最高法院九十九年度台上字第五四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四二七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○原名石曜郎.

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

林永頌律師

選任辯護人

陳怡君律師

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

劉錦勳律師

選任辯護人

賴鴻鳴律師

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

徐盛國律師

上訴人

即被告

丙○○原名賴惠伶.

即被告

丁○○原名黃祝）.

即被告

庚○○原名曾世芳.

即被告

辛○○

上訴人

即被告甲○

上訴人

○ 之配偶 辰○○

被告

甲○○

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

粘怡華律師

被告

癸○○

被告

子○○

共同選任辯護人

王有民律師

被告

乙○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　卯○○

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八「原判決誤載為二六六二八」、二六二九０、二六二九一、二六四七五、二六七一六、二六

八四八、二六八四九、二六九六九、二七一九五、二七三三三、二七三六一、二七三八六、二七三八七、二七四五八、二七四五九號、八十八年度偵字第八二八、一四一六、一六八一「原判決誤載為一六八三」、三三二０、三五三一、三九八七、四三二七、四三二九、四五一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○、寅○○、卯○○、丑○○、庚○○、辛○○）部分：

一、甲○○、丁○○、戊○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定及壬○○部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○（原名黃祝）、戊○○（原名石曜郎）、壬○○、被告甲○○分別有原判決事實欄貳、参、肆所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯、民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，從一重分別論處甲○○、丁○○、石曜郎、壬○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）股票（下稱順大裕股票）交易價格，以他人名義，對順大裕股票之有價證券，連續以高價買入之規定各罪刑（甲○○量處有期徒刑七年，褫奪公權十年；丁○○量處有期徒刑三年六月；石曜郎量處有期徒刑三年十月；壬○○量處有期徒刑二年），固非無見。

惟查：㈠修正前刑法第五十五條規定之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實，以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（本院七十九年台上字第五四七號判例參照）。如數行為間並無上述牽連關係存在，自應依數罪併罰論擬，始為適法。原判決理由說明甲○○、丁○○所犯行為時證券交易法第一百七十一條（包括違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項第四款）、第一百七十四條第一項第一款、第五款、刑法第三百四十二條第一項、第二項等各罪間，有方法結果之牽連關係，均應依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重之行為時（按即七十七年一月二十九日修正公布）證券交易法第一百七十一條之高價買入證券罪處斷（見原判決第五０二至五０八頁）。但原判決認定甲○○、丁○○分別違反行為時證券交易法第二十條第一項、第一百五十五條第一項第四款規定，各犯同法第一百七十一條之罪，係指甲○○、丁○○以不實之公開說明書，為順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉換公司債，致一般投資大眾陷於錯誤，因而購買順大裕股票或公司債（見原判決第一０至一三頁），或意圖拉抬順大裕股票，而連續以高價買入順大裕股票（見原判決第五二至五五頁）；甲○○、丁○○所犯行為時證券交易法第一百七十四條第一項第一款、第五款之罪，乃指提供順大裕公司不實公開說明書、財務報告或未為背書保證之公告，誘使一般投資大眾繼續購買順大裕股票（見原判決第一三、一四頁）；甲○○、丁○○所犯刑法第三百四十二條第一項（第二項）之背信既遂（未遂）罪，則指台中商業銀行股份有限公司（原名台中區中小企業銀行股份有限公司，下稱台中商銀）不依規定貸款予知慶投資有限公司等多家公司，及違背任務使用台中商銀之資金購買順大裕股票（見原判決第一四至五二頁）等犯罪事實。倘若無訛，甲○○等人係早於八十七年三、四月間，即以不實之公開說明書、財務報告等，為順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉換公司債，誘使一般投資大眾購買。又甲○○係在八十七年十月間，方始擔任台中商銀董事長，得以於同年十一月間，違背其任務，使台中商銀不依規定貸款予知慶投資有限公司等多家公司，並於八十七年十一月間，違背其任務，使用台中商銀之資金購買順大裕股票。且依原判決認定之資金流向，甲○○等人先後不法取得之財物，其用途多端，並非完全使用在購買順大裕股票或台中商銀股票而已（例如包括償還順大裕公司之銀行貸款、購買無記名可轉讓定期存單、短期票券、單純流入人頭帳戶等，見原判決第一一、一二頁），似難認僅係單純為甲○○所組「廣三集團」籌措、調度投資股市資金所為。依原判決事實之認定，上述各犯罪行為間不惟先後有別，即犯意之萌生亦有前後之分，甚至部分犯罪行為終了之後，始另行起意再犯他罪，能否謂甲○○、丁○○於意念中祇欲犯某罪，於依序實行同一犯罪計畫中，其方法或結果行為，觸犯目的行為以外之其他罪名而已？原判決對於甲○○、丁○○所犯上述各罪之數行為間，其間究有何方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在？客觀上犯罪之方法或結果行為，與犯罪之目的行為間，有如何不可分離之直接密切關係？得否全數論以牽連犯而從一重處斷？並未詳加論斷說明。原判決遽認甲○○、丁○○所犯上述各罪，概屬牽連犯，僅從一重論以高價買入證券罪，而非論以數罪併罰之罪責，依上開說明，難謂適法。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。本件原判決事實欄內認定壬○○係「廣三集團」所屬台中商銀之員工，與甲○○、張小華、丁○○、戊○○共同基於操縱、拉抬順大裕股票價格之犯意聯絡，由戊○○負責順大裕股票「買盤」，壬○○負責順大裕股票「賣盤」，利用他人之股票交易帳戶，自八十七年十一月四日起，至同年月二十三日止，連續以高價「買入」順大裕股票，以拉抬順大裕股票價格（見原判決第五二至五五頁）；理由中說明壬○○與甲○○、張小華、丁○○、戊○○就此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第三七八至三八０頁、第五０九、五一０頁）。而原判決理由已援引卷內事證，說明「廣三集團」買賣順大裕股票，係由甲○○、張小華、丁○○主導，由戊○○、壬○○分別向各證券商下單「買」「賣」等情（見原判決第三五七至三七八頁）。又原判決事實欄內係認定甲○○等人共同意圖抬高順大裕股票價格，連續以高價「買入」順大裕股票，僅酌量「賣出」

順大裕股票（見原判決第五四頁）。究竟有無連續低價「賣出」

順大裕股票行為，事實尚不明確，是否該當於證券交易法第一百五十五條第一項第一款有關「意圖壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以低價賣出」之犯罪構成要件？仍有疑問。倘壬○○係任職台中商銀，領取固定薪資，單純奉命行事，而與交易順大裕股票之盈虧無涉，則壬○○究係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪？有無參與高價買入證券罪之犯罪構成要件行為？自應加以辨明。此攸關認定壬○○究應成立高價買入證券罪之正犯或幫助犯，與法律之正確適用及壬○○之利益有重大關係，應有調查明白之必要。原審未遑詳為調查、審認，亦未進一步說明所憑之證據及其認定之理由，即遽認壬○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪，因而論以共同正犯，難認允洽。㈢甲○○、戊○○行為後，證券交易法第一百七十一條迭於八十九年七月十九日、九十三年四月二十八日、九十五年五月三十日（九十九年六月二日）修正公布；又銀行法第一百二十五條之二於八十九年十一月一日增訂公布，證券交易法第一百七十一條第一項第三款、銀行法第一百二十五條之二之背信罪，均為刑法第三百四十二條之背信罪之特別規定，應優先適用。本件原判決事實欄参、一、二所載犯行，係認甲○○成立刑法之背信罪；事實欄参、四所載犯行，則認甲○○與戊○○共犯刑法之背信罪（見原判決第五０二、五０三，五０九頁）。而原判決既認定甲○○係台中商銀董事長即負責人，甲○○、戊○○與台中商銀董事、依證券交易法發行有價證券之順大裕公司之董事共同犯罪，本均該當於上開背信罪之特別規定之犯罪構成要件。原判決未為說明上開法律修正之比較適用，即逕認甲○○、戊○○均係犯刑法之背信罪，有欠妥適。本院前次發回意旨業已指摘及此，原判決仍未為必要之論敍說明，自屬可議。㈣原判決認定戊○○就事實欄参、四所記載之背信犯行，與台中商銀董事長甲○○、總經理兼董事張輝雄、信託部經理王一雄有犯意聯絡及行為分擔；理由中卻說明戊○○與甲○○、王一雄有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第五０九頁），而未及於張輝雄，已有疏誤。又戊○○並非台中商銀員工，倘係單純依台中商銀董事長甲○○之指示，下單買入順大裕股票，並非從中獲利，其是否知悉此舉屬於違背任務之行為，而與甲○○、張輝雄、王一雄等人有共同背信之犯意聯絡，自應加辨明。原判決理由並未詳為說明戊○○與甲○○、張輝雄、王一雄有背信之犯意聯絡所憑之證據及其認定之理由（見原判決第三０七至三三六頁），亦嫌判決理由不備。㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據者，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，否則即有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，擬制其等放棄反對詰問權，默示同意傳聞證據取得證據能力之效果。此攸關被告防禦權之行使及法院認事用法之合法性，適用上自應審慎認定其是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」等要件。本件卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）八十七年十二月二十四日台證密字第四一九０八號函及所附分析報告、九十二年二月二十七日台證密字第０九二０００三六三九號函及所附分析表、九十二年四月八日台證密字第０九二０００五二六七號函及所附分析情形表，均係被告以外之人於審判外之書面陳述。原判決援引上開證交所函及附件，作為認定甲○○、丁○○、戊○○、壬○○違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯同法第一百七十一條之罪之犯罪事實之重要證據（見原判決第三五一至三五四頁）。乃原判決僅簡略說明其所引文書證據，檢察官、被告及其選任辯護人於原審均未聲明異議，經審酌該等證據之作成，均無不當，取得亦無不法，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力等語（見原判決第六二、六八頁），而未就上開證交所函及附件，如何符合「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」要件之具體情形，為必要之闡述，揆之上述說明，難認適法。

二、甲○○、丁○○、戊○○違反洗錢防制法，及己○○、丙○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、丑○○部分：本件原判決認定甲○○、丁○○、戊○○及上訴人即被告己○○、丙○○、庚○○、辛○○、被告寅○○、卯○○、丑○○分別有原判決事實欄伍所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處甲○○掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物（量處有期徒刑五年）；丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、丑○○共同掩飾、隱匿因他人重大犯罪所得財物各罪刑（依序量處有期徒刑二年二月、二年、三年二月、二年四月、十月、十月、五月、五月、四月），並諭知相關之從刑，暨適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，就庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、丑○○部分，均減其宣告刑二分之一，及諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄內認定甲○○因（證券）詐欺（按指原判決事實欄貳所記載之犯罪事實）、背信（按指原判決事實欄参所記載之犯罪事實）、抬高順大裕股票價格（按指原判決事實欄肆所記載之犯罪事實）等犯罪所得財物，合計新台幣（下同）八十五億八千三百九十一萬七千二百八十元，扣除由丁○○等人掩飾、隱匿之二十四億九千一百六十二萬三千元，及未經掩飾、隱匿之八千九百十一萬二千三百二十元，其餘財物（按應係八十四億九千四百八十萬四千九百六十元）由甲○○以不詳犯意，接續為掩飾、隱匿行為等情（見原判決第五六頁），因而論以甲○○犯洗錢防制法第十一條第一項之掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得之罪（見原判決第四、五０三頁）。但原判決認定甲○○犯罪所得財物合計八十五億八千三百九十一萬七千二百八十元等情，並未詳為說明所憑依據（見原判決第四一一至四一三頁），已嫌判決理由不備。又原判決事實欄內就甲○○犯掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得罪之具體時間、地點及方法等與適用法律有關之重要事項，俱未明確認定，於理由中亦未敍明所憑之證據及其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。⑵原判決認定丁○○、戊○○所犯高價買入證券罪部分，與甲○○均為共同正犯（見原判決第五０四頁），又認丁○○、戊○○共同掩飾、隱匿犯高價買入證券罪之該部分犯罪所得財物三億零一百五十二萬元，係掩飾、隱匿「他人」重大犯罪所得財物（見原判決第五、五六、五七、五０七、五０九頁），難謂無判決理由矛盾之違法。㈡證券交易法第一百七十四條第一項第一款、第五款之罪、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，均不在甲○○行為時即八十五年十月二十三日制定公布洗錢防制法第三條所定重大犯罪之列。掩飾、隱匿自己犯上述各罪所得財物，應不成立九十二年二月六日修正公布洗錢防制法第十一條第一項（修正前第九條第一項）之罪。原判決將甲○○犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款、第五款之罪、刑法之背信罪所得財物部分，計入掩飾、隱匿因自己犯罪所得財物，併予論以九十二年二月六日修正公布洗錢防制法第十一條第一項之罪，不無判決適用法則不當之可議。㈢九十二年二月六日修正前洗錢防制法第十二條第一項（修正後洗錢防制法第十四條第一項）規定：「犯本法（第十一條）之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，『除應發還被害人或第三人者外』，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此乃關於沒收之特別規定，並於全部或一部不能「沒收」時，追徵其價額或以其財產抵償之。其立法方式，與貪污治罪條例第十條第一項、第二項所規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第一項）。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第二項）。」已明示所得財物，應予追繳，並依其情節分別「沒收」或「發還被害人」者不同。則犯洗錢防制法（第十一條）之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收，亦無庸於判決主文宣告發還被害人或第三人，僅於理由中敍明應發還被害人或第三人之意旨即可。本件原判決事實欄內係認定甲○○掩飾、隱匿自己犯詐欺、背信、高價買入證券罪所得財物八十四億九千四百八十萬四千九百六十元；丁○○、戊○○、己○○、丙○○及張小華共同掩飾、隱匿甲○○犯高價買入證券罪所得財物三億零一百五十二萬元；己○○、庚○○及辛○○共同掩飾、隱匿甲○○犯高價買入證券罪所得財物四億零三十九萬一千元、二億九千九百四十二萬元；己○○、寅○○、卯○○、丑○○、藍雅華共同掩飾、隱匿甲○○犯高價買入證券罪所得財物二十億零二十一萬零七千元等情（見原判決第五六至六０頁）。原判決理由雖說明原判決附表（下稱附表）六所示之人，其中張克俊等四百十六人係誤信順大裕公司之公開說明書而認購順大裕公司現金增資股票，其中蘇坤生等一百八十八人係誤信順大裕公司之財務報告而買入順大裕股票，經民事判決損害賠償確定者（見原判決第四八九頁）。然其他認購或買入順大裕股票、公司債，而未提起民事訴訟者，或甲○○另犯違反證券交易法等罪之被害人（例如順大裕公司、相關證券經紀商），是否不屬犯洗錢防制法之罪之被害人？則上述甲○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、丑○○等人（下稱甲○○等十人）犯洗錢防制法之罪所得財物之「被害人」，似不限於附表六所示之人，其有無應發還之「第三人」，亦欠明確。又九十二年二月六日修正前洗錢防制法第十二條第一項（修正後洗錢防制法第十四條第一項）所稱之被害人，應係指該重大犯罪之被害人而言。依原判決認定之犯罪事實，台中商銀係甲○○犯刑法之背信罪之被害人，而（行為時）證券交易法第一百七十四條第一項第一款、第五款之罪、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，均不屬洗錢防制法所定之重大犯罪，已如前述。則台中商銀是否屬於甲○○等十人犯洗錢防制法之罪之被害人，而得以適用洗錢防制法之規定予以發還，自應加以辨明。原審未能詳為調查、審認，即遽為分別諭知甲○○等十人犯洗錢防制法之罪所得財物除應發還被害人台中商銀及附表六所示之張克俊等人者外，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決第四至六頁），揆之上述說明，自非適法。本院前次發回意旨已就此詳予指明，原判決仍未予究明，致瑕疵依然存在，尤有未洽。㈣甲○○等十人行為後，洗錢防制法已迭於九十二年二月六日、九十五年五月三十日、九十六年七月十一日、九十七年六月十一日、九十八年六月十日修正公布。原判決僅說明其中九十二年二月六日之修正情形，而未為上述法律修正之比較適用（見原判決第五００頁），即適用九十二年二月六日修正前洗錢防制法第九條第一項，或九十二年二月六日修正後洗錢防制法第十一條第一項之規定，分別論處甲○○等十人罪刑，有欠妥適，併予指明。

三、以上，或係檢察官、甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○、曾宇宸、辛○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事實，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、丑○○部分，仍均有撤銷發回更審之原因。又原判決認定甲○○、戊○○牽連所犯背信罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，基於審判不可分原則，併予發回。再台灣台中地方法院檢察署以九十九年七月十六日中檢輝忠98偵23545字第101989 號函檢送該署九十八年度偵字第二三五四五號甲○○違反證券交易法案卷六宗、九十九年八月十日中檢輝忠99偵16238字第111042 號函檢送該署九十九年度偵字第一六二三八號丁○○背信案卷六宗，以甲○○、丁○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，而移請本院併案審理部分（見台灣台中地方法院檢察署上開函所附該署檢察官九十八年度偵字第二三五四五號、九十九年度偵字第一六二三八號移送併辦意旨書）。究竟各該部分與本件有無裁判上或實質上一罪關係？是否為起訴效力所及？案經發回，應一併審酌及之，附此敍明。

貳、上訴駁回（乙○○、癸○○、子○○）部分：

一、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已敍明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第三八五至三九三頁）。對於乙○○所辯：伊任職「廣三集團」，雖有出借銀行帳戶予「廣三集團」總裁甲○○使用，但不知有不法使用之情，仍不能因此即認伊有幫助甲○○拉抬順大裕股價之犯意云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明（見原判決第三八六至三九三頁）。並敍明乙○○係幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑（見原判決第五０八、五０九頁）。因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處乙○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕股票之交易價格，以他人名義，對順大裕股票，連續以高價買入之規定之罪刑（量處罰金「銀元」六萬九千元），並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準，並敍明不能證明乙○○有其餘被訴背信、洗錢、違反證券交易法、銀行法、行使業務登載不實文書等犯行，惟檢察官認為此與論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第五三三至五四０頁）。原判決所為論斷，與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：乙○○曾經於八十七年十一月二十四日凌晨，參加甲○○所召集「廣三集團」關於「違約交割」之會議，知悉甲○○擬進行「違約交割」之情。又於當天早上，召集並指揮工地主任、幹部林偉傑等一、二十人，至「廣三集團」總管理處集合，配合及偕同財務處人員，至各金融機構，將「廣三集團」於八十七年十一月二十一日賣出順大裕公司之股票，而於同年月二十四日履行交割所取得股款，予以提領，隨即將之掩飾、隱匿。原判決僅論以乙○○係幫助犯證券交易法第一百七十一條之罪，而未論以九十二年二月六日修正前洗錢防制法第九條第一項之罪，有判決不適用法則之違法（見檢察官上訴書第一七、一八頁）等語。經查：原判決理由已說明「被告乙○○縱有參加八十七年十一月二十四日被告甲○○所召開之緊急會議，知悉甲○○打算違約不履行交割，及掩飾、隱匿以詐欺、背信取得利用人員戶操縱、抬高順大裕股價重大犯罪所得財物之事實。然知悉甲○○意欲犯罪之內容，並非等同於參與犯罪之謀議，亦即乙○○是否有共同犯罪之意圖，仍需有積極證據加以證明；依前所述，被告乙○○並無指示寅○○上述事項（按係指原判決第四一０至四七一頁之說明，尤其第四五九至四六八頁），本院且查無其他積極事證（如前開帳戶隱匿贓款、匯款，至銀行辦理相關支票手續等客觀行為）證明被告乙○○有何犯意聯絡或行為分擔，尚不得以其知悉被告甲○○上開計劃，遽認其共犯此部分犯行。」等語（見原判決第五三六頁）。原判決認定不能證明乙○○有被訴九十二年二月六日修正前洗錢防制法第九條第一項之犯行，已敍明其論斷之依據，尚與事理無違，係其取捨證據職權之適法行使，於法並無不合。檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敍說明如何違法，自不屬適法之第三審上訴理由。應認檢察官關於乙○○部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

二、癸○○、子○○部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告癸○○、子○○被訴違反證券交易法案件，檢察官不服原判決諭知癸○○、子○○免訴部分，於九十八年七月三十日提出聲明上訴書，提起上訴，並於九十八年九月二日提出上訴理由書，俱未敍述理由（檢察官所具上訴理由書，未就原判決諭知癸○○、子○○免訴部分，敍述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官有關癸○○、子○○部分之上訴，自非合法，應予駁回。又癸○○、子○○雖於九十八年七月二十四日，合法提起上訴，但已於九十九年八月十日，具狀撤回上訴，本院毋庸予以審酌，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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