最高法院108年度台上字第3576號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3576號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉

上訴人

（被 告） 戴志銘

被告

林湋承（原名林耘申）

　　　　　　陳均豪

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日第二審判決（108 年度金上訴字第20號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第10124、10336、21590號，104 年度偵字第1176、1546、1547、1548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、戴志銘部分

(一)本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）戴志銘之科刑判決，改判仍論處戴志銘如原判決事實欄（下稱事實）一及其附表（下稱附表）三編號1至3、5 至17所示共同行使偽造公文書共16罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

(二)修正後刑法利得沒收除具有排除犯罪誘因以預防犯罪之目的外，同時得以導正受損之合法財產恢復秩序，並兼顧被害人受損權益。依刑法第38條之3第1項規定，犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。從而，當國家剝奪行為人的犯罪利得時，必然衝擊被害人向行為人透過民法上損害賠償請求權彌補其所受損害之利益。故刑法參考其他國家立法例，設計發還被害人條款，特於本法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由則謂：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」亦即被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收權，已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274 條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。原判決已敘明戴志銘賠償支付新臺幣（下同）40萬元予被害人蘇雪，已超過其於該部分犯行（即附表一編號1）之實際分受所得4萬元，於此固生「利得沒收封鎖」效果；惟就其他尚未獲得賠償之被害人而言，因其等民法上之求償權既未獲得彌補，法院仍應對該部分實際利得諭知沒收等旨。所為論斷，經核於法並無不合，並無違法可指。戴志銘上訴意旨主張原審不應將上開4 萬元扣除仍予沒收云云，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。

(三)刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明以戴志銘之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而分別量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑，亦無違法可言。戴志銘上訴意旨爭執原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，且量刑過重云云，亦非上訴第三審之適法理由。

(四)戴志銘上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，執為指摘，難認已符合法定之第三審上訴要件。應認關於行使偽造公文書及部分想像競合犯行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又與上開重罪有想像競合犯裁判上一罪關係而不得上訴第三審之僭行公務員職權、行使偽造特種文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。至於戴志銘另犯如附表三編號4之共同犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財部分，因屬不得上訴第三審之案件，業經原審於民國108年9月19日裁定駁回其該部分之第三審上訴在案，不在本院審判範圍，附此敘明。

三、林湋承、陳均豪被訴洗錢部分

(一)本件原判決以檢察官於本案起訴被告林湋承、陳均豪（下稱被告2人）涉犯於105年12月28日修正公布、106年6月28日生效施行前洗錢防制法（下稱修正前洗錢防制法）第11條第 1項之為自己洗錢罪，於起訴書犯罪事實欄內第二段所記載之起訴事實為：「又林湋承、戴志銘均明知其等與『王大哥』詐欺集團所詐得之贓款在500 萬元以上，係屬重大犯罪，竟共同基於掩飾、隱匿其等與『王大哥』詐欺集團之犯罪所得財物之犯意，由林湋承及『王大哥』聯繫兩岸地下匯兌業者，並以電話指示戴志銘將所取得之詐欺贓款一部分，於如附表二所示之時間、金額，匯入不知情之戴嘉君、高銘樹、何美玉、李傳宗、梁佳雯、邱耀賞、莊明縣之金融帳戶內（戴嘉君等7 人所涉詐欺等罪嫌，另為不起訴處分），經由地下匯兌方式，使林湋承及『王大哥』詐欺集團在大陸地區取得上開詐欺贓款。另林湋承、陳均豪亦共同基於掩飾、隱匿其等與『王大哥』詐欺集團之犯罪所得財物之犯意，由林湋承於103年2月至3 月間以電話指示陳均豪，將其所收取之詐欺贓款701萬2,200元，透過不知情之羅唯晏（所涉詐欺等罪嫌，另為不起訴處分）及兩岸地下匯兌業者，將上開詐欺贓款存入不詳之帳戶，而以地下匯兌方式，由林湋承及『王大哥』詐欺集團在大陸地區取得上開詐欺贓款，渠等即以此方式掩飾重大犯罪所得財物。」等情。並以依卷內證據無法認定被告2 人有掩飾或隱匿詐欺犯罪所得財物之主觀犯意，且附表一所示各次詐欺之犯罪所得均在500 萬元以下，並非修正前洗錢防制法第3 條之洗錢前置犯罪所稱「重大犯罪」，尚難論以修正前洗錢防制法第11條第1 項之為自己洗錢罪，亦無同條第2項為他人洗錢罪之適用。因認不能證明被告2人有被訴洗錢犯行，而撤銷第一審誤為變更起訴法條論被告2 人以基本社會事實不同、且經檢察官為不起訴處分確定之非法經營匯兌業務罪刑，改判諭知被告2 人被訴洗錢均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

(二)刑事訴訟法第300 條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。惟若法院審理後所認定之事實，與檢察官原先起訴之事實，二者之基本社會事實不同者，即無適用上述規定逕行變更起訴法條改判之餘地。又刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。且法院不得就未經起訴之犯罪予以審判，亦為同法第268 條所明定，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。又案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252 條第10款規定為不起訴處分確定者，於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，除合於刑事訴訟法第260條第1、2 款所定原因，得再行起訴外，其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。原判決已說明本件檢察官明確區分被告2 人為自己洗錢、委託他人地下匯兌二事，前者記載於起訴書之犯罪事實，後者則為不起訴處分確定；且起訴書載明被告2 人係透過不知情之羅唯晏及兩岸地下匯兌業者，將詐欺贓款存入不詳之帳戶，而以地下匯兌方式，由林湋承及「王大哥」詐欺集團在大陸地區取得詐欺贓款，以此方式掩飾重大犯罪所得財物。況「為自己洗錢」係以掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益為犯罪構成要件，「地下匯兌」則係處罰非銀行而經營國內外匯兌業務，犯罪構成要件明顯有別，基本社會事實亦迥然不同，第一審遽行變更起訴法條而予論罪，自有未合。再者，被告2 人涉嫌地下匯兌部分，業經檢察官為不起訴處分確定，亦未經檢察官提起公訴，第一審遽行論罪，即有未受請求之事項予以判決之違背法令。況被告2 人被訴洗錢部分既經原審諭知無罪，亦無從與業經不起訴處分確定之地下匯兌部分產生裁判上一罪關係。故該地下匯兌部分既非起訴事實，亦非法院審理範圍，第一審判決認被告2人犯修正前銀行法第125條第1 項前段之非法辦理匯兌業務罪而予論科，顯有違誤。因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告2 人被訴洗錢均無罪等旨。核其論斷，於法尚無不合。

(三)檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：被告2 人被訴洗錢部分雖經原審諭知無罪，且涉嫌地下匯兌部分，亦經檢察官為不起訴處分確定，然因起訴之社會基本事實同一，且法院已告知相關罪名，無礙被告之防禦權，變更起訴法條即無違法可言云云。經核均係持原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

四、林湋承、陳均豪被訴行使偽造公文書部分

(一)按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制，且此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。雖前述規定所稱「判例」，依108年1月4日修正，於108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示法律見解因而失效，是依刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定提起第三審上訴者，應理解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴，若主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379 條及第393條第1款有關之法律見解，仍非刑事妥速審判法第9條第1 項第3款之範疇，俾符刑事妥速審判法第9條第1 項序文情形，最高法院為嚴格法律審之法制本旨。

(二)本件原判決以公訴意旨略以：林湋承屬「王大哥」詐欺集團成員之一，而與該集團成員及戴志銘共同基於行使偽造公文書之犯意聯絡，而共犯附表一所示犯行，並負責電話指示戴志銘向被害人取款。另陳均豪於103年2月前之某日亦加入「王大哥」詐欺集團擔任取款車手，共同基於行使偽造公、私文書之犯意聯絡，而於附表一編號13至17所示時、地，依林湋承指示向戴志銘領取詐欺所得款項。因認林湋承就附表一編號1 至17、陳均豪就附表一編號13至17所示犯行，均涉犯刑法第216條、第211條、第210 條行使偽造公、私文書等罪嫌等語。惟經審理結果，認為尚不能證明被告2 人有行使偽造公文書之犯行，因而維持第一審諭知被告2 人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述何以無從形成被告有罪心證之理由。

(三)檢察官不服原審維持第一審諭知被告2 人均無罪之判決，而以原判決違背本院53年台上字第2067號、63年台上字第3220號判例要旨為由，向本院提起第三審上訴。

(四)經查：

(1)本院53年台上字第2067號判例意旨：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」係在說明事實審法院判斷證據證明力之職權行使，應受經驗與論理法則之支配，係屬與刑事訴訟法第378條規定有關之判例，即與刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。

(2)本院63年台上字第3220號判例意旨：「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379 條第14款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。」係屬刑事訴訟法第379 條第14款所定「判決不載理由」之判例，與刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。

(五)是檢察官上訴意旨形式上雖以原判決違背前揭判例為由，提起第三審上訴，但所指如何違背判例之意旨，仍係對於原判決採證認事職權之適法行使，任意為不同評價，重為事實上爭執，泛言其違反經驗法則、論理法則或判決不載理由而為指摘，與刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、林湋承、陳均豪被訴僭行公務員職權、行使偽造特許文書、詐欺取財部分按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決就第一審關於被告2 人被訴僭行公務員職權、行使偽造特許文書、詐欺取財無罪部分，駁回檢察官在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款之案件，依上開說明，既經第一、二審均判決無罪，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭