最高法院八十九年度台非字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十六日第

二審確定判決 (八十八年度上更㈡字第四八二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察

署八十三年度偵字第六四六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。查我國刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權，法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟案件，在裁判上不能分割而言，故單一性案件犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判，此即刑事訴訟法第二百六十七條規定之旨。

惟起訴之事實如經法院認定不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無訴訟關係，自不得加以審判，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱『未受請求之事項予以判決』之違法。再刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律，如擅自變更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不告不理之原則，而屬訴外裁判之違法，由於犯罪事實係屬侵害性之社會事實，即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同即犯罪構成要件是否具有共同性為判決之基準。查本件檢察官起訴書起訴被告之犯罪事實，係指被告未經告訴人黃麗霞同意，擅將彼等業務上持有黃麗霞出資之合夥事業機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己，復將所購置廠房登記於其弟媳莊秀美名下，亦未給予黃麗霞第二順位之抵押設定，而將其業務上持有黃麗霞之購置廠房之出資，予以侵占等情，是本件檢察官顯然僅起訴被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，其所謂擅將彼等業務上持有黃麗霞出資之合夥事業之機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己，核與刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之構成要件有間，起訴之事實欄尤未記載被告有以詐術使人將本人或第三人之物交付之行為，且起訴書之所犯法條欄亦未敘及被告犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪法條，則被告顯然未經檢察官起訴涉犯『意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付』之詐欺犯罪事實，乃原判決理由竟認定『起訴事實已就被告等明知上開預售房屋早已出售，卻欺騙告訴人將予購買為合夥事業廠房之用，致使告訴人陷於錯誤而交付金錢之犯行予以論列』而論以該詐欺罪刑，不惟與卷內訴訟資料不符，且顯有『未受請求之事項予以判決』之違法。又被告所涉詐欺部分檢察官係認與起訴部分為裁判上之一罪，故不另為不起訴處分，而檢察官起訴書所稱被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占之犯罪事實，自不得依刑事訴訟法第三百條之規定變更為刑法第三百三十九條，而論處被告等共同詐欺罪。矧原判決既認定已經起訴之業務侵占部分不能證明被告犯罪，即與未經起訴之詐欺部分，不發生科刑上一罪之審判不可分關係，自不能就後者併予審判，而應就前者於主文內諭知無罪，乃原審竟對詐欺部分予以審判，並論處被告罪刑，就業務侵占部分僅於理由內擅自認定與論罪之詐欺部分有裁判上一罪之關係，並據以說明不另為諭知無罪之理由，原判決顯違反刑事訴訟法第三百條關於變更起訴法條之規定。又原判決既認詐欺部分與起訴之侵占事實係屬同一事實，為實質上一罪，故依刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引起訴法條，然就檢察官起訴之侵占部分，又認與詐欺部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，原判決亦有所載理由矛盾之違誤。再按刑事訴訟法第九十五條第一項規定：『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。』此乃犯罪嫌疑人及被告在訴訟程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享有訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平，法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益，否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱『非由法院依法定程序不得審問處罰』之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。查本件檢察官起訴書僅指被告觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第三百三十九條第一項之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，就詐欺部分未踐行辯論程序，依上開說明，原判決亦屬違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談。所謂事實同一，非謂罪名同一，申言之，起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可將檢察官所認定之罪名予以變更。又事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。原確定判決就起訴事實中所指被告夫妻以廠房不敷使用，為購買新廠房，乃由信以可將新廠房登記為第二順位抵押權人之告訴人黃麗霞提供其所有不動產辦理抵押借款後，將二百十萬元交予被告等購置坐落苗栗縣銅鑼鄉中平村十鄰一二八號之七之廠房，被告等乃將渠等持有告訴人購置廠房之出資，予以侵占部分，認被告等因早知前揭廠房業經賴源春、莊秀美夫妻 (即乙○○之弟、弟媳）所購得，猶佯稱業務擴張，將購買前揭廠房並設定第二順位抵押權予告訴人，使告訴人信以為真，始提供所有之房地辦理抵押借款後，將前揭購置廠房之出資二百零八萬七千二百七十元交付被告等，乃將起訴之業務侵占罪名，變更為詐欺罪名。因侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而確定判決於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪法條，變更為同法第三百三十九條第一項，論以詐欺罪，尚難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法。又起訴書所稱被告將渠等業務上持有告訴人出資之合夥事業之機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己部分，確定判決認此部分不能證明被告犯罪，因公訴意旨認與前揭經變更為詐欺部分之犯罪事實有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，乃係犯罪事實之一部縮減，與前揭不擴張及減縮原訴之原則下，所為變更起訴法條部分，既非相同之事實，即無判決所載理由矛盾之違誤。而依卷證資料所示，原審於審判期日為人別訊問後，審判長係告知被告「其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如判決書所載）」（見原審更二卷第一○五頁），所謂詳如判決書所載之所犯所有罪名，自係指一、二審之有罪判決書上所載罪名而言，該一、二審有罪判決均已就被告向告訴人佯稱擴充廠房，而詐取告訴人之貸款部分，將檢察官起訴法條所引之侵占罪名變更為詐欺罪名，則原審既已告知被告經變更之詐欺罪名，自已踐行刑事訴訟法第九十五條第一項規定之程序，被告自亦係在變更罪名之範圍內為辯論，要難指為違法。綜上所述，非常上訴意旨認原確定判決違背法令，尚屬誤會，其上訴為無理由，應予駁回。至本件詐欺之款項，係告訴人提供其不動產由被告向銀行辦理貸借部分，上訴意旨並未指摘，本院無從審酌，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭