臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張雲良

選任辯護人

劉佳強律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32394號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雲良明知具殺傷力之非制式手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年5月間之某日，在桃園市觀音區新坡地區某不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿民」之成年男子處，以新臺幣（下同）5萬元之代價，取得如附表編號㈠至㈣所示具殺傷力之非制式手槍、子彈（及如附表編號㈤所示之槍套），而自斯時起非法持有之；迄於109年10月5日上午10時10分許，經警依本院搜索票，在其位在桃園市○○區○○街000巷00號之住所，搜扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告張雲良以外之人於審判外所為之供述證據（包含文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二，第74、77頁，第116至119頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之狀況，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷，第19至21頁、第115至117頁；本院卷二，第74頁、第118至119頁），復有本院109年聲搜字第1178號搜索票、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及內政部警政署刑事警察局109年12月10日刑鑑字第000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字卷，第37至45頁、第67至78頁、第137至142頁），並有如附表所示之物扣案可佐。而扣案如附表編號㈠至㈣所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，結果如附表鑑定結果欄所示乙情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵字卷，第137至142頁）。又上述鑑定方式，就扣案如附表編號㈡至㈣所示之子彈，固僅採樣試射而未全數擊發，惟鑑定書既已分別載明：「研判均係口徑9x19mm制式子彈」、「認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成」、「認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成」，足認上開子彈種類相同者之外型均相同，專業人員從其外觀研判，足以判斷與採樣試射者均屬同一類物品，故僅擇其中實際鑑定試射，此為專業鑑定人員之專業判斷，為節省鑑定資源，以免對外觀已可明顯判斷係同類物品之物，一再為重複無益之試射鑑定，況被告及其辯護人對於上開未經試射者均有殺傷力乙節，亦不爭執（見本院卷二，第116至117頁），足認扣案如附表編號㈡至㈣所示未經試射之子彈，亦均具殺傷力。是扣案如附表編號㈠至㈣所示之槍彈，堪認均具有殺傷力無訛，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條等規定業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後第7條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍砲型式之槍砲，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

㈡次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。經查：被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈期間，係自109年5月間之某日起，迄109年10月5日經警查獲時止，是其非法持有非制式手槍之犯行，終了日係在槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條修正公布施行（109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行）之後，揆諸上揭說明，並無行為後法律變更可言，應逕行適用修正後、現行之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處。

㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪。　㊀被告未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，已如前述，是其持有槍彈等行為，應僅各論以實質上一罪。㊁又按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈，係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍及未經許可持有子彈等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可持有非制式手槍罪處斷。

四、科刑：

㈠累犯不予加重其刑之說明：㊀被告前因違反毒品危害防制條例案件，經：①本院102年度審易字第1524號判決處有期徒刑9月、9月，並經臺灣高等法院103年度上易字第155號判決上訴駁回確定，②本院102年度審易字第2028號判決處有期徒刑9月確定，③本院103年度審易字第396號判決處有期徒刑9月確定，上開①至③之罪刑嗣經本院103年度聲字第4107號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（刑期自104年1月22日至106年9月21日）；又因違反毒品危害防制條例案件，經：④本院103年度審易字第1444號判決處有期徒刑10月確定，⑤本院103年度審訴字第1199號判決處有期徒刑10月、9月確定，⑥本院104年度審訴字第340號判決處有期徒刑10月、9月確定，上開④至⑥之罪刑嗣經本院104年度聲字第2917號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（刑期自106年9月22日至109年12月21日）；而上開①至③之罪刑，與④至⑥之罪刑接續執行，嗣於108年8月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束（於109年7月26日縮刑期滿）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。㊁上開徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿（即上開①至③罪刑之部分），且於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當（最高法院105年度台上字第274號判決意旨參照），此與於經核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，均未執行期滿而與累犯之構成要件有間之情形不同（最高法院107年度台非字第118號、106年度台非字第241號判決意旨參照）。是被告於106年9月21日徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案（109年5月間迄109年10月5日）有期徒刑以上之罪，為累犯。然審酌其上開前案與本案之犯罪型態不同，犯罪之動機、手段尚屬有間，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認此部分尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不依此加重其刑。

㈡本案無刑法第59條規定適用之說明：：㊀被告之辯護人固為被告辯護略以：被告取得本案槍彈係因綽號「阿民」之男子向被告商借金錢，並將槍彈交與被告作為抵押之用，被告始不得不持有該等槍彈，且被告僅持有槍彈約5月餘，期間未有以該槍彈犯案，於前案假釋出監後，僅因施用毒品而經觀察、勒戒，未涉有其他刑事案件，又被告平日擔任板模工，並在家照顧患有疾病之母，查獲後均坦承不諱，因擔憂涉犯刑責及恐懼遭人報復方未即時報繳，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。㊁惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯罪後之態度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第4705號、105年度台上字第253號判決意旨參照）。是被告前案情形、本案是否坦承犯行、是否有即時報繳、持有槍彈期間曾否使用及其家庭生活等節，本屬刑法第57條第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第9款（犯罪所生之危險或損害）、第10款（犯罪後之態度）所列法定刑內之量刑標準，尚無以遽為犯罪情狀顯可憫恕之所憑。且被告持有本案槍彈之情由，依辯護人為被告所辯，既係因借款與「阿民」，為確保其債權而持之作為抵押之用，自無辯護人所辯「不得不持有」之情，而被告於偵訊時亦自陳：「阿民」跟我借5萬元把槍放在我這邊，並跟我說沒有還錢的話槍歸我等語（見偵字卷，第116頁），是其持有本案槍彈之情由，並非基於特殊原因或身處特殊環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由，若宣告法定最低度刑亦無過重之虞，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉槍彈為法律嚴禁之違禁物，尤以其既已有前案徒刑執行完畢及假釋中付保護管束等情，當能判斷其行為，足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，影響社會秩序情節重大，所為應予非難；惟念其犯後坦認犯行，尚非全無悔意，兼衡被告本案行為之動機、目的，及前述其生活狀況、品行、犯罪所生之危害，本案持有槍彈之種類、數量及期間，暨其自陳高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷，第19頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：

㈠扣案如附表編號㈠至㈣所示之物： 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查：扣案如附表編號㈠至㈣所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收（如附表扣案物欄及諭知沒收數量欄所示）。至扣案如附表編號㈡至㈣所示鑑驗採樣試射之子彈，經擊發後，剩餘之彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈡扣案如附表編號㈤所示之物：

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。