臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張祥威

指定辯護人

公設辯護人 彭詩雯

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22897號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除下列更正及補充外，其餘均引用臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書（如附件）之記載。

㈠犯罪事實欄之補充及更正：附件犯罪事實欄一、第5至7行「乙○○、林義宸與數名真實姓名年籍不詳人士竟為此基於在公共場所聚集三人以上實施強暴脅迫時下手實施強暴、傷害之犯意聯絡」之記載，應補充更正為「乙○○、林義宸及真實姓名、年籍均不詳之成年人（無證據證明其中有未滿18歲之人，下稱『持兇器之不詳成年人等』、『未持兇器之不詳成年人等』）竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡」。

㈡證據部分增列「被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白」。

二、論罪科刑：

㈠按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第七十條第一項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷（最高法院88年台非第115 號判決參照），查本件告訴人甲○○於民國112年5月23日親自提出告訴，有告訴人甲○○之警詢筆錄在卷（見偵字卷第45頁）可考，案外人丁○○雖於本院訊問時供稱受告訴人甲○○授權與被告乙○○和解，並提出刑事委任狀（見本院審原訴卷第53頁），且與被告和解後提出聲請撤回告訴狀、傷害和解書（見本院審原訴卷第63至65頁）為證，然上開刑事委任狀並無告訴人甲○○之簽名，且聲請撤回告訴狀、傷害和解書上之甲○○簽名均為案外人丁○○所簽立，此經告訴人戊○○陳述明確，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷（見本院審原訴卷第67頁）可參，本院查無積極證據證明案外人丁○○經告訴人甲○○授予撤回告訴權限。是以，難認案外人丁○○代理告訴人甲○○合法撤回對被告之傷害告訴，本院仍應依法審理。至被告傷害告訴人戊○○部分，因告訴人戊○○撤回傷害告訴，另為不受理之諭知（詳下述）。

㈡次按109年01月15日修正公布之刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」。是以刑法第150條第1項規定，客觀上係以在「公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集三人以上」，進而施強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）之行為為其構成要件，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條立法理由參照），而該條第2項規定，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，依法條規定，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款之罪，是否加重其刑，有自由裁量之權（詳後述）。

⒈復按所謂刑法上「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查同案被告乙○○及共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」，在凱悅KTV中壢店3樓走廊，分別或徒手、或持不詳鈍器、或丟擲垃圾桶以攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○（撤回傷害告訴，另為不受理，詳下述），此經告訴人甲○○、被害人戊○○於警詢中供述明確（見偵字卷第43頁、第49頁），且有監視器錄影畫面翻拍照片在卷（見偵字卷第101至113頁）可考，其中共同正犯即「持兇器之不詳成年人」持用之鈍器、垃圾桶，雖未扣案，惟告訴人甲○○、被害人戊○○均受有頭皮撕裂傷，有2人之天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書在卷（見偵字卷第53至55頁）可考，由告訴人甲○○、被害人戊○○所受傷勢以觀，可認該鈍器、垃圾桶甚為堅硬，可以之揮、擊，加害人之生命、身體，客觀上具有危險性，自屬兇器無疑。

⒉又按刑法第150條第1項所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所（最高法院107年度台非字第174號刑事判決意旨參照）。觀諸卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第101至113頁），本件案發地點在營業中之KTV走廊，任何人均得自由通行，自屬「公共場所」甚明。

⒊再按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，而聚集之人數明定為三人以上，亦不受限於須隨時可以增加之情形，此乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害之故（刑法第150條引用同該法第149條之修正理由參照）。是以倘行為人本非為施強暴脅迫之目的而聚集，即行為人聚集時本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發三人以上同時在場施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符，僅應於合於刑法第283條聚眾鬥毆罪或社會秩序維護法之罰則，應各依相關規定論處。再按所謂「下手實施」之人係指在聚眾現場，著手於強暴脅迫之人而言。查被害人戊○○於警詢中供稱：當時在上廁所時與被告的友人發生糾紛，後來在走廊上陸陸續續有超過10至20人從不同包廂跑出來傷害我跟甲○○等語明確（見偵字卷第47至49頁），此與告訴人甲○○警詢所述大致相同（見偵字卷第41至43頁），顯見被告及共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」在「凱悅KTV中壢店」走廊，分別或徒手、或持不詳鈍器、或丟擲垃圾桶攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○之目的，係為了教訓與友人發生衝突之告訴人甲○○、被害人戊○○，據此可認被告及共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」於聚集過程中，主觀上已經具有在公共場所，對他人下手施以強暴之犯意，至為明瞭，堪認其等已該當在公共場所聚集三人以上施強暴之「下手實施」犯行。

⒋綜上，被告及共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」在「凱悅KTV中壢店」走廊聚集之目的係在教訓與友人發生衝突之人，且「持兇器之不詳成年人」持屬兇器之鈍器、垃圾桶，攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○所為，顯已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而妨害公共秩序及公眾安寧，準此，「持兇器之不詳成年人等」所為已該當刑法第150條第1項後段、第2項第1款之「意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴」之構成要件，至被告、共同正犯林義宸、「未持兇器之不詳成年人等」雖未持有兇器，然因與同案共同正犯「持兇器之不詳成年人等」有犯意聯絡（詳後述），故亦該當意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之構成要件。

㈢核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，容有未洽，業如前述，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣續按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。查被告雖徒手而未持有兇器，然被告見「持兇器之不詳成年人等」使用鈍器、垃圾桶攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○，並未積極制止，反一同徒手攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○而下手實施強暴，準此，雖被告未攜帶兇器到場，仍應就攜帶兇器部分與「持兇器之不詳成年人等」共負其責。綜上被告就本件傷害及意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴部分，與林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」等人有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，又依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，自應為相同解釋。

㈤繼按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105 年度台非字第66號判決意旨參照）。查：被告與共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」所為上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及共同傷害等犯行，行為雖非屬完全一致，然就該犯行過程以觀，上開行為間時空相近，部分行為重疊合致，有實行行為局部同一之情形，且係為達向對告訴人甲○○、被害人戊○○（傷害部分撤回告訴）2人施強暴之單一犯罪目的，而依預定計畫下所為之各階段行為，在法律上應評價為一行為，是被告以一行為同時觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及傷害罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。

㈥又刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪，故被告與共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」等人對告訴人甲○○、被害人戊○○共同施以強暴，僅成立單純一罪。

㈦另按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文。上開規定屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。審酌被告雖有在公共場所聚眾對告訴人甲○○、被害人戊○○施強暴之情事，但行為地點係在KTV走廊，被告方聚集之人數並無持續增加而難以控制之情，且共同正犯「持兇器之不詳成年人等」所持之兇器並未擴及危害其他公眾之人身安全，故認被告本案所犯情節，就其侵害社會秩序安全部分，並無嚴重或擴大現象，應無再依上述規定加重其刑之必要。

㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。而刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器」之情形者，得加重其刑至二分之一，就攜帶兇器部分已認定無加重其刑之必要，然同為在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，聚眾施強暴行為，所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「6月以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以6月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告犯本案意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之行為，固值非難，然以本案犯罪情節觀之，被告僅以徒手施強暴，惡性尚輕，且犯後坦承犯行，並與告訴人戊○○達成和解，有傷害和解書在卷（見本院審原訴卷第61頁），足見被告頗具悔意，是本院認其犯罪情狀尚非嚴重，縱量處上開最輕本刑，猶嫌過重，而情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故即隨同共同正犯林義宸、「持兇器之不詳成年人等」、「未持兇器之不詳成年人等」等人，明目張膽地於KTV走廊或徒手、或持鈍器、垃圾桶攻擊告訴人甲○○、被害人戊○○，對公眾安寧及社會安全秩序造成嚴重之滋擾，法治觀念偏差、無視法紀，行為誠屬不當；再斟酌被告坦承犯行，且與被害人戊○○達成和解，並撤回傷害告訴，有聲請撤回告訴狀、傷害和解書等在卷可考（見本院審原訴卷第59至61頁）；兼衡以被告之生活、經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪為最重本刑7年5月以下有期徒刑之罪，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準但得依刑法第41條第2項、第3項、第8項之規定，易服社會勞動）

三、沒收：末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。本院查無證據證明「持兇器之不詳成年人等」持以強暴所用之鈍器、垃圾桶，係被告所有之物，亦非屬違禁物，自均不得依上開規定宣告沒收，附此敘明。

四、不另為不受理之諭知：

㈠公訴意旨另認：被告就附件犯罪事實欄一所示傷害告訴人戊○○之犯行，同時涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3 款分別定有明文。

㈢公訴意旨認被告傷害告訴人戊○○部分，係觸犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。惟刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條之規定，須告訴乃論。茲因告訴人戊○○與被告達成和解，並具狀撤回告訴，此有傷害和解書及聲請刑事撤回告訴狀等附卷可稽(見本院審原訴卷第59至61頁)，是被告被訴涉犯傷害告訴人戊○○部分，本應為不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

㈣按刑事訴訟法第238條得撤回告訴之人，以有告訴權並實行告訴之人為限（最高法院85年度台非字第290號刑事裁判參照），查，告訴人甲○○雖與被告成立和解，並具狀提出聲請撤回告訴狀（見本院卷第63），惟該撤回告訴狀為告訴人甲○○之代理人丁○○以告訴人甲○○名義出具，有本院公務電話在卷可考（見本院卷第67頁），既非告訴人甲○○所提出，自不生撤回告訴人之效力，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310 條之2 、第454 條第2 項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡宜芳到庭執行職務。