假釋後，於一○四年五月十日假釋期滿前之一○三年十二月十六日，另犯施用第二級毒品罪，經新竹地院以一○四年度竹簡字第一八九號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定，嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃撤銷其上開假釋，並由苗栗地檢署檢察官以一○四年執更乙字第六七○號執行指揮書，指揮被告入監執行前案之殘刑共計八月十八日，其執行期滿日期為一○五年四月十七日，有法務部矯正署台中監獄一○四年六月五日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年六月三十日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署台中監獄一○四年七月二日中監教字第00000000000 號函、苗栗地檢署一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。茲被告前案所定之應執行刑有期徒刑六年二月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，且苗栗地院於九十九年六月三十日為前開定應執行刑裁定之前，上開１至６所載各罪均無執行完畢之情形，則其於一○四年五月十九日及同年月二十五日，分別再犯本件加重竊盜及加重竊盜未遂共二罪，均與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未予詳查，誤認被告於一○三年八月二十二日假釋時，上開１至４所載各罪所處之徒刑已執行完畢，因而認定被告所犯本件加重竊盜及加重竊盜未遂共二罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並分別諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第二項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭