臺灣臺東地方法院96年度訴緝字第11號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴緝字第11號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第172號及94年度毒偵字第343號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍以及可供擊發具殺傷力之土造子彈，均屬管制物品，未經主管機關許可，不得無故持有或製造，竟於民國92年間某日，在高雄市火車站前站建國路之「龍鳳卡拉ＯＫ店」內，以新臺幣（下同）11萬元之代價，向姓名、年籍不詳，綽號「阿旺」之成年男子，購買可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及可供擊發具殺傷力之土造子彈5顆（另1顆嗣經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力），嗣「阿旺」於臺南縣仁德交流道附近，將上開改造手槍及子彈交付乙○○持有之，乙○○旋持該改造手槍裝填前述5顆土造子彈進行試射，因試射至第5顆後槍枝滑套爆裂而無法使用，乙○○遂將試射後之5顆子彈彈殼保留；又乙○○於同年某日，在嘉義縣嘉義市某不詳模型店，以3千5百元之代價購買仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍1支，旋另基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，在其位於臺東縣池上鄉東欣四邨1號住處之倉庫內，以電鑽、切割器、鑽頭、銼刀、螺絲起子、鉗子、游標卡尺、鑽臺等工具，將前揭玩具手槍之塑膠槍管拆卸後，換裝上開滑套已爆裂之改造手槍之土造金屬槍管，以此方法製造完成可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）；復另行起意而基於製造子彈之犯意，於93年底某日，在其上址住處之倉庫內，使用上揭工具，將前述所保留之5顆子彈彈殼，以鞭炮內之黑色火藥重新填充底火，並加裝金屬彈頭，以此方法製造完成可供擊發具殺傷力之土造子彈4顆（另1顆嗣經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力）。嗣於94年3月5日下午1時5分許，為警持本院所核發之搜索票至乙○○上開住處實施搜索，當場扣得仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支、仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍槍身1支、彈匣及滑套各3個、插銷、65步槍制式子彈及銅彈頭各1個、改造子彈6顆、改造子彈殼11顆、65步槍制式子彈殼17顆、鉛彈頭8個、槍管4支、COLT.45細部分解說明1紙、複進簧3條、電鑽及切割器各1個、鑽頭7支、銼刀3支、螺絲起子4支、鉗子2支、游標卡尺1支及鑽臺1組，始查悉上情。

二、乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年94年4月1日釋放出所，並經臺灣臺東地方法院檢察署以94年度毒偵字第74號為不起訴處分確定，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年8月26日上午9時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃燈泡內燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於94年8月26日晚上6時許，為警持搜索票至乙○○上開住處搜索，當場扣得保特瓶吸食器1組、玻璃燈泡1個及吸管3支，始悉上情。

三、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940041358號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告乙○○有無製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及可供擊發具殺傷力子彈事實之證據，自具有關聯性，而依該鑑定書作成時之情況，亦無不適當之情形，是內政部警政署刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項定有明文，可知法院囑託機關鑑定並未準用同法第202條鑑定人具結義務之規定，另刑事訴訟法第159條於92年2月6日之修正理由敘明：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定等語，故法院囑託機關鑑定不受傳聞法則之拘束甚明。準此，本院依職權囑託法務部調查局執行鑑定職務所出具之97年5月22日調科參字第09700184080號及同年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書，按諸前述說明，自應符合刑事訴訟法第208條第1項規定機關鑑定之要件，如前述實際為鑑定者於鑑定前依法亦無須再為具結，是本院認上開鑑定通知書均具有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，業經本院於準備程序及審理時提示被告乙○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，業於本院98年1月22日審理時坦承不諱（參見本院96年度訴緝字第11號卷第162頁），並自承：伊與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿旺」之友人，於92年間某日，在高雄市火車站前站建國路之「龍鳳卡拉ＯＫ店」內談妥，以11萬元之代價向「阿旺」購買改造手槍1支及土造子彈6顆，嗣「阿旺」在臺南縣仁德交流道附近交付該槍枝及子彈；伊持前揭改造手槍，裝填上開子彈朝天空或前方試射，並沒有打到特定的東西，伊是在空曠的地方試射，沒有打到任何東西，至於可以射多遠，由於大部分都朝著天空打，所以並不清楚，試射後之彈頭及彈殼伊都有撿回來，彈頭、彈殼掉下來就在伊身旁附近，約法庭寬度之範圍（經當庭測量法庭之寬度約7.5公尺），伊試射5顆子彈後，槍枝滑套就爆裂，即嗣為警查扣之45手槍槍身，剩下的1顆子彈，即扣案6顆土造子彈其中之1顆（嗣經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力），後來伊自己去玩具槍店買玩具槍回來換裝槍管，伊是將向「阿旺」購買之前揭改造手槍金屬槍管拆卸後，換裝在買回來的玩具槍上，其他分件部分就沒有再改裝了；嗣於93年底某日，伊在其上址住處，以鞭炮內之黑色火藥，將前述5顆子彈彈殼重新填充底火，並加裝金屬彈頭，未經許可製造具殺傷力之土造子彈；伊花11萬元購買上揭改造手槍，也知道有殺傷力等語（參見本院96年度訴緝字第11號卷第117頁背面至118頁背面及161頁）。

二、又扣案之改造45手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及子彈6顆，經臺東縣警察局關山分局依檢察機關概括授權送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍係由仿COLT廠半自動動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈6顆，認分別係由玩具金屬彈殼加裝直徑8.0mm-8.9mm金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣2顆試射結果，皆可擊發，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940041358號槍彈鑑定書1份附卷可稽（參見94年度核退字第288號卷第17至24頁）；復經本院依職權將前述扣案改造手槍囑請法務部調查局進行鑑定結果謂：槍枝鑑驗可以實際試射方式或模擬試射方式檢驗其機械性能是否良好堪用，另就其改裝改造情形及材質結構強度等，評估能否發射具殺傷力之子彈，前述送鑑槍枝機械操作性能尚可，由於送鑑槍枝欠缺彈匣，射擊時須以手持子彈方式直接將子彈置入彈室，滑套向後運動時槍枝複進簧桿前半節受排擠自滑套脫落，惟不影響槍枝擊發功能，送鑑槍枝除換裝土造槍管外，另對槍枝分件缺失予以修飾或更換，經取長約20cm、直徑6mm、重約4.5g之竹筷由前膛置入后扣動扳機，其擊發機構撞針力道仍能將竹筷射出距槍口1公尺以上，又由於送鑑槍枝係已換裝可容金屬彈丸通過之金屬槍管，依其結構及強度，認能擊發適合其發射具殺傷力之土造子彈等情，有法務部調查局執行鑑定職務所出具之97年5月22日調科參字第09700184080號鑑定通知書1份存卷可按（參見本院96年度訴緝字第11號卷第97至101頁背面）；嗣再經本院將上開扣案改造手槍及鑑驗試射後所剩餘土造子彈4顆送請法務部調查局以實際射擊之方式進行鑑定結果，認送鑑完整尚未擊發之土造子彈4顆，係以供模擬槍枝使用之分解式金屬彈殼並前端安裝金屬彈丸等之組合，檢測彈體直徑11mm、彈殼長25mm，經比對適合送鑑槍枝槍管裝填試射，以前述送鑑槍枝逐一裝填前開送鑑4顆子彈實際射擊，僅2顆能擊發，以彈速測定儀於距離槍口1公尺處測得其中圓餅狀彈丸子彈之發射彈丸速度每秒125.628公尺，經換算該彈丸（直徑8.5mm、重2.79g）單位面積動能38.799焦耳/平方公分，另球形彈丸子彈之發射彈丸速度每秒272.042公尺，經換算該彈丸（直徑7.8mm、重1.95g）單位面積動能151.007焦耳/平方公分，均超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以進入人體皮肉層，經檢視送鑑槍枝射后狀況無明顯耗損情形，亦有法務部調查局97年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書1份在卷足憑（參見本院96年度訴緝字第11號卷第133至137頁）；另被告為警採集尿液檢體送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應乙節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙在卷可考（參見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0940030434號卷第12頁），此外並有臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3紙、刑案現場測繪圖1紙、刑案現場照片27張（以上參見臺東縣警察局關山分局關警刑字第0940030049號卷第9、10及12至29頁）、臺灣臺東地方法院檢察署通訊監察書暨通訊監察譯文1份、電話客戶資料1紙（以上參見本院94年度聲搜字第129號卷第4至7頁）、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙、違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊1紙及刑案現場照片4張附卷可稽（以上參見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0940030434號卷第9至11及13至15頁），復有扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支、COLT.45細部分解說明1紙、複進簧3條、電鑽1支、切割器1個、鑽頭7支、銼刀3支、螺絲起子4支、鉗子2支、游標卡尺1支、鑽台1組、45手槍槍身1支、彈匣3個、滑套3個、插銷1個、65步槍制式子彈6顆、改造彈殼11個、65步槍制式子彈殼17顆、鉛彈頭8顆、銅彈頭1顆、槍管4支、吸管3支、玻璃燈泡1個及保特瓶吸食器1組可資為證。

三、綜上各節相互參研，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪以認定，悉應予依法論科。

四、被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效；另刑法部分條文亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並自94年1月28日生效施行，原條例第8條、第10條及第11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10條、第11條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑則為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，是就被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍部分比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。

㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之各式槍砲罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定刑則為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定處斷。至於同條例第12條第1項、第4項，修正前後均未有所修正更動，自無新舊法比較適用之問題。

㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項均定有罰金刑，而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

㈣修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；修正後刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。本件被告前揭犯行，均係發生於刑法修正施行前，是經合併定其應執行之刑，仍應比較適用，經依新、舊法比較結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。

㈤刑法第55條關於想像競合犯雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈥綜合上述新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，就罪刑部分，均以修正前之舊法對行為人較為有利，自應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之相關規定予以論處。

五、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「製造」，係指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為而言。本件被告乙○○將所購買之玩具手槍塑膠槍管拆卸後，換裝上開滑套已爆裂之改造手槍之土造金屬槍管，以此方法改造完成可發射子彈具殺傷力之手槍1支；另將前述所保留之5顆子彈彈殼，以鞭炮內之黑色火藥重新填充底火，並加裝金屬彈頭，自均該當「製造」之構成要件。次按非法持有或製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者皆為社會法益，如果同時持有或製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令持有或製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時持有或製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時持有或製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院82年度臺上字第5303號、90年度臺上字第7213號、90年度臺上字第2691號及88年度臺上字第1541號判決意旨參照）。是核被告未經許可受讓「阿旺」所交付可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈而持有之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；又未經許可，將所購買之玩具手槍塑膠槍管拆卸後，換裝上開滑套已爆裂之改造手槍之土造金屬槍管，製造完成可發射子彈具殺傷力改造手槍之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；復未經許可，將前揭試射後保留之子彈彈殼，以鞭炮內之黑色火藥重新填充底火，並加裝金屬彈頭，製造完成可供擊發具殺傷力土造子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪；另於前揭時、地施用甲基安非他命1次之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告雖自真實姓名、年籍不詳，綽號「阿旺」之成年男子，同時受讓可供擊發具殺傷力之土造子彈5顆（另1顆嗣經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力）並持有之，惟依上開最高法院判決意旨，應僅成立非法持有子彈之單純一罪，而不以其所持有之子彈數量為複數而成立數罪；又被告同時自綽號「阿旺」者受讓可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯構成犯罪要件不同之二罪名，為異種想像競合犯，應從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。再被告同時製造可供擊發具殺傷力之土造子彈4顆（另1顆嗣經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力），按諸前述說明，仍僅成立非法製造子彈之單純一罪，而不以其所製造完成之子彈數量為複數而成立數罪。被告製造後持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之低度行為，均為製造之高度行為所吸收；另被告施用甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為嗣後施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、非法製造子彈罪及施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，核屬實質競合之數罪關係，應予分論併罰。

六、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。茲查，被告乙○○製造完成上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支後，因鑑於該改造手槍之滑套及槍機易爆裂脫離，遂以螺絲鎖上固定，旋將之閒置在上開住處倉庫內，未再持以試射，更未將之用於不法，業據被告陳明在卷（參見本院卷第91頁），足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，被告雖因一時失慮致罹刑章，然其改造槍枝之數量僅有1支，非屬大量、機械化之改造行為，況扣案改造手槍各分件製造工藝過於粗糙，槍枝整體構造組合欠密實，且槍枝分解閂過於鬆弛，雖能擊發適合其發射具殺傷力之土造子彈，惟持續使用其滑套有崩裂之虞，有法務部調查局97年5月22日調科參字第09700184080號鑑定通知書1份在卷可按（參見本院96年度訴緝字第11號卷第98頁），顯見扣案改造手槍雖可發射適用子彈而具殺傷力，然機械性能並非精良，是其行為所顯現之惡性容非至鉅，所為對於他人及國家社會危害之程度亦非重大；再衡以被告為警查獲前，係以撿拾、琢磨玉石為業，堪認有正當之工作，並非遊手好閒、惹事生非之徒，且犯罪後於警詢、偵查及本院準備程序中雖仍飾詞否認此部分犯行，然嗣於本院98年1月22日審理時已坦認不諱，態度尚佳，已有悛悔之意，復以被告之胞姐及胞弟均為中度精神障礙患者，無謀生之能力，有中華民國身心障礙手冊影本2紙在卷可考（參見本院96年度訴緝字第11號卷第169頁），然被告上有年邁高堂亟須奉養，膝下復有年幼稚子尤待照護，亦有戶口名簿影本1份存卷可按（參見本院96年度訴緝字第11號卷第166頁及背面）。本院綜合上情，認被告所犯前揭非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，縱處以法定最低度刑有期徒刑5年，猶嫌過重，而與被告上開製造改造手槍行為之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起一般人普遍之同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告違反禁令持有、製造扣案之改造手槍及子彈，對於他人生命、身體安全仍構成潛在之威脅，惟念及其持有、製造之槍彈數量非鉅，且未隨身攜帶，影響社會治安情節容非重大，兼衡被告自始至終未持其所製造之槍彈從事非法行為，且犯罪後尚能坦認不諱，態度尚佳，及其祇有國中肄業之學歷，智識程度不高，且須獨力負起扶養年邁母親，並照護罹患中度精神障礙之手足及年幼稚子之重擔，生活狀況非佳，處境堪憐，兼酌被告甫因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，仍不思尋求正當之身心發展，再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，足見其自制力甚為薄弱，然衡以施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並從輕定其應執行之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告行為後，刑法第42條第2項關於罰金易服勞役折算標準之規定，亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，本件被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之罰金易服勞役折算標準，以修正後刑法之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（按所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。最高法院著有96年度臺非字第58號及96年度臺上字第2233號判決意旨可參）。再按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」然此係指於該條例施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度臺非字第12號判決要旨參照）。本件被告所為上開犯行，其犯罪時間雖均發生係於96年4月24日以前，然被告曾經本院於95年5月30日發布通緝，嗣為警於96年8月21日緝獲，再經本院於同年9月19日借提到案，有本院95年東院和刑平緝字第37號通緝書及高雄市政府警察局通緝案件移送書各1份在卷可查（參見本院94年度訴字第295號卷第35頁、96年度他字第1號卷第1及2頁），顯見被告係於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判甚明，是按諸前述說明，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例適用之餘地，併此敘明。

七、末查扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第5條之規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案經貫通之金屬材質槍管3支（詳如法務部調查局97年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書照片8所示），其質地雖粗糙未經細部修飾，然已可供其他型式土造槍械組合使用及發射適合其發射之子彈，係屬手槍主要組成零件；扣案之65步槍制式子彈1顆（已拆解，詳如法務部調查局97年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書編號6所示），雖無發射火藥，然其彈頭及彈殼內底火均完整未經使用及破壞，可重新裝填火藥后組成具殺傷力之子彈，係屬製造子彈之主要組成零件，有法務部調查局97年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書1份在卷可按（參見本院96年度訴緝字第11號卷第134頁）；又扣案之COLT.45細部分解說明1紙、複進簧3條、電鑽1支、切割器1個、鑽頭7支、銼刀3支、螺絲起子4支、鉗子2支、游標卡尺1支、鑽台1組，均屬被告所有供犯罪所用或犯罪預備之物，業據被告陳明在卷（參見臺東縣警察局關山分局關警刑字第0940030049號卷第3頁、臺灣臺東地方法院檢察署94年度核退字第288號卷第9及10頁、本院96年度訴緝字第11號卷第157頁），悉應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。扣案之保特瓶吸食器1組、吸管3支及玻璃燈泡1個，均係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（參見本院96年度訴緝字第11號卷第158頁），此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案之土造子彈6顆，於鑑驗過程中經試射4顆擊發而失其子彈之性質，另2顆則無法擊發；扣案之改造彈殼11顆、65步槍制式子彈殼17顆、鉛彈頭8顆及銅彈頭1顆，皆不具殺傷力；再扣案45手槍槍身，係屬遊戲類模擬槍槍身；扣案彈匣3個鏽蝕嚴重不堪使用；扣案滑套3個（含插銷1個），其外型粗糙未經修飾，仍屬半成品；扣案未經貫通之塑膠材質槍管1支，係屬遊戲類槍械槍管，有法務部調查局97年10月29日調科參字第09700433230號鑑定通知書1份存卷可參（參見本院96年度訴緝字第11號卷第133及134頁），均非違禁物，且與被告前揭犯行不具直接關聯性，爰均不併予諭知沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（94年1月26日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、（修正前）第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（94年1月26日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。