臺灣臺東地方法院96年度訴字第197號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第197號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第233號、第234號、第242號、第243號、第 253號），及移送併辦（96年度撤緩偵字第38號、第39號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3126號判處有期徒刑3年2月確定，又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經本院以83年度訴字第83號、第57號、同年度易字第193號及第236號，判處有期徒刑10月、3年4月、2月及3月，應執行有期徒刑4年2月確定，兩案接續執行，嗣於民國87年 1月26日因縮短刑期假釋出監，復因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第 246號裁定執行強制戒治後，於89年 7月12日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第63號案件為不起訴處分確定，再其前揭假釋經撤銷後，乃於89年 7月13日入監執行前揭案件之殘刑，並於92年 6月11日縮刑期滿執行完畢在案。不料，乙○○竟猶不知悔改，而為下列行為：

㈠於上開強制戒治執行完畢後 5年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），自92年10月間某日起至93年 7月間某日止，在其臺東縣臺東市○○路○段536號之住處，先後將海洛因放入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，連續（起訴書誤載為接續，業經公訴人當庭更正）施用海洛因多次。

㈡復另行起意，而基於施用海洛因之概括犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），自93年底間某日起至95年 6月30日止，分別在其上址住處及車內，先後將海洛因放入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，連續（起訴書誤載為接續，業經公訴人當庭更正）施用海洛因多次。

㈢又分別起意，而基於施用海洛因之各別犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），自95年7月1日起至96年4月24日止，以約每星期施用 1次（起訴書誤載為每1、2日1次）之頻率，分別在其上址住處及車內，將海洛因倒入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，先後（起訴書誤載為接續，業經公訴人當庭更正）施用海洛因合計40次。

㈣再分別起意，而各基於施用海洛因之犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），先後於96年 4月25日至同年5月19日間某日、同年5月20日某時許、同年月27日某時許及同年6月3日中午時分，在其上址住處內，將海洛因放入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，分別（起訴書誤載為接續，業經公訴人當庭更正）施用海洛因計有4次。

㈤迨於96年 5月23日、同年月30日及同年6月6日，在臺灣臺東地方法院檢察署觀護人室，先後經採集尿液檢體送鑑，結果均呈嗎啡類陽性反應，而悉上情。

二、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3126號判處有期徒刑3年2月確定，再因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第57號判處有期徒刑3年6月確定，兩案接續執行，嗣於85年 6月13日因縮短刑期假釋出監，復因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第247號裁定執行強制戒治後，於89年7月11日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第62號案件為不起訴處分確定，再其上開假釋經撤銷後，於89年 7月12日入監執行前揭案件之殘刑，嗣於93年7月4日縮刑期滿執行完畢在案。不料，甲○○竟猶不知悔悟，而為下列行為：

㈠於上開強制戒治執行完畢後 5年內，仍基於施用海洛因之概括犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），自93年底間某日起至95年 6月30日止，分別在其同縣市○○路○段536號住處及車內，先後將海洛因放入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，連續（起訴書誤載為接續，經公訴人當庭更正）施用海洛因多次。

㈡又分別起意，而基於施用海洛因之各別犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），自95年7月1日起至96年4月24日止，以約每星期施用 1次（起訴書誤載為每1、2日1次）之頻率，分別在其上址住處及車內，將海洛因放入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射之方式，先後（起訴書誤載為接續，經公訴人當庭更正）施用海洛因合計26次。

㈢復分別起意，而各基於施用海洛因之犯意（起訴書誤載為接續故意，業經公訴人當庭更正），先後於96年 4月25日至同年5月19日間之某二日、同年5月20日某時許及同年月27日某時許，在其上址住處內，將海洛因倒入針筒內加水稀釋後，再以針筒注射方式，分別（起訴書誤載為接續，業經公訴人當庭更正）施用海洛因計有4次。

㈣迨於96年 5月23日及同年月30日，在臺灣臺東地方法院檢察署觀護人室，先後經採集尿液檢體送鑑，結果均呈嗎啡類陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官併案審理。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第 2項則定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權限，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，尚不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽認該證人於偵查中之陳述不具證據能力，以符前揭法條之立法意旨。另按司法院大法官釋字第 582號解釋文節謂「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第 419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第 273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」等語，業已明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序踐行前，該陳述不得採為不利於其他共同被告之證據，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第156條第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規定是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利於其他被告之證據，究非無疑。而按刑事訴訟法第156條第2項原規定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，嗣於92年2月6日修正公布時，同條項規定則修正如上，考其修正目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，致生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，則以之作為其他共犯之罪證時，非特在採證上具有自白虛偽性之同一危險，且共犯者之自白，亦難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，本諸自由心證之原則，固屬法院獨立判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與同法第156條第2項之規定有違。再對於共同被告之法定調查程序，除同法第156條第2項規定外，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法另增訂第287條之1「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」規定，同法第287條之2亦規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，並行交互詰問。復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用同法第 203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

㈡被告乙○○部分：

⒈經查，證人即共同被告甲○○於96年2月14日、同年6月15日偵查時向檢察官所為之證述（見96年度毒偵字第40號卷頁30、毒偵字第234號卷頁 8-11），固屬被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，惟於偵查中，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文擔保證言之真實性，復依法向證人告以其得行使拒絕證言權後，其以證人之身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，又證人及被告乙○○均未曾向本院提及檢察官在偵查中有何不法取供之情事，復查無其他違法取證之瑕疵存在，堪認客觀上並無顯有不可信之情形，引用該證人於檢察官面前所為之陳述應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，乃屬傳聞法則之例外，應有證據能力。

⒉次查，共同被告甲○○於本案審理中，業經本院依職權裁定將其共同被告之身分轉換為證人，並進行隔離訊問及調查程序，且被告乙○○及公訴人均表示放棄交互詰問權，嗣本院依訊問證人之法定程序，命其具結及告以其得行使拒絕證言權後（見本院卷頁 98-99、123、126），則證人甲○○在本院審理時所為之證述，因係處在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，由本院依職權予以訊問，且已賦予被告乙○○有對其行使憲法所保障之對質詰問權之機會，是其迭於本院審理中所為之供證，揆諸前開規定與說明，均具有證據能力，自得採為認定被告乙○○前揭犯罪事實之證據。

⒊再查，本判決下列引用之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表3紙（見96年度緩護命字第2號卷頁45、52、58），係該中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第 1項及同法第208條第1項準用第206條第 1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告乙○○有施用毒品事實之證據，自具有關連性，而得作為證據使用。

⒋末查，被告乙○○對於本判決其餘所引用傳聞證據之證據能力，於本院準備程序中明示同意作為本案證據（見本院卷頁84），復於審判期日中就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，同意其具有證據能力（見本院卷頁106-107、128-130），且迄至本案言詞辯論終結時，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低等瑕疵，亦無其他不宜作為證據之情事，是以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈢被告甲○○部分：

⒈經查，證人即共同被告乙○○於96年2月14日、同年6月15日偵查時向檢察官所為之證述（見96年度毒偵字第39號卷頁26、毒偵字第233號卷頁 8-11），固屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，惟於偵查中，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文擔保證言之真實性，依法向證人告以其得行使拒絕證言權後，其以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，又證人及被告甲○○均未曾向本院提及檢察官在偵查中有何不法取供之情事，復查亦無其他違法取證之瑕疵存在，可認客觀上並無顯有不可信之情形，是引用該證人於檢察官面前所為之陳述應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，乃屬傳聞法則之例外情形，當有證據能力。

⒉次查，共同被告乙○○於本案審理時，業經本院依職權裁定將其共同被告之身分轉換為證人，並進行隔離訊問及調查程序，而被告甲○○及公訴人均表示放棄交互詰問權之行使，嗣由本院依訊問證人之法定程序，命其具結並向其告以得行使拒絕證言權（見本院卷頁 98-99、103、123），則證人乙○○在本院審理中所為之供證，因係處在具結負擔偽證罪責處罰之心理狀態下，由本院依職權訊問之，且已賦予被告甲○○有對其行使憲法所保障之對質詰問權之機會，是其迭於本院審理中所為之供證，均具有證據能力，得採為認定被告甲○○有前揭犯罪事實之證據。

⒊再查，本判決下列引用之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙（見96年度緩護命字第2號卷頁45、52），係該中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告甲○○有施用毒品事實之證據，應具有關連性，而得作為本案證據。

⒋末查，被告甲○○對於本判決其餘所引用傳聞證據之證據能力，於本院準備程序中明示同意作為本案證據（見本院卷頁84），復於審判期日中就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，同意其具有證據能力（見本院卷頁106-107、128-130），且迄至本案言詞辯論終結時，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低等瑕疵，亦無其他不宜作為證據之情事，是以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，多急需毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇明確記憶每次施用毒品之時間、地點及其他相關細節，及至解癮後之毒害反應，更使施用毒品之人無法事後回想其施用之確切日期與次數，此乃屬常情，無以強求之，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，殊不宜因其證述之細節稍有不同，即認其證言均不足採，合先敘明。

㈡被告乙○○之部分：

⒈上揭犯罪事實一之部分，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認，核與證人即共同被告甲○○迭於檢察官偵查時及本院審理中具結證述之情節大致相符，且被告乙○○先後於96年 5月23日、同年月30日及同年6月6日，經採集尿液檢體（檢體編號分別為000000000號、000000000號、000000000 號）送鑑驗結果，均呈現海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，此有臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年5月30日慈大藥字第96053006號函附之檢驗總表各1份（見毒偵字第233號卷頁2-3、緩護命字第2號卷頁44-47）、臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年6月6日慈大藥字第96060605號函附之檢驗總表各1份（見毒偵字第242號卷頁2-3、緩護命字第 2號卷頁49-52）、臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年6月13日慈大藥字第96061303號函附之檢驗總表各1份（見毒偵字第253號卷頁2-3、緩護命字第2號卷頁55-58）附卷可考，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之時間為施用後2至4日，且海洛因服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之 80%，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年 3月10日管檢字第0920001495號函可資參照，再尿液中是否含有海洛因反應，經以氣相層析質譜儀（GC /MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用嗎啡或其代謝物之濃度高於或等於300ng/ml之濃度時，即可認定鴉片類之藥物存在，此觀卷附前開檢驗總表之說明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函亦可參照。復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文所示，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此施用海洛因者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。又本案前揭確認檢驗，係以氣相層析質譜儀進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般均不致產生海洛因之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，並不要求達到閥值之濃度，而係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度（ LOQ）時，即稱之為陽性。查被告乙○○前揭尿液檢體經確認檢驗結果，分別係嗎啡：4,395ng/ml，可待因：515ng/ml；嗎啡：779ng/ml，可待因：0ng/ml；嗎啡：2,185ng/ml，可待因：0ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃度遠高於可待因之濃度，依前揭說明，堪信被告乙○○之尿液檢體中，確實均呈嗎啡之陽性反應。綜上各節參互佐證，足認被告乙○○之自白與事實相符。

⒉再被告乙○○之供承與證人甲○○之證述，雖因時間經過、施用毒品次數頻繁等因素，致其對被告乙○○施用海洛因之確切日期、地點與次數等情，前後供陳與證述之內容略有差池，而無法明確得知被告乙○○前揭施用海洛因之真實時地、次數與數量，惟依罪疑唯輕原則，就施用之日期與次數等，除其前後供陳與證述之內容明確一致，且有上開驗尿報告可資參佐者外，均以被告乙○○平日施用海洛因之頻率，取其最少之次數，分別認定如犯罪事實一所示之施用期間與次數。

⒊按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，此有最高法院95年度第七次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告乙○○前曾因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第246號裁定送強制戒治後，於89年7月12日戒治期滿執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，是被告乙○○於上開強制戒治執行完畢後 5年內，再犯前揭犯罪事實一、㈠及㈡之施用毒品罪，自應依法追訴處罰。又被告乙○○雖係於前揭強制戒治執行完畢 5年以後，再犯前開犯罪事實一、㈢及㈣之施用毒品罪，然參諸上揭說明，已無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，仍應依法逕行追訴處罰。

⒋綜上所述，本案被告乙○○所犯部分，事證甚屬明確，其前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

㈢被告甲○○之部分：

⒈上揭犯罪事實二之部分，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，核與證人即共同被告乙○○迭於檢察官偵查時及本院審理中具結證述之情節大致相符，且被告甲○○先後於96年 5月23日及同年月30日所採集之尿液（尿液檢體編號分別為000000000號、000000000號），經送鑑驗結果均呈現海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年5月30日慈大藥字第96053006號函附之檢驗總表各1份（見毒偵字第234號卷頁2-3、緩護命字第2號卷頁44-45）、臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年6月6日慈大藥字第96060605號函附之檢驗總表各1份（見毒偵字第243號卷頁2-3、緩護命字第2號卷頁 51-52）在卷可稽，而被告甲○○前開尿液檢體經確認檢驗結果，分別係嗎啡：8,130ng/ml，可待因：730ng/ml；嗎啡：419ng/ml，可待因：0ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃度遠高於可待因之濃度，揆諸前揭說明，堪信被告甲○○前揭尿液檢體中，嗎啡確實均呈陽性反應。由上各節參互佐憑，足認被告甲○○之自白與事實相符。

⒉又被告甲○○之供承與證人乙○○之證述，雖因時間經過、施用毒品次數頻繁等因素，致其對被告甲○○施用海洛因之確切時地與次數等情，前後供陳與證述之內容略有部分差異，而無法明確得知被告甲○○上開施用海洛因之真實時地、次數與數量，惟依罪疑唯輕原則，就施用之日期與次數等，除其前後供承與證述之內容明確一致，且有前開驗尿報告可資參佐者外，均以被告甲○○平日施用海洛因之頻率，取其最少之次數，分別認定如犯罪事實二所示之施用期間與次數。

⒊再查，被告甲○○前曾因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第247號裁定送強制戒治後，於89年7月11日戒治期滿執行完畢乙事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，是被告甲○○於上開強制戒治執行完畢後 5年內，再犯前揭犯罪事實二、㈠之施用毒品罪，當應依法追訴處罰。又被告甲○○雖係於前開強制戒治執行完畢 5年以後，再犯上揭犯罪事實二、㈡及㈢之施用毒品罪，然揆諸前開說明，顯無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，依法仍應逕予追訴處罰。

⒋綜上所述，本案被告甲○○所犯部分，事證洵屬明確，其前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：

㈠按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「從舊從輕」之原則，以為決定；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨可資參照。茲就被告乙○○所為上開犯罪事實一、㈠及㈡之行為及被告甲○○所為前揭犯罪事實二、㈠之行為，所涉及新舊法比較部分，說明如下：

⒈連續犯部分：查被告乙○○、甲○○二人為前開行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是刑法修正施行後，被告二人該部分之犯罪行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更。又按修正前刑法規定，該部分行為本得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，而依修正後之刑法即應併合處罰，被告二人各別所犯數罪，最高得判處有期徒刑30年，是數罪併罰之結果，顯較論以連續犯之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前刑法規定較有利於被告二人，自仍應適用被告二人該部分行為時即修正前刑法連續犯之規定。

⒉累犯部分：修正後刑法第47條第 1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯，而修正前刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。查被告乙○○、甲○○二人首揭行為，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，關於被告二人該部分行為是否構成累犯之情形，仍應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。

⒊數罪併罰部分：修正前刑法第51條第 5款原規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律之變更。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，仍應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。經比較新舊法結果，修正後刑法均未較有利於被告乙○○、甲○○二人，其首揭行為與上開犯罪事實一、㈢、㈣及二、㈡、㈢之行為，揆諸前揭說明，仍應依修正前刑法規定，分別定其應執行之刑。

⒋經綜合比較被告乙○○、甲○○二人首揭行為後法律之變更，均以修正前規定對於被告二人較為有利，或無有利、不利之情形，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告二人首揭行為時即修正前刑法相關規定論處。

⒌至刑法第11條於95年7月1日雖經修正施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，應無新舊法比較之問題，附此說明。

㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所明定之第一級毒品。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。又被告二人先後持有海洛因嗣進而施用之，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年 8月21日著有第九次刑事庭會議決議可資參照。被告乙○○、甲○○分別於上開犯罪事實一、㈠、㈡及二、㈠先後多次施用第一級毒品之行為，各別所犯之時間緊接，方法亦屬同一，均各觸犯構成要件相同之罪名，且分別皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並分別加重其刑。又被告乙○○於犯前揭犯罪事實一、㈠之罪後，曾因欲斷絕本身毒癮並自行戒毒，而有中斷施用海洛因近半年，嗣其再犯前開犯罪事實一、㈡之罪，乃係另行起意等事實，分別經被告乙○○供承及證人甲○○供證在卷，是被告乙○○於犯罪事實一、㈠及㈡之前後兩次犯罪，既屬各別之犯意，且所犯時間亦非緊接，應無任何概括犯行之關係，自應予分論併罰。又被告乙○○於犯罪事實一、㈠及㈡犯連續施用第一級毒品兩罪後，再於前開犯罪事實一、㈢及㈣施用第一級毒品44次之行為，另被告甲○○於犯罪事實二、㈠犯連續施用第一級毒品之罪後，復於前揭犯罪事實二、㈡及㈢施用第一級毒品30次之行為，各該行為侵害之法益固屬同一，手段亦相同，然被告二人分別於連續施用第一級毒品後所為之前揭各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於毒癮滿足後，該次行為即已完成，堪認各次均為分別起意之行為，各具獨立性，而非自始即基於其單一決意所為，且其各自前後次施用毒品之行為間，以每星期施用 1次之頻率觀之，時間上亦難認有何密接性，自無密切不可分之關係，當應各自獨立構成同一施用毒品罪責，而與接續犯之要件要難謂合。是以，揆諸前開說明，被告乙○○所犯上開46罪間，及被告甲○○所犯前揭31罪間，其犯意均係各別，行為則屬互殊，均應各予分論併罰，起訴書固認被告二人長期施用海洛因未曾間斷，其施用時間緊接，施用方法及地點相同，均應論以接續犯，容有未洽，然公訴人業已於本院論告時自行更正之，並認被告二人各自於95年6月30日以前所犯各罪，均應依連續犯論處，而其於95年7月1 日以後所犯各罪，則依數罪併罰之例論處。又檢察官雖均未就被告乙○○分別自93年1月間某日起至93年7月間某日止、自93年底間某日起至95年 6月30日止，在上址住處，以每月2、3次而施用海洛因多次之犯行（即96年度撤緩偵字第39號移送併辦部分），及就被告甲○○自93年後半年起至95年6 月30日止，在上址住處，以每月2、3次而施用海洛因多次之犯行（即96年度撤緩偵字第38號移送併辦部分），於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟被告二人該等部分犯行與已敘及部分，皆有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。

㈣被告乙○○有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於92年 6月11日受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，就前揭犯罪事實一、㈠及㈡部分，應依修正前刑法第47條，而犯罪事實一、㈢及㈣部分，則應依修正後刑法第47條第 1項之規定，分別論以累犯，並均加重其刑。另被告甲○○有如犯罪事實二所載之論罪科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足憑，其於93年7月4日受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，就前揭犯罪事實二、㈠部分，應依修正前刑法第47條，而犯罪事實

二、㈡及㈢部分，則應依修正後刑法第47條第 1項之規定，分別論以累犯，並各加重其刑。

㈤爰審酌被告乙○○、甲○○均曾因施用毒品等案件，先後經戒治及徒刑之處遇執畢如上述，然未見被告二人決心斷除毒癮，竟猶不知省悟而一再施用，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，且對社會治安可能之危害程度非低，惟念及被告二人施用毒品之動機及目的僅在求一己快感，戕害己身，於他人法益尚未生實際之侵害，且犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告二人各自之品行、生活狀況、智識程度及犯罪情節、期間等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

㈥被告乙○○於上開犯罪事實一、㈠、㈡及㈢所犯前揭42罪名，被告甲○○於犯罪事實二、㈠及㈡所犯上開27罪名，其犯罪時間悉於96年 4月24日之前，且均無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第 3款規定，均減其宣告刑二分之一，並分別與被告乙○○於犯罪事實一、㈣所犯前揭 4罪名及被告甲○○於犯罪事實二、㈢所犯上開 4罪名之均不應減刑之犯罪所處之刑，依前揭說明，各應依修正前刑法第51條第 5款定其應執行之刑，另考量被告乙○○、甲○○因長期施用毒品，毒品依賴性均深，顯已入不可自拔之境，導致被告二人各別所施用之海洛因次數甚多，殊不宜因刑法前揭之修正，遽令被告二人受過重之刑罰處罰，是本院認被告乙○○、甲○○二人分別應執行之刑，各定以有期徒刑1年10月及1年4月為適當，特予敘明。

四、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○除如前開犯罪事實所載之時、地施用第一級毒品海洛因外，被告乙○○自93年 7月間某日起至93年底間某日止，被告甲○○則自93年 8月間某日起至93年底間某日止，分別在上址住處，連續施用海洛因多次，又被告甲○○另於96年6月6日採尿前48小時內之某時，在上址住處施用海洛因 1次，因認被告二人此部分均涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪嫌云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，被告乙○○、甲○○固迭於偵訊時及本院審理中另坦承上開犯罪事實所載犯行，然被告二人於本院審理時均堅詞否認其自93年7、8月間某日起至93年底間某日止有施用海洛因之事實，公訴人所引前揭補強證據，僅能證明被告二人於上開犯罪事實所載施用海洛因之犯行確與事實相符，尚無法執此遽認被告二人於彼時以外之其他時間，亦均有施用海洛因之事實，況證人甲○○於審理時亦到庭具結證稱被告乙○○自93年 7月間某日起至93年底間某日止，因聽從其勸說而戒毒，該期間內並未施用海洛因等語明確，又被告甲○○於96年6月6日所採集之尿液檢體，經送鑑驗結果，並未驗出鴉片類藥物反應，則有臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表 1份（見96年度緩護命字第3號卷頁46-47）在卷可按，是公訴人所認尚乏依據，此外，復查無其他積極證據足資佐證被告乙○○、甲○○此部分之犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分如成立犯罪，與被告乙○○、甲○○前揭論罪科刑部分，分別具有連續犯及接續犯之裁判上及實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予陳明。

五、退併辦部分：

㈠公訴人另以96年度撤緩偵字第38號、第39號移送併辦部分意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自93年 7月間某日起至93年底間某日止，在其臺東縣臺東市○○路○段536號住處，每月2、3次，施用海洛因多次，又被告乙○○、甲○○各自基於施用海洛因之犯意，自95年7月1日起至96年 1月27日為警採尿前48小時內之某時止，在其上址住處，每月2、3次，以針筒注射方式，施用海洛因多次，因認被告二人均涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪嫌，而與本案具有接續犯之包括一罪關係，為法律上之同一案件，應為起訴效力所及，爰移請併案審理等語。

㈡訊據被告乙○○、甲○○對於上揭併案事實，除被告乙○○堅詞否認其自93年 7月間某日起至93年底間某日止有施用海洛因之事實，辯稱其於該期間內，因欲斷絕毒癮而自行戒毒，未再施用海洛因云云外，被告二人餘均坦白承認，並分別經證人甲○○、乙○○證述明確，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及尿液代號與真實姓名對照表各 2紙在卷可佐，惟查被告乙○○辯稱部分，公訴人所引前揭補強證據，僅能證明被告乙○○於本案犯罪事實所載施用海洛因之犯行確與事實相符，尚無法執此遽認被告乙○○於彼時以外之其他時間，亦有施用海洛因乙事已如上述，此外，復查無其他積極證據足資佐證被告乙○○此部分之犯行，則此併辦部分既不能證明被告乙○○犯罪，而與其前揭有罪部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非本案起訴效力之所及，本院無從併為審理。又被告乙○○、甲○○於95年7月1日以後，其各自在本案前開犯罪事實一、㈢及犯罪事實二、㈡所為之施用海洛因犯行，既均非係自始即基於單一決意所為，時間上亦難認有何密接性，顯均不合接續犯之要件，揆諸上開最高法院96年度第九次刑事庭會議決議意旨，自應分論併罰已如上述；又被告乙○○、甲○○分別於犯罪事實一、㈢及犯罪事實二、㈡所為之施用海洛因犯行，經本院審理結果，亦無何積極證據足證該等犯行與被告二人自95年7月1日起至96年 1月27日為警採尿前48小時內之某時止所為之施用海洛因行為，二者之犯罪事實完全相同或有部分犯罪事實相同，而屬事實上之同一案件；再按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否合致集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，稽以行為人施用毒品之原因不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之單一犯意決定，且觀諸毒品危害防制條例第10條第 1項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。值此，上開併辦部分與本案殊無從論以同一事實或有接續犯、集合犯等實質上一罪之關係，復查亦無其他裁判上一罪之關係存在，是首揭併辦部分與本案之犯行應屬數罪之關係，而非起訴之效力所及，本院自無從併為審理，此部分應退由檢察官另行處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、修正前第47條、第47條第 1項、修正前第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 陳弘能