臺灣桃園地方法院105年度訴字第642號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第642號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

賴安居

指定辯護人

潘心瑀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16416 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴安居明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，先後於附表各編號所示之時間、地點，持0000000000號行動電話為聯絡工具，各與黎萬濱所使用之門號0000000000號行動電話、劉信標所使用之門號0000000000號行動電話、李昶霖所使用之門號0000000000號行動電話進行聯繫後，分別以如附表所示各編號價格及數量，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黎萬濱、劉信標及李昶霖等人。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告賴安居（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示對該證據之證據能力無意見（見本院卷第78頁至第81頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由

㈠上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署104 偵字16416 號卷【下稱偵卷】第154 至155 頁、本院卷第51至52頁、第78頁、第81頁），核與證人黎萬濱、劉信標及李昶霖於警詢、偵訊時之證述大致相符（見偵卷43至52頁、第56至58頁、第66至第71頁、第173 至174 頁、第151 至152 頁反面、第76至78頁），並有本院核發之104 聲監續字228 號、104 年聲監字84號、104 年聲監續字1317號、104 年聲監字1162號、104 聲監字1129號通訊監察書（見偵卷第2 至3 頁、第5 至6 頁、第8 至9 頁、第11頁12頁、第14至15頁）等存卷可參。

㈡按海洛因及甲基安非他命分別為第一級毒品及第二級毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告為智識正常之成年人，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告自陳本案歷次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別之所得利益為：伊進價跟販賣價格是一樣的，但伊有從中間動一些手腳，拿部分海洛因毒品出來吸食，再加入葡萄糖之後再賣給購毒者；至於安非他命伊沒有動手腳，只有從中間拿一些出來後再賣給購毒者等語（見本院卷第81頁背面），則被告就本案已販出之第一、二級毒品即有從中牟利之意圖，至為明確。

㈢綜上所述，被告自白均與事實相符，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。是核被告就附表各編號所為販賣毒品之犯行，編號1 至8 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第2 項之販賣第二級毒品罪，編號10、11係犯販賣第一級毒品罪，至編號9 係犯販賣第二級毒品罪。被告就附表編號1 至8 所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係以一行為同時犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告就附表編號1 至11「宣告罪刑及沒收」欄所示，共11次販賣第一級或第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前因①偽造貨幣案件，經本院以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定；②放火燒燬其他物件案件，經本院以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；上開①②所示之罪刑，嗣經本院以85年度聲字第1441號裁定定應執行刑有期徒刑4 年10月確定，於86年6 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑2 年11月又8 日；復因③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑3 月確定；④共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經本院以88年度訴字第312 號判決分別判處有期徒刑7 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院以89年度上訴字第1971號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年6 月，嗣又提起上訴，經最高法院以89年度臺上字第6226號判決判處上訴駁回確定；⑤恐嚇案件，經本院以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑8月確定；⑥妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經本院以87年度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；⑦施用第二級毒品案件，經本院以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑6 月確定；前揭③、④之轉讓第二級毒品部分、⑤、⑥、⑦罪刑嗣經本院以97年度聲減字第160 號裁定減刑，並與不得減刑之④之販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，再與前揭殘刑2 年11月又8 日入監接續執行，於98年2月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑1 年3 月又30日（即「殘刑A 」）。其後再因⑧妨害公務案件，經本院以98年度桃簡字第2683號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1997號判決分別判處有期徒刑6 月（共2 罪）、5 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年6月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1 年確定（即「應執行刑C 」）；上開⑧⑨⑩所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第1829號裁定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定（即「應執行刑B 」）。自99年1 月6 日起入監接續執行「殘刑A 」及「應執行刑B 」，執行指揮書執行完畢日期為102 年10月17日，旋自翌（18）日起接續執行「應執行刑C 」，並於102 年12月23日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103 年8 月28日方縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8 月又5 日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日102年12月23日既已在「殘刑A 」及「應執行刑B 」經接續核算之執行指揮書原定執行完畢日期102 年10月17日之後，則「殘刑A 」及「應執行刑B 」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑C 」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本案之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪最重法定本刑為無期徒刑部分無庸再加重其刑外，販賣第二級毒品罪法定本刑有期徒刑及上開2 罪之併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院100 年度台上字第533 號判決可參。復按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100 年度台上字第3692號參照。查被告就附表各編號所示販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，除附表編號10該次犯行尚有爭議，詳容後述外，其餘各編號之犯行均於偵訊、本院審理時自白認罪，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑條件相符，均應予以減輕其刑，先予敘明。至於附表編號10該次販賣第一級毒品海洛因予劉信標犯行部分，檢察官雖於審理時以：被告於警詢及104 年7 月30日偵訊時，經檢察官及員警提示103年12月18日之監聽譯文後，均表示否認有販售毒品給劉信標，僅坦承103 年12月17日有販賣甲基安非他命給劉信標，嗣後被告於104 年11月19日也僅供稱只有賣過劉信標一次毒品，因此足認被告就103 年12月18日販毒之犯行於偵查中並沒有自白，故無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用等語（見本院卷第82頁），惟查：依筆錄記載，被告於警詢及10 4年7 月30日偵訊時，經檢察官及員警提示103 年12月18日之監聽譯文後，固均否認有販售第一級毒品給劉信標之情，然本院依辯護人請求勘驗104 年11月19日偵訊筆錄，以證明被告確有就檢察官起訴書附表編號10之犯行曾為自白一情，於審理時勘驗該偵訊筆錄（詳見本院卷第74至78頁），依勘驗結果：「（檢：之前你販賣第一、二級毒品給黎萬濱、劉信標、戴文勝跟李昶霖，這個之前你都講過，你都承認，是這樣子嗎？）被告：報告戴文勝那個沒有，不是這樣。…被告：劉信標我有賣過他一次，我也承認。因為那個…（檢：黎萬濱有喔！）被告：嗯。（檢：劉信標只有賣過一次？）被告：對，劉信標我承認…我有賣他一次。（檢：可是他說不止一次啊？）被告：另外一次，他不是找我買，是拿去跟我換，我沒有跟他換。. . . （檢：劉信標稱103 年7 月16日他在他所經營的輪胎行內向你購買海洛因及安非他命各【新台幣〈下同〉】1 萬5000元，是否如此？7 月份時候？之前東西你說在關西交流道？）被告：對，我是在關西賣，我沒有在車行賣他。（檢：你有常去車行找他嗎？對不對？）被告：是，有去。對，有去。（檢：他說7 月16號那天你有去他車行裡面，他跟你買海洛因及安非他命各1 萬5000元，是這樣子嗎？）被告：我去那裡我不是去那裡…我是去那裡修車的，我不是去那裡買他，他那個…（檢：7 月份沒有去賣？103 年7 月份？）被告：我賣他是在關西賣的，不是在那裡。（檢：103 年7 月份我沒有在輪胎行賣毒品給劉信標？）被告：對啊！我是在關西，哪裡是在蘆洲。（檢：劉信標稱103 年…不…104 年4 月15日在楊梅區金山街X 社區向你購買海洛因及安非他命各1 萬5000元，是否如此？）被告：報告檢察官，金山街那裡是我的地方。. . . 他那時候他有常去，可是他去我那裡，不是他買，是我幫他買的，因為他去的時候，他向我借毒，有時借3 仟，有時借1 萬、有時借8 仟，借一借，我要幫他拿錢，我要幫他拿錢是他用藥給我，不是我跟他買的。（檢：是他賣你？）被告：也不是賣，他把我借錢借去，我要把它要回來，他是用東西還我，那個那是我賣他。（檢：他來找我。他來找你怎樣？）被告：他那時候常來找我，有時去我那裡，他通常會找我借錢，有時借3 仟，有時借1 萬、有時借8 仟，借…（檢：等一下。我借很多錢，當時他欠你很多錢？）被告：欠很多次，不是欠很多錢。（檢：欠我很多次錢，怎麼欠？跟你買毒品沒有給你錢？）被告：不是，他是去我那裡，他走的時候，有時會找我借，有時借1 萬、有時借5 仟、有時借8 仟，他借去的時候，我要找他要錢。他說他身上沒有錢，用藥給我，他用藥給我，他用藥…（檢：他沒有用現金還你毒品？）被告：他通通用毒品，這些拿去、這些拿去啊。（檢：用毒品還我？）被告：對啊！這些拿去，可是他…（檢：你沒有賣他？）被告：可是我要找他拿錢，他說用藥給我，他那些藥都不足，譬如說他拿1 萬，他拿那些藥給我…（檢：我不是問他有沒有給你，是問你有沒有給他，有沒有跟你買1 萬5 ？）被告：我沒有給。（檢：有沒有賣他？）被告：我沒有賣他，我哪有賣他。報告檢察官，我可以講清楚一點嗎？」等語，依上開被告於104 年11月19日偵訊筆錄勘驗內容，在檢察官問被告販賣第一、二級毒品給黎萬濱、劉信標、戴文勝跟李昶霖之前都有承認一節，被告回以：「戴文勝那個沒有，不是這樣」之語（見本院卷第74頁），則被告對於販賣第一、二級毒品給劉信標一事，似有承認之意；又就訊問被告有無販賣毒品給劉信標時，被告稱「我承認…我有賣他一次」之語（見本院卷第74頁背面），則就此次檢察官訊問時，被告究竟係承認販賣海洛因或甲基安非他命，檢察官並未加以究明，故在此次檢察官訊問時被告承認有販賣一次之語，應依有利被告之原則，就此尚非不得遽認被告全無自白販賣海洛因予劉信標之意；且檢察官後來係以「103 年7 月16日」及「104 年4 月15日」有無販賣毒品給劉信標加以訊問被告，被告縱予否認，但上開時間、地點亦與本案無關，不能認為被告係為否認而無自白，又本件起訴被告販賣劉信標第一級及第二級毒品各乙次之犯行，而檢察官於上開偵訊時所詢問之事實並非具體，已如前述，是尚不得以被告否認即認被告未自白，且被告表示希望講清楚一點，檢察官就此部分亦未詳加追問，以致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨及說明，上述檢察官訊問情形使被告無從於偵查中對於販賣劉信標海洛因部分自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，故就此部分，既被告於警詢及104 年7 月30日偵訊時，已坦承103 年12月17日有販賣甲基安非他命給劉信標乙事，而在104 年11月19日偵訊時亦有承認販賣毒品給劉信標1 次之情，檢察官既未究明被告所謂承認販賣毒品給劉信標究竟屬於何種毒品情形下，本院認應為被告有利認定，就附表編號10所示犯行部分亦屬符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白得予減刑之規定，併予敘明。

㈣復按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上開販賣第一級毒品之數量雖非微少、惟對象僅3 人且為被告熟識之人，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，倘論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其最輕本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定減為有期徒刑15至20年，就本案情形仍未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉上開販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定再予酌減其刑。

㈤被告所涉前揭犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，另附表編號9 販賣第二級毒品甲基安非他命該次犯行法定刑為有期徒刑部分應予以先加後減外，其餘販賣第一級毒品海洛因各犯行應逕依法遞減輕之，至於上開二罪所定併科之罰金刑部分，則依法加重其刑後，再依前揭規定減輕或遞減輕之。

㈥辯護人雖為被告利益辯護：本件就被告供出上游，縱使地檢署認為證據不足而再進一步追查，應就後續偵查結果補充情資，要難因此謂其尚未破獲而認被告無供出毒品上游之情，是被告應合於毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定等語。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。最高法院103 年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決可資參考。經查：被告雖表示有供出毒品來源為劉興錦及邱正維等語，惟經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署及桃園市政府警察局桃園分局，分別詢問有無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，而依據臺灣桃園地方法院檢察署函覆：被告雖於偵查中供出上游為劉興錦及邱正維，惟事證不足，未因被告之供述而得查獲其他共犯或正犯等語；另桃園市政府警察局桃園分局亦函覆：查無因被告供述而查獲毒品上手情事等語（見本院卷第62頁、第63頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第7716號、105 年度偵續字第457 號被告邱正維不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第86、87頁），則依前揭說明、臺灣桃園地方法院檢察署及桃園市政府警察局桃園分局之函覆結果，被告雖表示有供出毒品來源等情，然並不符合上開規定之要件，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，是辯護人之前所為上開供出毒品來源之辯護主張，尚非可採。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該。惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第一級、第二級毒品之對象僅有3 人，次數共11次、數量非鉅、所得利益有限，及其國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第1 項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。

㈢本案犯罪所得沒收部分按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯罪所得共計328,000 元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣本案犯罪所用之物沒收部分被告聯絡販賣毒品交易所用之手機號碼為0000000000，此為通訊監察書所載明，此門號0000000000號行動電話１支（含SIM 卡１張），雖未扣案，惟係被告犯前揭犯行時供聯絡毒品交易所用之物，有前揭通訊監察譯文可佐，且經被告供承在卷，故應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。至檢察官聲請沒收之另一支未扣案之手機0000000000號１支（含SIM 卡１張）雖為通訊監察書所載明，惟在本案中被告並未持以做為犯罪所用，故不予沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、修正後第19條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、修正後第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 江德民