臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳國京

選任辯護人

江宜蔚律師（法扶律師）

被告

余志敏

選任辯護人

徐豪鍵律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18300號、第22031號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳國京明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦為藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予劉奕男、曹榕正。

㈡、基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於109年3月間某日，在桃園市桃園區中正路某處，無償轉讓不詳重量（無證據證明轉讓之淨重超過10公克以上）之甲基安非他命予許鴻智施用。

二、余志敏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予曹榕正、劉文義。

㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於109年4月13日下午3時23分許，在桃園市中壢區中原至尊社區，無償轉讓重量不詳之海洛因予曹榕正施用。

理由

一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告陳國京、余志敏及其等辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告陳國京部分：

1.上揭犯罪事實欄一、㈠之事實，業據被告陳國京於本院審理時坦承不諱（見本院卷第238至239頁、第342至343頁），且有附表一「證據資料」欄所示之證據、通訊監察書（見本院卷第103至109頁）在卷可稽，足認被告陳國京上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

2.上揭犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥即甲基安非他命之事實，業據被告陳國京於警詢、本院審理中坦承不諱（見偵字22031號卷第30頁、本院卷第239頁、第342至343頁），核與證人許鴻智於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵字22031卷第298頁、偵字第18300號卷第212頁），足認被告陳國京上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

㈡、被告余志敏部分：

1.上揭犯罪事實欄二、㈠之事實，業據被告余志敏於本院審理時坦承不諱（見本院卷第337頁、第342至343頁），且有附表二「證據資料」欄所示之證據、通訊監察書（見本院卷第103至109頁）在卷可稽，足認被告余志敏上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

2.上揭犯罪事實欄二、㈡所示轉讓海洛因之事實，業據被告余志敏於偵查、本院審理中坦承不諱（見偵字22031卷第93頁、本院卷第189至190頁、第342至343頁），核與證人曹榕正於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵字22031卷第236至237頁、偵字第18300號卷第257頁），且有通訊監察譯文在卷可佐（見偵字22031卷第91至92頁），足認被告余志敏上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

㈢、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。經查，被告2人所為附表一、二所示販賣毒品犯行，業經其等供認在卷，參以被告2人與附表一、二所示購毒之證人均非至親，亦無任何特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易毒品之理，是其等所為各次販賣毒品犯行，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。

㈣、從而，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，茲說明如下：1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。3.經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。

㈡、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定之適用，是被告陳國京就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，依法條競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。

㈢、核被告陳國京就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳國京各次販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又轉讓禁藥犯行部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。

㈣、核被告余志敏就附表二編號1、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄

二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告余志敏各次販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品、第二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤、被告陳國京就附表一編號3所示犯行、被告余志敏就附表二編號2所示犯行，均係以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。

㈥、被告陳國京所犯上開4罪、被告余志敏所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦、加重事由：

1.被告陳國京前因①偽造文書案件，經本院以104年度審簡字第666號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；②施用毒品案件，經本院以104年度壢簡字第604號判決判處有期徒刑3月確定；③施用毒品案件，經本院以104年度壢簡字第746號判決判處有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經本院以105年度壢簡字第111號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用毒品案件，經本院以105年度壢簡字第285號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至⑤所示罪刑，經本院以105年度聲字第1583號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱「甲執行刑」）。⑥施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第494號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月確定；⑦持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以105年度審訴字第1395號判決判處有期徒刑7月確定；⑧詐欺案件，經本院以106年度簡字第389號判決判處有期徒刑4月，上訴後經本院以106年度簡上字第576號判決駁回上訴確定。上開⑥至⑧所示罪刑，經本院以107年度聲字第2577號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱「乙執行刑」）。上開甲執行刑、乙執行刑接續執行，於107年8月8日縮刑假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑6月又24日，於108年11月9日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告陳國京經執行完畢之前案雖有施用或持有毒品案件，與本案同屬毒品犯罪，然犯罪類型、罪質、手段均非相同，尚難遽認被告陳國京所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰均不予加重其刑。

2.被告余志敏前因①施用毒品案件，經本院以96年度審訴字第962號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第575號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年1 月確定；③施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第56號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；④施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第61號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6 月、6月，應執行有期徒刑2 年確定；⑤施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第58號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1 月確定；⑥竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹北簡字第143 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑦施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3564號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。前開編號①、②、③、⑤、⑥、⑦之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第1139號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年5 月確定，並與④之罪刑接續執行，於103 年5月13日假釋出監並付保護管束，嗣於104 年11月18日保護管束期滿，未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告余志敏經執行完畢之前案雖有施用毒品案件，與本案同屬毒品犯罪，然犯罪類型、罪質、手段均非相同，尚難遽認被告余志敏所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰均不予加重其刑。

㈧、減輕事由：

1.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：

⑴行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告陳國京就附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行、犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥犯行、被告余志敏就犯罪事實欄二、㈡所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告陳國京就附表一編號2所示犯行、被告余志敏就附表二編號1、3所示犯行部分：按毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分（含毒品種類）為肯定供述之謂（最高法院107年度台上字第3177號判決參照）。被告2人固於本院審理中自白上開犯行，惟被告陳國京就附表一編號2所示犯行、被告余志敏就附表二編號1所示犯行，於偵查中均供稱係販賣第二級毒品甲基安非他命（見附表一、二「警詢或偵查中是否曾自白」欄位所載卷頁），與起訴之毒品種類不同、法定刑有異，難認其等有就販賣第一級毒品之全部或主要事實為自白；另被告余志敏於偵查中否認附表二編號3所示犯行，自均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑶被告陳國京就附表一編號3所示犯行、被告余志敏就附表二編號2所示犯行部分：

①按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實；而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。

②被告陳國京就附表一編號3所示犯行、被告余志敏就附表二編號2所示犯行，均係以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷，揆諸前揭說明，被告2人雖就所犯販賣第二級毒品罪之輕罪犯行於偵查及本院審理中自白，惟就所犯販賣第一級毒品罪之重罪犯行並未於偵查中自白（見附表一、二「警詢或偵查中是否曾自白」欄位所載卷頁），依想像競合犯之規定，被告2人應依較重之販賣第一級毒品罪處斷，且無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，至其等就販賣第二級毒品罪於偵查及本院審理中自白部分，僅得作為從輕量刑之依據。

2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。被告2人販賣第一級毒品海洛因以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然其等所犯修正前之販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，而其等各次販賣之數量非多、所得利益非鉅，就犯罪情節以觀，尚與大量、長期走私進口或長期販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒梟顯然有異，縱分別科以法定最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當原則，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其等所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑。至於被告陳國京所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，及被告余志敏所犯轉讓第一級毒品罪部分，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

3.另被告陳國京固陳稱其有供出毒品來源等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決參照）。經查，臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）依被告陳國京之供述，指揮海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊、新竹市警察局追查吳明忠涉嫌販賣毒品一案，現已移送桃園地檢署偵辦等情，有新竹市警察局偵查佐職務報告、桃園地檢署110年12月22日函文在卷可佐（見本院卷第307頁、第309頁），因被告陳國京供出之毒品來源僅具移送偵查之有嫌疑而已，與毒品危害防制條例第17條第1項所指之「查獲」不侔，自無從依該條規定減輕或免除其刑。

㈨、爰審酌被告2人均正值青年，身體健全，明知毒品對人體身心健康之危害性，不思努力進取獲取所需，無視政府禁令，為圖一己私利販賣毒品予他人，並轉讓毒品予他人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實屬不該，惟念其等犯後終能坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量、期間、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得利益等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並斟酌其等所犯罪質、行為次數、被告陳國京犯罪時間介於109年3月間、被告余志敏犯罪時間介於109年4月間，罪責重複評價之程度較高等情，就被告陳國京所犯附表一編號1至3所示3罪、被告余志敏所犯4罪，均為整體非難評價，定其等應執行之刑如主文所示。至於被告陳國京所犯之轉讓禁藥罪，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，不併合處罰，故於判決時不併予定刑。

四、沒收部分：

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案如附表三編號1所示之物，係供被告2人為本件犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告陳國京就附表一各次犯行之犯罪所得共9,000元、被告余志敏就附表二各次犯行之犯罪所得共12,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳品潔

附錄本件論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。