最高法院九十六年度台上字第五二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五二二四號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

）

選任辯護人

蘇文奕律師

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

戊○○（即甲○○之輔佐人）

上訴人

即被告

丙○○

（選任辯護人　林祈福律師上　訴　人即　被　告　乙○○

上列上訴人等因被告等強盜殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月十二日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第四四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第九六三一、一○三四六、一○六七九、一三六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即丁○○、甲○○、丙○○犯強盜罪而故意殺人）部分：本件原判決撤銷第一審關於丁○○、甲○○、丙○○共同意圖勒贖而擄人而故意殺人部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯從一重論上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○（下稱被告等）以共同犯強盜罪而故意殺人罪，處丁○○死刑，褫奪公權終身，甲○○、丙○○均無期徒刑，皆褫奪公權終身，並均諭知沒收相關作案工具，固非無見。

惟查：（一）法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。依此規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官。惟案發之初，封鎖犯罪現場及為即時之勘察，乃司法警察（官）調查犯罪必要之手段，民國九十年一月十二日修正公布之刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條，各於第三項增訂賦予司法警察（官）「即時勘察權」，以應調查犯罪之實際需要，並補本法僅規定法院或檢察官得實施勘驗未將司法警察（官）包括在內之不足。司法警察（官）依上開規定實施犯罪現場之勘察，雖與勘驗之工作本質上無若何區別，然於法院或檢察官實施勘驗時，依同法第二百十九條準用第一百五十條、第二百十四條等規定，賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權，有差異者僅檢察官有裁量權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十三條，或第四十四條第一項第十款（審判期日調查證據行勘驗者）法定程式製作勘驗筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。法院就該被告案件實施勘驗，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據能力；檢察官之勘驗筆錄雖屬傳聞證據性質，乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，該勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力。

至於司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之「勘察或現場報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用同法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之規定，應依同法第一百五十九條之三之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，始得為證據之使用，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力（至證據證明力如何，乃調查、判斷之另一問題）。原判決採用台南縣警察局九十二年八月二十二日製作之「○八○二專案現場勘察報告」（外放證物）內容為被告等犯罪之論據，並未敘明該勘察報告究竟符合何項法律規定而得作為證據（見原判決理由一），其採證自屬違法併有判決理由欠備之違誤。（二）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論而來，於科刑時則仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，自應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，其刑之量定即難謂為適法。

本件依原判決事實之認定，關於強盜財物部分係起於丁○○、甲○○因施用毒品而知悉被害人張丁仁販賣毒品，認被害人應有相當積蓄，乃與張狀民、乙○○兄弟共同萌生不法所有之強盜犯意；嗣於得財新台幣（下同）十二萬元朋分後，因被害人遲未聯絡上綽號「偉仔」持毒品海洛因前來交付，於被害人遭被告等共同毆打反抗過程中，被害人因咬傷甲○○，被告等乃另起殺人之犯意聯絡，於其三人共同強盜之犯罪行為中，由丙○○以黑色膠帶，甲○○以米黃色膠帶分別纏繞、封住被害人口、鼻部，致其因呼吸道受阻不能呼吸，當場在乙○○租屋處窒息死亡等情；理由內並引用法務部法醫研究所鑑定書及鑑定證人即法醫師劉景勳、季麟慶之證述，說明：被害人死因為膠帶經過口鼻，呼吸道阻塞造成窒息；膠帶纏繞的很密，一點空氣都沒有，五分鐘就會死亡等由。如若所認無訛，則丁○○似未分擔以膠帶纏繞足以戕害剝奪被害人生命法益之實行行為。原判決未詳酌及此，仍改判重處丁○○死刑，褫奪公權終身，甲○○、張狀民判處無期徒刑，褫奪公權終身。對此共同正犯間刑之量定，有無輕重失衡彼此相差懸殊之嫌，得否謂已符罪刑相當之原則，非無再詳加研求之餘地。案關大辟之刑，自有再詳予調查、明確審認之必要，原判決就此併有理由欠備之違法。（三）法院審判之範圍，基於不告不理原則，應以經起訴之被告犯罪事實為界限。被告犯罪事實是否已經起訴，依刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定，係以起訴書之犯罪事實欄，已否就特定犯罪之構成要件具體事實為記載以為斷，與其所犯法條欄有無記載起訴法條或記載是否正確不生影響。此亦與刑事訴訟法第二百六十七條所定單一性案件，其未經起訴之事實與已經起訴之事實，俱屬有罪，已經起訴事實之效力及於未經起訴之事實，乃審判事實範圍之擴張，概念上並不相同，不可混淆。起訴之全部或一部事實，如具有不可分性之事實上、實質上或裁判上一罪關係，而法院就其中之一部未予判決，即構成刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之當然違法。原判決既謂遺棄屍體犯行，已據檢察官於起訴書載明，雖漏載起訴法條，仍應認業已起訴，卻又認遺棄屍體部分因與強盜而故意殺人部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判（見原判決第二三頁第六至十行），其前後之說明不無理由矛盾。又原判決所認定被告等於九十二年八月十八日上午六時三十分許，因見被害人尚未聯繫上綽號「偉仔」以毒品海洛因替代給付，乃另基於傷害之犯意，分持鋁棒、木棒及不明銳器等物毆打被害人頭部及腳部成傷之事實（見原判決第五頁第十二至十七行），起訴事實認係被告等殺人行為之一部（見起訴書第七頁第三至七行）。此等毆打被害人之事實，既為起訴書所明載，法院自應依其審理結果而為判決。原判決僅於理由內敘明被告等此傷害行為，因未據合法告訴，不得另論傷害罪責（見原判決第二三頁第十六至二五行），自屬已受請求之事項未予判決之當然違背法令。（四）原判決事實又認定被告等於共同強盜之犯罪行為中，基於共同殺害被害人之犯意聯絡，由丙○○以黑色膠帶，甲○○以米黃色膠帶分別纏繞、封住被害人口、鼻部，再以木棒、鋁棒繼續攻擊被害人頭部，致受有鼻子頰管斷裂，右眉端上方有銳器割刺傷三點五五乘一點五公分，皮下無出血傷勢，被害人終因呼吸道受阻不能呼吸，而當場在乙○○租屋處窒息死亡等情（見原判決第五頁倒數第十二至六行）。關於被告等以木棒、鋁棒攻擊被害人頭部致傷之事實，依其理由欄四（一）之（一）所引用之證據，及其說明被告等係分持鋁棒、木棒及不明銳器等物毆打被害人致頭部受傷流血乙情（見原判決第十一頁倒數第八行至第十二頁第一至十四行），似屬前項另行起意傷害犯罪之論據。如若無訛，則原判決並未論列本部分犯行之證據及憑以認定之理由，難謂無不依證據裁判之違法。（五）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不得割裂。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更。原判決謂刑法第二十八條共同正犯之修正，非法律變更，於為新舊法比較時，關於牽連犯、共同正犯部分，分別適用行為時法、裁判時法為裁判，其適用法則，自屬不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、乙○○上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於乙○○意圖勒贖而擄人部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人即被告乙○○以共同結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，係依憑乙○○之供述，證人即共犯丁○○、甲○○、丙○○，以及證人張哲榮、鐘錦鳳等人之證供，扣案如原判決附表一、二所示之作案工具等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以乙○○所辯：因丁○○與被害人張丁仁間，有毒品海洛因買賣糾紛，伊為幫忙討債索賠，始與其他共犯以妨害自由手段押走被害人，脅迫其給付賠償金，並無強盜犯意云云。如何為不可採信，亦依調查所得之證據予以指駁說明綦詳。從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項不顧，仍執其僅有妨害自由、無不法所有之強盜犯意等前詞再為事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認乙○○部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

參、戊○○上訴駁回部分：按不服下級法院判決，得向上級法院提起上訴者，以刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條、第三百四十六條及第三百四十七條分別所列之人為限。本件上訴人戊○○為甲○○之輔佐人，因甲○○強盜殺人案件，不服原審所為第二審之判決，併列為上訴人向本院提起第三審上訴，查該戊○○既非首開法條所列得提起上訴之人，其上訴殊非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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