臺灣桃園地方法院95年度訴字第866號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第866號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號（另案於臺灣桃園監獄執行）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二三五五號）及移送併案審理（九十五年度偵字第三ＯＯ三號、第一二三九五號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜、搶奪等案件，經本院於民國八十九年一月二十八日，以八十八年度訴字第一三七四號判決分別判處有期徒刑一年八月、一年二月，應執行有期徒刑二年八月確定；復因竊盜、贓物等案件，經本院於九十年六月十五日，以九十年度易字第九九一號判決分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定。後於九十年三月一日入監執行及接續執行上揭案件，而於九十二年九月十七日假釋出獄並付保護管束，迨九十三年九月二日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，詎仍不知悔改。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。竟於民國九十四年十一月十二日晚上八時許，在桃園縣中壢市○○路與成章二街口處，以新臺幣（下同）二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小山」成年男子購入具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力土造子彈一顆（具直徑約七‧八ＭＭ之金屬彈頭）及不具殺傷力之改造子彈三顆（其中二顆具直徑約八‧八ＭＭ之金屬彈頭而成之土造子彈，不具底火、火藥，非為完整之子彈結構，均認不具殺傷力，另一顆業經甲○○試射無法擊發，無證據證明具殺傷力）後，即無故未經許可而持有之（查獲經過詳後述）。

三、又甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而於下列時、地連續為竊盜犯行：

㈠於九十四年十一月十三日晚上十許，在中壢市○○路○段四五Ｏ號前，以自備之鑰匙一支，竊取江新蓬所有停放於該處之車牌號碼Ｆ七三—六Ｏ六號重型機車一輛，得手後供作代步之用。嗣於九十四年十一月十七日下午五時許，騎乘上開贓車行經中壢市○○路四三六巷二九弄三號前，為警當場查獲，並扣得其所有供竊車所用之機車鑰匙一支，及在其背包內起獲上揭槍彈。

㈡又於九十四年十二月十九日下午五時許，在桃園縣桃園市○○街底，以自備之鑰匙一支啟動溫玉珍所有停放於該地之車號Ｆ八三—七一五號輕型機車電門後竊取該車，得手後作為代步之用，嗣於九十五年一月十五日晚上九時四十分許，騎乘上揭贓車行經中壢市○○路四三六巷口，為警查獲，並扣得其所有供竊車所用之機車鑰匙一支。

㈢復於九十五年五月十四日晚上八時（檢察官誤繕為十一時）許，在中壢市○○路○段四五Ｏ號處，以自備之鑰匙一支，竊取徐泰翔所有停放於該地車號Ｌ三Ｐ—九Ｏ七號重型機車乙輛，得手後供作代步工具。嗣於九十五年五月十八日下午二時五十分許，警員持本院核發之搜索票至其中壢市○○路四三六巷二九弄三號住處搜索，而查獲上揭贓車。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人江新蓬、溫玉珍、徐泰翔於警詢中指述失竊情節相符，並有查獲之槍彈照片二張、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料、桃園縣政府警察局中壢分局贓物認領保管單、桃園縣政府警察局桃警刑車字第九四五七一五一號車輛（尋獲）電腦輸入單、桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所代保管單、桃園縣政府警察局平鎮分局贓物領據、桃園縣政府警察局桃警刑車字第九六００九二一號（尋獲）證明單、桃園縣警察局桃警刑車字第００八八七六九號車輛（尋獲）電腦輸入單等各一紙及機車鑰匙二支、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力土造子彈一顆（具直徑約七‧八ＭＭ之金屬彈頭）扣案足資佐證。而上揭扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認⑴送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑具直徑約七．八ｍｍ金屬彈頭之子彈一顆，認係土造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局出具之九十四年十二月十三日刑鑑字第０九四０一八八三０二號槍彈鑑定書一份暨相片四張在卷可稽，從而，被告上揭自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬所應比較適用之法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。經查：

㈠關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為（銀元）一元以上（折合新臺幣三元以上），修正後刑法第三十三條第五款修正為新臺幣一千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告。

㈡關於易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第四十二條二項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

㈢修正前刑法第五十五條想像競合規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。

㈣刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之刑法並未有利於被告。

㈤修正前刑法第四十七條累犯規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法之規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，現行刑法雖將累犯之要件限縮至須「故意」再犯始有累犯之適用，惟本件被告所犯之竊盜係故意犯，修正後之刑法並未有利於被告。

㈥修正前刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法第五十一條第五款之規定較有利於行為人。綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定予以處斷。又刑法第三十八條沒收之規定亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照），沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第二條第一項之規定就主刑比較結果，應適用修正前之刑法，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之刑法。

四、核被告於事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；而於事實三所為，係犯修正前刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告持有具有殺傷力之改造手槍一支及同時持有具殺傷力之改造子彈一顆，係一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告先後三次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。被告於事實三㈡㈢之竊盜犯行，雖未經檢察官起訴，然本院認此與業經起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，應為原起訴效力所及，本院自得審理，併此敘明。被告有上揭事實一所載犯罪科刑及執行之情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，竊盜犯行部分並遞加重之。被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、竊盜罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，而被告持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，及被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有具殺傷力改造槍彈之數量、尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲、竊盜三次，對被害人造成之損害及犯後坦承犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、扣案具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至扣案具有殺傷力之土造子彈一顆，於鑑驗過程中因試射擊發而不具殺傷力，已失其子彈違禁物之性質，自不予宣告沒收。另扣案之機車鑰匙二支、未扣案之機車鑰匙一支，為被告所有供竊盜所用之物，業據被告於本院審理時供述屬實，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

六、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦（九十五年偵字第一二三九五號卷）意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之子彈及改造手槍，竟基於非法持有具有殺傷力之子彈及槍枝之概括犯意，先後於九十四年十一月間某日，在中壢市○○○街某處，以二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小山」成年男子購買具殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）。又於九十五年二月間某日，在中壢市○○路四三六巷二九弄三號住處（檢察官誤繕為中壢市內定里十八鄰下內壢七八之八三號），以二萬元代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之友人，購買仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經主管機關許可而持有之。嗣於九十五年五月十八日下午二時五十分許，在中壢市○○路四三六巷二九弄三號住處，為警持本院核發之搜索票搜索，而查獲上開改造仿轉輪手槍一支、裝槍用皮夾一個、彈頭五十三個、彈殼十八個、底火一包、鋼珠十顆、改造槍彈工具鑽頭三支、銼刀八支、砂輪片三片、電鑽二台、固定鉗三個、砂輪機三台等物，及於九十五年五月三十日下午三時三十分許，由警員借提出監，由洪全明帶同警員前往中壢市○○路四三六巷二九弄二號對面車庫，查獲上揭仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一支。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪嫌，並認與本案經起訴論罪之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理。惟刑法所謂連續犯，係指行為人之數行為，時間緊接，所犯罪名相同，且出於概括之犯意而為之者，是必行為人主觀上出於涵括各個具體犯罪行為重要特徵之整體故意，客觀上以同類違犯方式反覆為數行為，而侵害同種性法益者，始足當之。經查：就被告為警查獲非法持有仿轉輪手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）部分：

㈠被告於九十五年五月十八日為警員查獲持有仿轉輪手槍製造之金屬手槍後，其於同年月十九日警詢中自承：「我在中壢市○○路『原動力模型店』以新台幣二千五百元之代價所購得掌心雷轉輪式道具手槍，買回後在經我自己改造。」、「我是用電鑽將所購買回來的掌心雷轉輪式道具手槍槍管鑽通使其能發射子彈，我將該手槍改造完之後還沒試射過。」、「（問：警方所查扣砂輪機、電鑽等工具是否為你改造槍枝及子彈所用之工具？）是。」等語（見九十五年度偵字第一二三九五號偵查卷第九頁），嗣於同日移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中復供陳：「（問：這些槍何來？）九十四年六、七月間在中壢市道具店買的，花了二千五百元。」等語（見九十五年度偵字第一二三九五號偵查卷第六一頁），而扣案之手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿轉輪手槍製造之金屬槍枝車通槍管和轉輪彈倉內阻鐵、換裝土造金屬槍管固定插銷而成之改造轉輪手槍，經檢視，欠缺握把護木，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可供擊發子彈使用，認具殺傷力。，此有該局出具之九十五年六月十五日刑鑑字第０九五００七七三五八號槍彈鑑定書一份暨槍枝相片三張附卷足憑，從而，鑑定結果與被告自白改造情節吻合，並有仿轉輪手槍製造之金屬手槍一支、電鑽二台、砂輪機三台等物扣案足證，是被告上揭將槍管之阻鐵去除等製造槍枝之自白，核與事實相符，應足採信。

㈡至被告辯稱扣案之手槍是伊於九十四年十一月間，以二萬元之價格，向友人「小山」買的，伊於警詢中承認改造槍枝部分，當時伊藥癮發作痛苦，是警察寫好筆錄後，要伊照唸的云云。惟按被告於偵查初訊時仍向檢察官稱扣案之手槍是以二千五百元之價格在道具店買的等語，而製造槍枝為重罪，果係被告依警察寫好筆錄簽名，焉有未向檢察官陳明槍枝是向「小山」購買，反而同警詢中所陳是在道具店購買之理。況被告於九十四年十一月十七日騎乘贓車為警查獲仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一支時（槍枝管制編號：0000000000號，詳前述），只向警員提及該支手槍是在九十四年十一月十二日向「小山」所購買，何以未提及有向小山再購買另一支手槍？況被告於九十五年一月十五日再次因為騎乘贓車為警查獲、及於九十五年五月三十日為警借提搜獲手槍一支（均詳前述）等次，亦均未向警員、檢察官提及其於九十五年五月十八日為警查獲持有之手槍是向「小山」購買此事，從而，足徵被告辯稱：扣案之仿轉輪手槍製造之金屬手槍一支，是伊於九十四年十一月間，以二萬元之價格，向友人「小山」買的云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。就被告非法持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）部分：按被告於警詢、偵查及本院審理時迭稱扣案之手槍是伊於九十五年三月間向「阿龍」以二萬五千元買的，均由「阿龍」主動與伊聯絡，九十五年三月中旬阿龍到伊家，伊即向「阿龍」購買等語。復於本院審理時陳稱：「（問：九十四年十一月間你說連續購買二支手槍，並且陸續於九十四年十一月及九十五年一月為警查獲，為何於九十五年三月中旬再與阿龍購槍？）因為第一支槍被警察扣得，所以才再購買。」、「（問：但你稱九十四年十一月間有買兩支，一支未被警方查獲，為何又再購買？）因為我之前購得的手槍，子彈太小，等於該把手槍沒有用，我放在家裡，所以於九十五年三月中旬，我再向阿龍買一把手槍及子彈要自己做。」等語（見本院九十五年九月十四日審判筆錄）。從而，被告係因「阿龍」主動至其住處，且因前購得之手槍子彈太小沒有用，才向「阿龍」再購買扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一支，顯然被告係另行起意向「阿龍」購買手槍，自難認被告於九十四年十一月十二日向「小山」購買扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍時，已預見日後被查獲、或另一仿轉輪手槍製造之金屬手槍適用之子彈太小而有概括之購入槍枝持有計劃，故被告持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍之犯行與被告上揭未經許可持有具殺傷力槍枝罪論罪科刑部分，二者並不具備連續犯之裁判上一罪關係，堪予認定。綜上所述，被告非法持有仿轉輪手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係被告自模型店購入後自行貫通槍管而改造，業如前述，則被告應係涉犯製造槍枝罪，而與本案未經許可持有槍枝罪之構成要件不同，二者自無連續犯之關係。而被告持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一支，顯係另行起意，而與被告上揭未經許可持有具殺傷力槍枝論罪科刑部分無連續犯之裁判上一罪關係，詳見前述，是移送併辦部分未經起訴，復與經論罪科刑部分，無裁判上一罪關係，本院無從審理，應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第三百二十條第一項、第五十六條、第四十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所訂貨幣單位折算新罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官薛植和到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　曾淑華