臺灣桃園地方法院103年度重訴字第164號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第164號

原告

吳富乾

訴訟代理人

高奕驤律師

訴訟代理人

何依典律師

原告

吳富彤

被告

范振洪

被告

范振媓

被告

范振維

被告

李阿達

上四人共同訴訟代理人

鄭諭麗律師

複代理人

郭志偉律師

被告

黃氣祥

上一人訴訟代理人

黃義堯

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104 年8 月7 日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件原告2人主張：

一、桃園市楊梅區（改制前桃園縣楊梅市）楊梅段172-4 、173-15、172-63、172-71、172-73、172-72及172-114 地號等7筆土地（下合稱系爭土地，另省略地段，均以地號稱之）原均為吳從子旺祭祀公業（下稱系爭公業）之祀產，所有之土地，從而為系爭公業全體派下員所公同共有。系爭土地為包含原告在內之派下員全體公同共有之財產，其處分及移轉登記之物權行為，應以系爭公業全體派下員過半數之同意行之，否則不生移轉物權之效力。系爭公業派下全員現共計至少有253 人，故處分系爭公業不動產之物權行為，應有系爭公業全體派下員過半數即127 名派下同意；或縱僅以業經法院確定判決認定之派下人數47人計算，亦至少亦應有24名派下員之同意，始生效力，合先敘明。

二、詎訴外人吳長輝等17名派下員，明知系爭公業派下眾多，迺未經全體派下員過半數之同意，即偽造內容不實之派下名冊，僅登載吳長輝等17人並佯稱渠等為系爭公業之全體派下員，向桃園縣政府申請核備且經准予備查。吳長輝等17人復利用上開不實登記，非法委任吳長輝為系爭公業之管理人，並於系爭公業名下系爭土地之土地登記簿上登記吳長輝為系爭公業之管理人。嗣後，吳長輝等17名派下員明知渠等並未經祭祀公業全體派下過半數，且渠等17人亦無代表或代理系爭公業或全體派下之權限，即推由吳長輝逕以系爭公業管理人之名義將系爭土地出售予被告5 人並辦理所有權移轉登記。另於88年間，吳長輝等17名派下復以相同手段，非法委任吳振安為祭祀公業之管理人，將172-72、172-11 4地號土地出賣與被告李阿達，並於88年10月18日辦理移轉登記。

三、吳長輝、吳振安處分系爭土地，未經系爭公業全體派下過半數及其應有部分合計應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3 分之2 之派下員同意，應屬無權處分或無權代理之行為，對包括原告2 人在內之全體派下自不生效力，系爭土地應仍為系爭公業全體派下公同所有，原告2 人亦為系爭公業之派下，而為系爭土地之公同共有人，爰依民法第767 條第1項、第828 條第2 項及第821 條規定，為系爭公業全體共有人利益行使所有人之物上請求權，請求將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有等語。

四、聲明：⑴被告范振洪、范振媓及范振維應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑵被告范振洪、范振媓及范振維應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑶被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑷被告李阿達應將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；

⑸被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於88年1 月29日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑹被告黃氣祥應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑺被告李阿達應將坐落於桃園市○○區○○段000 000 地號土地，於88年10月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑻被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段0000000 地號土地，於88年10月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

貳、被告抗辯：

一、被告范振洪、范振媓、范振維、李阿達（下稱被告范振洪等4 人）則以：

（一）吳長輝、吳振安移轉土地為有權處分：

1.如本件涉及祭祀公業之事件類型，因年代久遠，往往易遭逢人物全非、難以查考之困境，法院應斟酌各項因素，適度斟酌降低證明度，以符合民事訴訟法第277 條但書之公平原則。被告范振洪等4 人於買受系爭土地時，吳長輝、吳振安為系爭公業之管理人，並具處分權限，其法定證明文件均屬完備且無疑義，始經地政機關核可而准予辦理移轉登記。足見吳長輝、吳振安有權代表系爭公業處分祀產，否則勢將無法就系爭土地辦理移轉登記，而將該等土地移轉登記與被告范振洪等4 人。

2.本件系爭土地所有權移轉登記，地政機關確實就交易當時系爭公業管理人吳長輝、吳振安依法須提供之相關文件及其內容，審核是否合乎規約之規定及法定決議門檻，予以審核，認為合法而核可登記，其審核文件均屬公文書，依民事訴訟法第355 條第1 項規定推定為真正，原告2 人主張系爭土地買賣過程有瑕疵者，自應負舉證責任。

3.被告李阿達向被告黃氣祥購買172-73地號土地時，被告黃氣祥為土地登記簿上登載之所有權人，且經地政機關審認並辦理土地移轉登記，其移轉自非無權處分。

4.依系爭公業原始規約規定，該公業之20名派下代表（後因無人繼承等原因僅餘17名）有管理、處分系爭公業一切事務之權限，且派下代表不得增減，其他派下子孫則僅有受領會分之權限，該20名派下代表即屬具決議權之全體派下，渠等選任吳長輝、吳振安為管理人，應屬合法。

5.依原始規約批明所載，派下代表係由已故派下代表之子嗣自行推選，尤其第3 項批明記載「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承定是實」，可知派下代表吳保死亡後，僅由其子吳錦祥自行選定他人，其餘子嗣則以拋棄之方式，將派下權歸就予所選出之房代表。系爭公業以此種模式運作近90年，更可肯定其派下代表係以已故派下代表之子嗣自行推選。

6.系爭公業17名派下代表既經全體派下選出而授與管理處分一切事務，再由派下代表選任管理人，並授權管理人全權處理系爭土地買賣，且系爭公業出售土地，原因本係欠稅而需以出售土地之價金支付稅捐，該等價金亦有用於系爭公業之其他事務，更有平分予系爭公業全體各房派下子孫，吳長輝、吳振安出賣土地確經系爭公業派下代表授權為之，而非擅自盜賣。

7.吳長輝自50年前後以來，長年以系爭公業管理人之身分，對外為管理處分行為，除系爭土地鄰近地區數十宗土地買賣之外，尚有收取租金，並有設定地上權，系爭土地鄰近地區居民及曾與系爭公業交易往來者，均認知吳長輝為系爭公業之管理人，吳振安於81年間接任管理人而持續該等交易往來行為，而該等管理處分行為（包括系爭土地所有權移轉登記）做成後逾數十年，包括系爭公業之派下員在內，並無任何人提出異議。足見系爭公業已形成內部之習慣，其交易往來等管理處分行為，均由管理人對外為之，而吳長輝、吳振安依循該項習慣所為處分，確為有權處分，而不適用民法或習慣法上關於公同共有土地處分之原則性規定。

（二）吳長輝、吳振安移轉土地縱為無權處分，仍有善意受讓之適用：

1.依土地法第43條規定，縱吳長輝、吳振安未經合法選任為系爭公業之管理人，而無權處分系爭土地，然渠等於出賣系爭土地當時，在土地登記簿上登載為「管理者」，被告5 人善意信賴土地登記而買受系爭土地，以及被告李阿達向被告黃氣祥購買172-73地號土地，亦應發生善意受讓之效力，而取得該土地之所有權。

2.土地法第43條所揭示善意受讓之意旨，意在確保人民得合理信賴土地登記，保護因信賴登記而為法律行為之人，其適用本未要求必須登記名義人與真正權利人不同一為要件。本件被告范振洪等4 人因吳長輝、吳振安為土地登記簿上「管理者」之登記，而信賴該2 人有權處分系爭土地，倘因吳長輝、吳振安有無處分權此等交易相對人無從確知之內部事項為由，而破壞登記之公信力，顯與善意受讓制度之意旨有違，可見被告范振洪等4 人應屬善意受讓制度所欲保護之範疇。

3.縱認土地法第43條規定，以登記名義人與真正權利人不同一為要件，經登記為管理人之吳長輝、吳振安均非真正處分權人之情形，亦與登記名義人與真正權利人不同一之情形相類，作為交易相對人的被告范振洪等4 人，更因此信賴該登記，而為土地所有權移轉登記，並造成被告范振洪等4 人之損害，基於維護土地登記公信力及保護信賴登記之善意第三人之相同立法意旨，亦應類推適用其規定。

（三）吳長輝、吳振安移轉土地，亦為表見代理：

1.系爭土地所有權移轉登記，經地政機關審核吳長輝、吳振安提出之管理文件，並核可辦理登記，土地登記簿上亦明確記載吳長輝、吳振安為「管理者」，地政機關之審核及登記，實已具有相當之公信力，而為系爭公業已授與吳長輝、吳振安代理權之外觀行為，足使被告5 人信賴。

2.吳長輝、吳振安自50年前後以來，長年以系爭公業管理人之身分，對外為系爭公業祀產之管理及處分行為，行之有年，在系爭土地所在鄰近地區，除為多項土地處分行為並經地政機關准予辦理移轉登記外，亦均檢附管理人選任書、桃園縣政府函文等相關文件，向楊梅地政事務所申請管理人變更登記，及以管理人身分收取祀產之租金，被告5人自其父祖輩即向吳長輝租用系爭土地，系爭土地鄰近地區居民及曾與祭祀公業為交易往來之人，均認知吳長輝為系爭公業之管理人，吳振安於81年間接任管理人而持續該等交易往來行為，而包括系爭公業之派下在內，並無任何人提出異議，則吳長輝、吳振安確為有系爭公業管理人之授權外觀至明。

3.系爭公業曾於81年11月1 日召開宗族會議，其會議內容係討論祀產出售所得款項分配事宜，而非原告2 人所主張係討論徵收補償分配事宜；原告吳富乾曾出席會議，在會議記錄上簽名以示其責，吳富乾並受領款項，被告吳長輝更以管理人身分領取酬金，顯見原告2 人及系爭公業其他派下亦知吳長輝自任管理人，而未表示任何反對之意思。原告出席該次會議，未就遺產出售之細節及效力提出異議，自應認其出席會議即受領款項屬事後承認，亦顯見吳長輝確有受系爭公業授與代理權之權利外觀。

4.就系爭公業出售祀產所得價金，原告吳富彤可分得部分，吳振安曾以簽發支票之方式支付與原告吳富彤，原告吳富彤並曾提示請求付款；原告吳富乾並曾擔任系爭公業三房之公款管理財務委員及管理委員，而參與系爭公業各項事宜，並知當時之管理人為其代表人，顯見包括原告2 人在內之系爭公業派下員，均認知吳長輝、吳振安為系爭公業之管理人，且未對渠等出售祀產表示任何異議，而受領分配款；於本院97年度重訴字第92號事件中，原告2 人於該事件之訴訟代理人稱：「（對於被告變賣土地且有分配財產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算房份即金額」等語，原告2 人於該次其日並有親自到庭，而未即時更正訴訟代理人之陳述。此等情形，即屬「之他人表示為其代理人而不為反對之表示」，已然構成表見代理。

5.依原告所提出訴外人吳鎮守製作之系爭公業100 年度收支結算報表可知，系爭公業應有每年度製作結算報表之慣例，可見，原告2 人及其他派下員每年均能監督審核系爭公業之財產狀況。系爭土地於80年間出售後，系爭公業所應付之地價稅、存款等，是必有所增減，原告2 人及系爭公業其他派下亦從未爭執，顯見吳長輝、吳振安確有受系爭公業授與代理權之權利外觀。

（四）原告2 人有權利失效之情事：被告5 人自80年間買受系爭土地後，即占有使用居住該等土地，其居住之事實為客觀上可見，且系爭土地所有權登記亦變更為被告所有，任何人均得查閱，且系爭公業設於桃園市○○區○○路00號，鄰近系爭土地，其派下員亦多居住於楊梅區或緊鄰之平鎮區、龍潭區一帶，原告2 人更已知悉系爭土地出售、為他人佔用居住之情事，而被告5 人使用系爭土地20餘年均未提出異議，並有收受出售土地所得款項，而未提出任何異議，原告2 人及系爭公業其他派下員未行使權利之事實，實非僅單純之沉默，而足使被告5 人正當信賴原告2 人及系爭公業其他派下員已不欲行使權利，渠等於事隔20年餘確提起本件訴訟，將使被告2 人面臨拆屋還地，晚年將流離失所之窘境，進而蒙受極大不利益，原告2 人之請求，有違誠信原則，而屬權利失效等語，以資抗辯。

（五）聲明：原告之訴駁回。

二、被告黃氣祥則以：

（一）系爭公業管理人於80年間，通知被告黃氣祥，稱可以購買被告黃氣祥家人居住的土地，嗣後，由被告黃氣祥之父親向系爭公業管理人吳長輝買172-73地號土地，登記在被告黃氣祥名下。被告黃氣祥當時在當兵，不清楚買賣過戶情形，亦不清楚買賣土地要派下員全體同意才能買賣。後因土地坪數只有9 坪，被告黃氣祥家人眾多，不敷居住，只好賣給被告李阿達等語，以資抗辯。

（二）並聲明：請求駁回原告之訴。叁、本件兩造不爭執事項：

一、系爭土地前登記為系爭公業所有；原告於本件起訴時，為系爭公業之派下。

二、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣為原因，將172-41、172-15地號土地移轉登記為被告范振洪、范振媓、范振維共有，應有部分各為3 分之1 。

三、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣為原因，將172-63、172-71地號土地移轉登記為被告李阿達所有。

四、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣為原因，將172-73地號土地移轉登記為被告黃氣祥所有；被告黃氣祥復於88年1 月16日，以買賣為原因，將該土地移轉登記為被告李阿達所有。

五、吳振安於88年10月18日，以祭祀公業管理人之名義將系爭土地移轉登記為被告李阿達所有，以買賣為原因，將172-72、172-114 地號土地移轉登記為被告李阿達所有。

肆、本件主要爭點：

一、吳長輝、吳振安以管理人之名義就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉契約，是否為無權處分？

二、倘上開不動產所有權移轉契約為無權處分，被告是否善意受讓系爭土地？或得主張民法第169 條表見代理之規定？

三、原告之主張有無權利濫用之情事？

伍、得心證之理由：

一、關於本事件主要爭點之說明：

（一）原告2 人主張自己是系爭土地的所有權人（精確地說，是公同共有人），而請求被告5 人塗銷所有權移轉登記。該等土地筆本為系爭公業所有，從而即是該祭祀公業全體派下員（包括原告2 人在內）所公同共有，後來，被告5 人陸續直接或間接地，從自稱為該公業管理人的吳長輝、吳振安買受土地，並經移轉登記為所有權人。因此，本件最終所要探究的是，被告5 人受讓土地是否合法，而原告與被告5 人，哪一方才是這些土地的所有權人。

（二）土地登記與土地權狀的功能，在於表彰所有權，因此，土地應該登記在所有權人名下，如果錯誤地登記在別人名下，真正的所有權人當然可以請求塗銷登記。於本件之情形，如果原告2 人仍是系爭土地的所有權人，當然可以請求塗銷，如果原告2 人已經不是系爭土地的所有權人，塗銷的請求就是無理由的。

（三）關於土地所有權的爭議，性質上屬於私權爭議，而地政事務所是行政機關，所做成的土地登記沒有確定私權的效力，如果就登記的內容與效力發生爭執，仍應由法院加以裁判。況且，依民法第758 條第1 項規定，土地所有權之讓與，如果合乎其他生效要件，經過登記後就生效，但無效的讓與，就算經過登記，仍然是無效的。本件被告5 人分別向吳長輝、吳振安買受系爭土地，是否合法，並不取決於地政事務所是否准予登記，而應回歸民法上關於土地所有權移轉契約的相關規定，加以判斷。

（四）可能招致疑問的是，被告5 人既然登記為所有權人並取得所有權狀，為什麼還不足以證明被告5 人為所有權人？這樣的疑問，在法律上涉及舉證責任分配的問題。對此，詳見以下「二」之說明。

（五）被告5 人買受系爭土地時，其移轉登記，不是由系爭公業全體派下具名辦理，而係吳長輝、吳振安以管理人的名義為之。可能招致疑問的是，何以「管理人」出賣、移轉土地的行為，竟然會是無效的？為什麼管理人所做的交易，其他派下竟然不受拘束？原告2 人憑什麼否認吳長輝、吳振安所做的交易？這樣的疑問，在法律上涉及祭祀公業派下權之內涵、管理人之權限範圍等議題。對此，詳見以下「三」之說明。

（六）在認定吳長輝、吳振安作為管理人，就系爭公業土地之出賣，並無處分權或代理權的情形下（本院即作此認定），可能招致疑問的是，被告5 人難道不是善意第三人？難道不該優先受到法律的保護？這樣的疑問，在法律上涉及善意受讓、表見代理等制度，對此，詳見以下「四」、「五」之說明。

（七）最後，原告2 人在事隔20、30年後，才起訴請求返還，其主張有無時效完成、權利失效或權利濫用之問題？對此，詳見以下「六」之說明。

二、關於本件舉證責任之分配而言，被告5 人應就渠等與吳振安、吳長輝間所有權移轉契約之要件事實負舉證責任：

（一）就舉證責任分配之一般性原則而言：

1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民事訴訟法第277 條、民法第759 條之1 第1 項定有明文。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張（最高法院99年度台上字第1998號判決意旨參照）。民法第759 條之1 第1 項之規定，以土地登記推定不動產物權存在，如果當事人否認所登記的物權存在，應負舉證責任，而土地登記的這項效力，學理上稱為「登記之推定力」，這項規定的意旨，是要便利物權人主張權利，避免物權人負擔過重的舉證責任，進而維護物權的對世效力。然而，如果關於物權變動的爭執，存在於物權變動的直接前後手之間，則不得援用推定力，而應由主張自己因該項登記所表彰之物權變動而取得物權的一方當事人，就該次物權變動之合法性負舉證責任，始符合舉證責任分配之基本原則，亦無舉證責任過重之虞。

2.不動產物權變動的直接前後手當事人之間，既然不能援引土地登記的推定力，本件被告5 人單純舉出自己持有所有權狀的事實，還不能證明被告5 人為真正所有權人。這是因為，在不得援引推定力的情形下，權狀只能證明買賣與過戶等等交易的發生，但交易的合法性才是問題所在；而地政事務所是行政機關，它所核發權狀沒有確定私權的效力，也不能變更訴訟上的舉證責任分配。

3.本件系爭土地前登記為系爭公業所有，後來移轉登記為被告5 人所有，而在移轉登記當時，原告2 人確實是系爭公業的派下，從而是系爭土地的公同共有人，因此，兩造即為該項移轉登記所表彰物權變動的直接前後手當事人，揆諸前開說明，應由被告5 人就其取得系爭土地所有權之合法性負舉證責任。

4.依前引民事訴訟法第277 條、民法第759 條之1 第1 項之規定及說明，物權公示之推定力，僅能在不動產所有權移轉登記的直接當事人以外援用，也就是，只有土地登記所表彰物權變動直接前後手以外的第三人，才得以援用。於本件之情形，坐落172-73地號土地，係先移轉登記為被告黃氣祥所有後，再以買賣為原因，移轉登記為被告李阿達所有，就該筆土地而言，原告2 人與被告李阿達間，並非土地登記所表彰物權變動之直接前後手，被告李阿達自得援引推定力，原告2 人主張被告黃氣祥與被告李阿達間之土地所有權移轉契約為無權處分，即應負舉證責任。

5.被告范振洪等4 人雖以舉卷附楊梅地政事務所103 年5 月28日楊地登字第0000000000號函，抗辯系爭土地辦理移轉登記時，已該所審查民政主管機關備查之派下全員證明書、規約及同意處分書云云。然此函所示，對前述舉證責任分配不生影響，其理由在於：

⑴本件兩造所為土地所有權登記所表彰物權變動的直接前後手，不得援引推定力，而「土地登記乃經地政機關依法審查」正是土地登記具有推定力的法理基礎之一，引用該函，就是援引推定力，而推定力的適用範圍既然有前述限制，兩造是否引用楊梅地政事務所前揭函，對本件舉證責任的分配自然不生影響。

⑵楊梅地政事務所前揭函固稱：祭祀公業出賣祀產，辦理移轉登記時，地政機關應審查民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書等語（見本院卷第2 宗第40頁背面），然其依據，係97年7 月1 日施行之祭祀公業條例、內政部97年12月3 日內授忠民字第0000000000號函、101 年3 月7 日內授忠民字第0000000000號函，本件系爭土地於80年、88年間之移轉登記，顯無依照上開條例與函示辦理之可能。

⑶楊梅地政事務所前揭函另稱：有關81年以前祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前「祭祀公業土地清理要點」第19點規定，其應核之文件及踐行之程序，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同等語（見本院卷第2 宗第40頁背面）。惟查，廢止前祭祀公業土地清理要點第19點規定：「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之第5 項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。」並非辦理移轉登記應備文件之規定；又現行土地登記規則第41條第41款，雖規定：「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：九、祭祀公業土地授權管理人處分，該契約書依法經公證或認證。」而該條規定在92年修正之前，並無「契約書依法經公證或認證」之要求，更無專就祭祀公業土地移轉登記應檢附文件之規定。在法令疏未規定之情形下，楊梅地政事務所前揭函所稱「應審核之文件及件行之程序…並無不同」等語，並無依據。事實上，在土地登記規則修正之前，祭祀公業或神明會管理人盜賣土地、衍生訟累者，全臺皆有，到處都是，可見，在法規並未明文規定的情形下，對於派下是否確有出具處分土地之同意書，不能遽認地政機關已為審查、應予肯認，恐怕才合乎常情。

⑷是以，無論就法律的規定，或就常理而言，楊梅地政事務所前揭函，既不影響前揭舉證責任分配，更不能據以推認確有備齊文件、遽認吳長輝、吳振安確經全體派下同意而處分土地。

（二）就交易成本與風險分擔之公平性而言：

1.本件糾紛源自吳長輝、吳振安與被告5 人之土地買賣交易，而吳長輝、吳振安有無系爭土地之處分權、是否業經授予代理權等情，除有表見代理或善意受讓之情形外，被告5 人在交易當時本來就應該自行查證，並保存證據。一方面，被告5 人作為土地買賣的交易當事人，就相關證據之保存居於優勢地位，另一方面，原告2 人從未參與這些交易，根本沒有舉證的可能，本件顯然有學理上所謂「事證偏在」的情事，也就是，關於吳長輝、吳振安是否就該等土地買賣獲得授權，如果有相關證據存在，均在被告5 人手中，倘被告5 人怠於保存證據，甚或於交易當時即未有查證，即應自行承擔後果，其若反而要求轉換舉證責任，或要求降低被告一方之證明度，將無法舉證的風險轉由（土地遭到無端盜賣、也從未參與交易的）原告2 人，顯失公平，而與民事訴訟法第277 條規定意旨不符。

2.被告范振洪等4 人之抗辯，將吳長輝、吳振安代理權或處分權之有無，歸咎為祭祀公業吳從子旺之「內部關係」、進而要求原告2 人負舉證責任，並無理由。民法第108 條規定：「代理權之消滅，依其所由授與之法律關係定之。代理權，得於其所由授與之法律關係存續中撤回之。但依該法律關係之性質不得撤回者，不在此限。」可見，我國民法在概念上區分「代理權」與「代理權所由授與之法律關係」（即被告所稱「內部關係」），而使代理人取得代理權者，實係為前者，卻非後者，被告范振洪等4 人卻屢屢著墨於後者，恐有誤會。

3.事實上，無論係代理權、處分權或法律上所有能夠授予給別人的權能，都應由授權人對被授權人以意思表示授權。所有的授權關係，都是授權人與被授權人之間的「內部關係」，在有無授權發生爭執的情形，如果法律允許交易相對人託言「那是他們的內部糾紛」，事前不為查證、事後不加舉證，而將舉證責任交由本人負擔，那麼，所謂「無權代理」或「無權處分」，根本就不可能存在，法律上也不再需要表見代理跟善意受讓等等保障善意第三人的規定，因為，代理權或處分權之有無，將會成為交易相對人可以任意忽略的「內部關係」。

4.我們的法律顯然不是這樣規定的。就無權代理而言，民法第169 條設有表見代理的規定，依其規定，只在本人有法定表見事實（「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」）之際，相對人才得以主張表見代理，要求本人負授權人之責任，可見，在無權代理的情形，善意相對人並非一概受到法律保護；就無權處分而言，民法第759 條之1 第2 項、第948條以下設有善意受讓的規定，依其規定，受讓人只在其對土地登記或處分人就標的物所為現實交付確有信賴之際，才有善意受讓相關規定的適用，可見，在無權處分的情形，善意的受讓人也不是一概受到法律保護。

5.這些規定在在確認，即使代理權或處分權的授與，是本人與代理人或代理處分人間的「內部關係」，只要不構成表見代理或善意受讓，相對人就不能以「善意」為由，免負舉證責任，而善意與否，也應由無權處分或無權代理的相對人負舉證責任，這是舉證責任分配的一般性原則。在本事件中，吳長輝、吳振安是否獲得派下授予代理權或處分權，固然是系爭公業內部事項，然而，除非確有表見代理或善意受讓之情事，被告5 人仍不能因此脫免舉證責任。

（三）被告范振洪等4 人雖引用最高法院96年度台上字第921 號、98年度台上字第266 號判決，認應減輕其舉證責任云云，以資抗辯，惟查：

1.台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照；同院96年度台上字第921 號、98年度台上字第266 號判決同此意旨）。

2.被告范振洪等4 人雖引用前開判決意旨，認應降低其證明程度云云，然渠等對於前開判決所謂「年代久遠」等情，顯有誤會。按前開判決意旨所示，證明度減低之要件，並非僅有「涉及祭祀公業」、「年代久遠」2 項，尚需其「年代久遠」之情事，與祭祀公業多半成立於前清或日治時期之特性有關。例如，最高法院96年度台上字第921 號所涉及者，為前清嘉慶年間渡台者以下之派下世系；最高法院99年度台上字第1264號判決所涉及者，為日治時期收養螟蛉子關係之效力；至於最高法院98年度台上字第266 號，乍看該事件於上訴審之判決而言，似係涉及起訴前30年佔用基地建築房屋，是否已經基地所有權人祭祀公業同意之情事，而與本件之情形相近。不過，如果參照第一審判決（臺灣板橋地方法院〔現改制為臺灣新北地方法院〕95年5 月30日94年度重訴字第50號判決），該事件兩造間的基地使用關係，其實可以上溯到日治時期昭和2 年（即民國16年）間成立的土地賃貸借契約。本件被告范振洪等4人買受土地距今僅有10餘年至20餘年，與前開判決所指「年代久遠」之情形，相去甚遠，實難比附援引。

3.尤有甚者，系爭公業之派下代表、管理人應如何選任、其權限為何，有原始規約附卷可佐（見本院卷第2 宗第14至16頁），於吳長輝、吳振安處分系爭土地時，實際上又如何選任，有後開眾多證人及文書為證，兩造並據以多有攻擊防禦，可見，被告5 人買受系爭土地，至今雖有十幾二十年，情景有所變遷，卻也沒有到人事全非的地步，被告范振洪等4 人抗辯應降低證明度云云，並無依據。

（四）被告范振洪等4 人雖抗辯渠等經登記為系爭土地所有權人，而土地登記簿為公文書，應推定為真正云云，惟查：民事訴訟法第355 條第1 項規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，僅係推定其有形式之證據力，至其實質上證據力之有無，仍應由事實審法院依自由心證判斷之（最高法院95年度台上字第2103號判決意旨參照；96年度台上字第607 號判決同此意旨）。是以，此項抗辯，顯然混淆「形式之證據力」與「實質上證據力」，於法不合，並無可採。

（五）關於被告5 人與吳振安、吳長輝間所有權移轉契約之要件事實，被告5 人應負擔舉證責任，至於被告黃氣祥與被告李阿達間所有權移轉契約要件不備之事實，原告2 人應負舉證責任。這樣的舉證責任分配，既是舉證責任分配的一般原則與土地登記推定力所當然，也是公平分配交易風險的結果。

三、就系爭土地之交易是否為無權處分而言：

（一）公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2者，其人數不予計算。前4 項規定，於公同共有準用之。無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。98年1月23日修正前民法第828條、100年6月15日修正前土地法第34條之1第1項、第5項、民法第118條第1項定有明文。

（二）土地所有權移轉契約，也就是，依當事人之合意，移轉土地所有權的法律行為，屬於處分行為的一種，而讓與人要把權利讓給別人，必須自己先有可資讓予的權利，無人能將自己沒有的權利讓予他人。這種將權利讓與他人的權能，法律上稱為「處分權」，而處分行為，以讓與人有標的物處分權為生效要件，否則即屬無權處分，依前引民法第118 條規定，效力未定，不生移轉之效力。因此，就買賣關係下的土地所有權移轉來說，買方只要付錢就好，賣方卻還要有出賣土地的權限。本件系爭土地固然是被告5 人出資具名購買，但真正影響土地所有權移轉效力的，不是被告5 人支付的價金，而是吳長輝、吳振安是否為處分權人、有沒有移轉系爭土地所有權的權限。

（三）處分權之取得，或因法律（包括成文法與習慣法）授予，或因處分權人授予，而本件系爭土地前登記為系爭公業所有，從而就是該公業全體派下公同共有，應適用前引修正前民法第828 條、修正前土地法第34條之1 第1 項、第5項規定。解釋上，誰是系爭土地的處分權人，應先以法律及規約判斷，如果法律與規約都欠缺相關規定，則系爭土地的處分權應由全體派下公同共有，其行使應得派下過半數及其應有部分合計過半數之同意，或其應有部分合計逾3 分之2 者而人數不計。又基於私法自治原則，派下得將其處分權授予他人，由該他人，授予處分權的方法，或得以規約概括授予，或得就特定處分行為個別授予。

（四）祭祀公業管理人依法並無處分權：

1.成文法上沒有關於祭祀公業管理人權限的規定，換句話說，成文法並未授予管理人處分祭祀公業所屬土地的權利；在舊慣也就是臺灣習慣法上，也沒有授予管理人處分權。

2.從歷史沿革來說，祭祀公業及神明會採值年管理制者，乃以值年爐主為代表人，然於土地登記上，倘以爐主為代表人而辦理登記，將有必須年年辦理變更登記之困擾。是以，於日治時代，日本殖民統治當局雖承認祭祀公業及神明會為舊慣上之法人，然其為辦理土地調查所頒布之明治31年（即民前14年）律令第14號「臺灣土地調查規則」規定：「公業或團體之土地，應填記公業名稱、團體名稱及管理人之住所姓名。」明治35年（即民前10年）訓令第29號第28條亦規定：「有以蕃社、祠廟、公號、神佛或祖先為業主名義之習慣者，得由頭目、董事或其他管理人以其名義申報之。」依其規定，祭祀公業及神明會須選任固定之管理人以為土地之申報，作為土地、稅務等行政事務接洽之對象，而以公業辦理土地調查當時之值年爐主為管理人為申報者，本為地籍整理之權宜措施，卻逐漸導致採值年管理制之祭祀公業及神明會，於內部關係仍由值年爐主執掌會務，但於對外關係，外觀上卻似由登記於土地臺帳之管理人為代表人之情形（參見《臺灣民事習慣調查報告》第686 、687 頁，本院卷第102 、103 頁）。

3.據此沿革可知，在習慣法上，祭祀公業未必設有固定之代表人，而所謂「管理人」，乃日本殖民統治當局基於土地行政之目的，以行政法規創造之概念，本來就不是私法上的法律地位，雖然隨著管理人地位的創設，習慣法上也承認管理人就公業所屬土地有一定的管理權，然而，除法律另有規定或規約另有約定外，管理人沒有代表祭祀公業或代理全體派下之權利。最高法院95年度台上字第1860號判決即稱：「…管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別。」換言之，舊慣上既然不承認管理人是祭祀公業之機關，那麼，除非經過派下員的授權，管理人並沒有派下員的代理權。最高法院93年度台上字第1817號判決亦稱：「祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828 條規定自明」，最高法院95年度台上字第1233號判決亦同此意旨，可見，祭祀公業的管理人，並無祭祀公業所屬土地之處分權。此外，最高法院97年度第2 次民事庭會議決議雖因祭祀公業條例之施行，已承認祭祀公業為非法人團體、並以管理人為其訴訟程序上之法定代理人，但該條例並不溯及適用於發生於78年間之本事件，且祭祀公業於訴訟程序上地位之變更，亦不影響其管理人於實體法上之地位。

（五）依系爭公業規約之約定，其管理人亦無處分權，此見卷附規約之內容，完全沒有提及管理人有處分祀產的權限，即可明瞭（見本院卷第2 宗第14至16頁）。

（六）吳長輝、吳振安未經處分權人授予處分權：

1.吳振安出售土地予被告李阿達時，其移轉登記，則以「祭祀公業吳從子旺管理人」之名義辦理，並附有訴外人吳長孟等17人以系爭公業派下（依規約規定，實為派下代表）之名義，出具之同意書，以載明同意「吳振安全權處理出售」土地等語（見楊梅地政事務所88年9 月1 日土地登記申請書、同意書，本院卷第3 宗第24至27、69頁）。

2.這份登記申請書雖有載明其系爭公業管理人的地位，吳振安仍僅表示自己之名義，也就是，吳振安是基於其自認為管理人的地位、以自己的名義，作成不動產所有權移轉契約，而處分土地所有權，既然是以自己的名義作成，而未表示他人的名義，這樣的行為就不是法律上所稱的代理；而吳振安所作成的不動產所有權移轉契約，既然不是代理行為，則吳長孟等17人所出具的「同意書」，意思表示解釋上，就不是授予代理權，而是授予處分權。

3.吳長輝出售土地時，持以辦理移轉登記的登記申請書等文件，已經銷毀，無從調閱，然依卷附76年5 月吳長孟等17人書立同意書，亦載明該17人同意「吳長輝全權處理出賣」土地（見本院卷第2 宗第207 頁），應可據以推論，吳長輝辦理移轉登記時，也是基於其自認為管理人的地位、以自己的名義作成不動產買賣契約，並經吳長孟等17人所出具「同意書」以授予處分權。

4.據此，吳長輝、吳振安均係基於管理人的地位，在17名自稱派下（實為派下代表）授權下，以自己的名義辦理移轉登記；換句話說，吳長輝、吳振安係以自己的名義，與被告5 人作成不動產所有權移轉契約，其移轉有無無權處分之情形，應視吳長輝、吳振安有無處分權而定。既然系爭公業的管理人，本身沒有處分祀產的權利，接下來的問題是，各該17名自命派下代表之人，是不是真的有處分權，可資授予吳長輝、吳振安。

5.系爭公業規約第1 條約定：「吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」（見本院卷第2 宗第14頁，原文本無標點符號）。該規約書後，並記載：「一批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「一批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡今般協定其長男吳謙光相續承訂是實批照」、「一批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實批照」、「一批明子旦公派下依公議指定各舉因死亡編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「一批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡今般協定其長男吳長興相續承訂是實照」（見本院卷第2宗第16頁）。

6.按此約定及記載可知，系爭公業派下代表之產生，須：⑴公議指定，也就是，派下代表須由派下選任產生，並非父死子繼；⑵換名過簿，也就是，就派下代表之選任做成記錄，並且，按照前面所引述規約書上的紀錄，所謂「過簿」，應係將記載寫於規約書上，而考量到規約書餘白有限，解釋上，將記錄附於規約書後者，亦應合乎規約之要求。系爭公業的規約既然有這樣的約定，派下代表未依此約定選任者，應不生選任之效力，而非派下代表。

7.對此，被告范振洪等4 人雖抗辯：系爭公業的派下代表，因故只剩17名，而吳長輝、吳振安係經該17名派下代表授權而出售系爭土地，吳長輝、吳振安移轉土地所有權為有權處分云云。然查：

⑴確實，按照前面的說明，系爭公業的派下代表，其實就居於「房長」的地位，從而，對於系爭公業名下土地，派下代表享有處分權，經派下代表授權而處分土地者，應屬有權處分，而非無權處分。然而，當時選任吳長輝、吳振安為管理人，並出具同意書授權吳長輝的那些「派下代表」（見本院卷第2 宗第207 至212 頁），本身就未經依規約選任，而不具派下代表的身分。

⑵對於系爭公業派下代表產生的方式，經兩造提出下列證據：

①證人吳敏男於臺灣高等法院101 年度上字第1322號事件證稱：伊以派下代表身分出席94年6 月14日派下全員會議，當初係伊父親往生後，伊繼承代表權，從伊曾祖父之前，就是這樣做，都是由長子繼承代表權（見102 年2 月25日準備程序筆錄，本院卷第1 宗第51頁背面至第52頁）。

②證人吳富華於臺灣高等法院101 年度上字第1322號事件證稱：伊為楊梅鎮公所登記有案的17名派下代表；從52年間組織代表會開始，派下代表就採用若父親過世，就由兄弟各自推選產生一人擔任，其於兄弟就要出具拋棄書，伊父親的代表身分也是這樣來的（見102 年2 月25日準備程序筆錄，本院卷第1 宗第52頁背面至第53頁）；並於臺灣高等法院103 年度上字第519 號事件證稱：伊為系爭公業17人代表人之一，是因為繼承取得父親的代表身分等語（見103 年12月11日準備程序筆錄，本院卷第2 宗第225 頁）

③證人吳錦貴於臺灣高等法院101 年度上字第1322號事件證稱：伊祖父那輩有4 兄弟，2 位已經過世，剩下2 位，伊祖父年紀較長，所以接任派下代表；祖父去世後，父親那輩也有4 兄弟，4 兄弟推選伊父親擔任代表人，其他3 名則拋棄代表權，到我這代也是由我兄弟擔任代表人，其他則拋棄代表權，一直都是這樣延續；其他房代表的產生，應該也是長輩過世後，由下一代兄弟共同推選產生（見102 年2 月25日準備程序筆錄，本院卷第1 宗第53頁背面至第54頁）

④證人吳家標於臺灣高等法院101 年度上字第1322號事件證稱：伊擔任派下代表，是繼承而來，父親過世後，伊2 個弟弟都放棄，由伊繼承代表人；伊祖父過世，原本由長子即伊伯父繼承代表，因為伯父住得遠無暇參與計祀公業事務，改由伊父親擔任；就伊所知，系爭公業代表代部分是由長子繼承，如果長子沒有意願，就由其他兄弟擔任（見102 年2 月25日準備程序筆錄，本院卷第1 宗第54頁背面至第55頁）。其所稱由兄弟推選繼承代表人身分之情事，並有吳長輝以系爭公業代表人名義製作之子孫系統表、派下員異動名冊各1 份存卷可佐（見本院卷第1 宗第266 、267 頁）。

⑤證人吳鎮守於本院102 年度重訴字第465 號事件審理時，已自承：伊父親逝世前是派下代表之一，後來伊繼承父親房代表的職務；系爭公業原始規約就是約定房代表過世後由其子女公推一人繼承房代表之職務，伊是經過兄弟姊妹推派繼承父親的派下代表（見本院卷第1 宗第199 頁）

⑥證人吳富來於本院100 年度重訴字第91號事件證稱：伊擔任系爭公業派下代表，沒有經過派下員開會選任或公推等語（見100 年7 月14日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第90頁背面至第91頁背面）其所稱由兄弟推選繼承代表人身分之情事，並有吳鎮安以系爭公業代表人名義製作之子孫系統表兼派下員異動名冊1 份存卷可佐（見本院卷第1 宗第274頁）。

⑶按照這些證詞與書證，該等「派下代表」，是在前任派下代表死亡後，由前任派下代表的兒子們相互推選，而未經「公議指定」；而且，前開子孫系統表兼派下員異動名冊，係向桃園縣政府提出文書，本身既不是規約書的一部分，也沒有附在規約書後面，顯然未經「換名過簿」。

⑷依前揭說明，吳長輝、吳振安出售土地當時的「派下代表」，未依前述規約約定，經「公議指定」並「換名過簿」而產生，即不生選任之效力，實際上並不是依規約選任的派下代表，而沒有系爭公業名下土地處分權，就算吳長輝、吳振安是經過17名僭稱之派下代表同意，才將土地出售給被告5 人，吳長輝、吳振安與被告5 人之間的不動產所有權移轉契約，仍然是無權處分。

（七）被告范振洪等4 人雖以：依照原始規約批明所載，系爭公業之派下代表，均由原任代表者之子嗣自行推選，且為系爭公業之慣例云云，然查：

1.被告范振洪等4 人此項主張，雖舉原始規約所載「一批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實批照」為例，然其所謂「都合甘愿選定」，依文義，不能證明被告范振洪4 人所稱由原任代表者之子嗣自行推選派下代表之情事；況且，該項批明既已記載之吳錦祥經「公議指定」後，因故辭任，始另選任吳阿應，對照其前後文脈絡，更顯見系爭公業之派下代表，確係按規約約定以公議指定產生，而非由已故派下代表之子推選繼承。

2.系爭公業之派下代表與管理人產生之方式，規約上已有規定，已述如前，則關於該等事項，已經沒有另行成立慣例的空間；而且，前開證人所述推選繼承之情事，顯係派下代表之子將本應公議指定之派下代表，作為遺產而私相授受，除違反規約外，更排除其他派下的參與。在缺乏其他派下參與的情形下，顯然不可能在系爭公業內形成「慣行」，其把持、私相授受的行為，也不值得法律的保障。

3.被告范振洪等4 人一方面抗辯派下代表係由已故派下代表之子嗣自行推選，而非由全體派下員選任云云，另一方面抗辯派下代表係由全體派下選出、有代表全體派下員處分土地之權限云云，已自相矛盾；況且，派下代表若僅由已故派下代表之子嗣自行推選，如何代表其所屬房份之全體派下員？無論就法理、常理而言，均不合理。

4.尤有甚者，吳長輝、吳振安未經全體派下授權，盜賣土地，涉有詐欺、侵占、背信等罪嫌，渠等多次出賣，即有多次犯行，更有構成連續犯之虞。被告范振洪等4 人抗辯吳長輝、吳振安多次出賣土地、形成系爭公業慣例、吳長輝、吳振安即有處分權云云，豈非謂反覆犯罪即非犯罪？此等抗辯，已視財產權為無物，顯屬無稽，且被告范振洪等4 人所謂慣例，既違背成文規約，更違背刑法，根本沒有存在的餘地。此部分抗辯於法無據，並無可採。

（八）原告2人並未同意吳長輝、吳振安之無權處分：

1.吳長輝、吳振安移轉系爭土地，其所有權移轉契約係無權處分，效力未定，已述如前，依民法第118 條第1 項規定，該等無權處分，須經處分權人，也就是依規約選出之派下代表，或由全體派下員承認，始生效力，如果只有原告2 人不為反對之表示，仍不足以發生承認之效力，不過，基於誠信原則，原告2 人如果確實有承認無權處分之行為，即應受其拘束，不得任意反悔，主張吳長輝、吳振安為無權代理。

2.對此，被告范振洪等4 人雖一再以原告2 人明知吳長輝、吳振安出賣土地、均未表示異議，已有為默示承認無權處分之意思表示云云，以資抗辯。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照），單純之沉默尚非默示意思表示，被告范振洪等4 人執原告2 人長期未有異議之事實，抗辯原告2 人已有默示承認云云，實有邏輯跳躍之嫌，尚不足採。

四、關於被告5人得否主張善意受讓：

（一）關於善意受讓之法律依據：

1.依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，其所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力（最高法院41年台上字第323號判例要旨參照）。所謂「絕對效力」或「公信力」，乃指土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符者，善意信賴登記內容，而與土地登記簿所登載權利人交易之人，其信賴應受保障，而生善意受讓之效力。是以，土地法第43條之適用，以土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符為前提，兩者倘為相符，該規定即無適用餘地。又民法第759 條之1 第2 項：「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因登記物權之不實而受影響。」規定之意旨雖同於第43條規定，然該項規定乃於吳長輝、吳振安處分系爭土地後之98年間才增訂的，依民法物權編施行法第1 條規定，不能溯及適用於本件。是以，被告善意受讓，如果要能成立，也只能以土地法第43條規定為其依據。

2.民法上所謂「善意」，意思就是「不知道」，而前引規定之意旨，固然在保障善意第三人，但必須釐清的是，民法上沒有保障善意第三人的一般性規定，並不是所有自稱善意的人，都有權請求法律的保障。法律之所以保障善意第三人，最終目的是要維護交易安全，而「交易安全之保障」與「既存權利之維護」之間，本來就有著強烈的緊張關係。善意第三人的保障，無不以真正權利人的犧牲為代價，如果法律不優先保護真正權利人，「財產權」這種東西根本就不可能存在。

3.事實上，善意第三人只在合乎法律規定的例外狀況下，也就是，只在對於法律所規定的事實有所信賴，並因此善意不知交易相對人並非真正權利人或未經其授權的情形下，才能獲得法律的保障；除了這種情形以外外，交易相對人是不是真正權利人、是否經過真正權利人的授權等情，應由當事人自行查證，其不加查證即進行交易，就不在法律保障之列。畢竟，法律保障的是善意，而不是輕率，而對善意的保障並不是道德上的獎賞，而是交易風險的合理分配。也因此，在本件的情形，向吳長輝、吳振安購買土地的被告5 人，光是主張自己善意不知吳長輝、吳振安沒有獲得授權云云，是不夠的，關鍵仍然在於，前引條文所規定，足供作為善意信賴對象的情事，是否確實存在。

4.民法第759 條之1 第2 項關於不動產物權善意受讓之規定，固然不似民法第948 條第1 項，明文規定以受讓人非明知或重大過失為限制，但不動產往往價值更高、權利移轉過程也更繁瑣而慎重，且我國民情，安土重遷，房屋土地之交易買賣可謂百姓人生大事，則舉輕以明重，不動產物權之善意受讓，亦以受讓人對不動產登記之信賴，為善意且無重大過失為必要。

5.民法物權編於99年2 月3 日修正前，民法第948 條規定的字面意義，固然沒有受讓人須「非因重大過失」不知讓與人無讓與之權利者的限制，但司法實務長久以來的見解，都認為該條所稱「善意」，係指「善意且無重大過失」而言，例如在小客車，特別是中古車的買賣上（臺灣高等法院89年度上易字第139 號、92年度上易字第72號判決、臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第157 號、93年度上易字第212 號判決）、記名股票之買賣（臺灣高等法院89年度重上更（一）字第88號、臺灣高等法院臺中分院86年度重上更（一）字第21號）、債權之移轉（臺灣高等法院92年度上字第212 號判決）。臺灣高等法院高雄分院88年度上更（一）字第97號判決也指出：「所謂善意，實務及學說上概認為係指非明知或可得而知讓與人無讓與權利之謂，且法務部公布之民法物權編修正草案，亦明定受讓人須〔非因重大過失不知讓與人無讓與之權利〕者，始受保護」。可見，即使在99年2 月3 日修法之前，動產物權的善意受，也以相對人無重大過失為必要，從而，舉輕以明重，即使在修法之前，不動產物權之善意受讓，也應以受讓人對不動產登記之信賴，為善意且無重大過失為必要。又所謂重大過失，即指欠缺通常人之注意，若稍加注意即可得知竟怠於注意，以致不知之謂（最高法院60年度台上字1420號判決意旨參照），也就是，顯然欠缺普通人之注意者。

（二）必須立刻強調的是，關於善意受讓，民法第759 條之1 、第948 條以下、土地法第43條等設有明文規定，是否構成善意受讓、相對人是否合乎應受法律保障的善意信賴，法律上有明確的規範，本件被告5 人得否主張善意受讓，應就具體事實，是否合乎該條規定，加以判斷，而不是以社會通念、社會期待、社會觀感等等法律之外的考量，取代法律的規定，作為善意受讓成立與否的判準。

（三）被告5 人與吳長輝、吳振安間之不動產所有權移轉契約，均不合乎土地法第43條之客觀要件：被告5 人向吳長輝、吳振安買受系爭土地，辦理移轉登記時，系爭土地既登記為系爭公業所有，實際上亦確為該祭祀公業所有，並無土地登記與不動產物權之實際狀態相異之情形，當然不適用土地法第43條規定，被告5 人實無從因信賴關於吳長輝、吳振安為系爭公業管理人之登記，而因吳長輝、吳振安之無權處分，善意受讓系爭土地。

（四）被告范振洪、范振媓、范振維與吳長輝間之交易，不合乎土地法第43條之主觀要件：

1.如前所述，善意受讓之適用，以受讓人善意無重大過失為必要，然於本院依職權訊問時，被告范振洪陳稱：伊購買172-41、173-15地號土地，係籌錢交給伊父親辦理，伊不清楚這筆土地原本為何人所有，只聽父親說是跟系爭公業購買；吳從子旺是何人，伊不認識，也無人告知伊或伊父親謂土地出賣人已經取得系爭公業全體派下同意，可以出賣土地，伊父親只說是跟吳從子旺買的等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第2 頁背面至第4 頁）。

2.被告范振媓陳稱：172-41、173-15地號土地係伊父親交涉購買，伊父親稱向吳從子旺購買，伊不清楚吳從子旺方面係何人出面出售土地，也不清楚這筆土地原本為何人所有；購買土地的資金，係伊拿錢給父親、標會及跟伊小姨子借的；伊不知道土地出賣人有沒有取得系爭公業全體派下同意，伊是打官司才知道有派下員等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第4 頁背面至第6 頁）。

3.被告范振維陳稱：172-41、173-15地號土地為何登記在伊名下，伊不知道；伊當時在中壢上班，不知道父親用伊名義購買土地，伊是聽說父親要買土地，伊太太就向娘家借錢，借多少伊也不知道；伊不知道土地係向何人購買；也無人告知伊或伊父親謂土地出賣人已經取得系爭公業全體派下同意，可以出賣土地等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第2 頁背面至第4 頁）。

4.我國民情，安土重遷，有土斯有財，自用房屋及其基地之買賣，向為人生大事，尤其，本院問及購買土地之目的，被告范振洪稱：「從日據時代我們就承租，有一年我父親問我們三兄弟要不要購買，我們就打兩個會，我還跟我太太的娘家借錢」等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第3 頁）被告范振媓則稱：「是我們居住的地方，我們從日據時代就住在那塊土地上」等語（見103年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第4 頁背面）顯見172-41、173-15地號土地與被告范振洪、范振媓、范振維及其家族之間，有密切情感上的聯繫，渠等更為購買該等土地而告貸，本應更為慎重始是。惟按其陳述，被告范振洪不知出賣土地者究為何人、被告范振媓不知所買受之土地原本為何人所有、被告范振維不知道土地係向何人買受，渠等連讓與土地者為何人，均不知悉，足認渠等就該等土地之移轉，關於讓與人有無處分權乙節，未盡最起碼之交易義務，顯然欠缺普通人之注意，有重大過失，與土地法第43條規定不符。

（五）被告李阿達與吳振安間之交易，不合乎土地法第43條之主觀要件：

1.如前所述，善意受讓之適用，以受讓人善意無重大過失為必要，然於本院依職權訊問，被告李阿達陳稱：伊向系爭公業購買172-72、173-114 地號土地，忘記係向系爭公業之何人接洽；伊購買此等土地花了90幾萬元，係向母親的娘家借的；173-73地號土地伊係向被告黃氣祥購買，伊知道這是從系爭公業買來的等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第4 頁背面至第6 頁）。本院另詢問：「（祭祀公業那邊是何人出來簽約？何人出面辦理過戶？）忘記了，因為當時買時，整堆人到楊梅街上他們的公廳去辦理。」「（問：你如何知道出來賣土地的人，他可以出賣土地？）因為我們當時都是信任他，且他說要買賣時，我們也是到公廳辦，也是在公廳繳錢」等語，另追問「你為何如此信任他」時，被告李阿達則稱「因為不只我一個人，中山路整條都是吳從子旺的土地」等語（見本院卷第2 宗第8 頁），被告李阿達雖推稱「信任」云云，但問到為什麼信任，其卻塘塞以在公廳辦理買賣、整條中山路都是系爭公業的云云，迴避問題。按此陳述，顯見所謂「信任」云云，只不過是被告李阿達自己主觀的猜測，未經任何查證。

2.本院問及其買受172-72、173-114 地號之目的時，被告李阿達陳稱：「（問：當時為什麼要買這筆土地？）我從小就在那裡住長大，且我60年當兵回來，以前都在給付租金，從我接手後，直到80年聽說吳從子旺租金繳不起，要出賣土地，賣土地時我們就向他買。」等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第7 頁背面）顯見該等土地與被告李阿達及其家族之間，應有密切情感上的聯繫，其亦因購買該等土地而告貸，則就此項土地買賣之交易而言，本應更為慎重始是，然其就吳振安為有處分權人之認知，僅憑自己之主觀猜測，未經任何查證，足認其就該等土地之移轉，關於讓與人有無處分權乙節，未盡最起碼之交易義務，顯然欠缺普通人之注意，有重大過失，與土地法第43條規定不符。

（六）被告黃氣祥與吳長輝間之交易，不合乎土地法第43條之主觀要件：

1.如前所述，善意受讓之適用，以受讓人善意無重大過失為必要，然於本院依職權訊問，被告黃氣祥陳稱：172 -73地號土地前登記在伊名下，伊父親告知係在82年間向吳從子旺購買，但沒有告知係登記在伊名下；購買土地的資金是伊父親用他自己的積蓄出的，伊不知道出賣人有無告知其已經取得系爭公業全體派下同意，被原告告的人都不知道有吳從子旺的組織架構，不然也沒有人會白白出錢買土地，後來又被原告2 人提告等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第10頁背面至第12頁），又問及該土地本來為何人所有，則稱：「土地應該是吳從子旺祭祀公業的。」「（問：不是吳長輝一個人所有？）不是。」「（問：土地不是吳長輝一個人的，為何吳長輝可以出賣土地？）不知道。」（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第11頁）。

2.本院問及其購買172-73地號土地之目的，被告黃氣祥陳稱：「因為我家原本房屋坐落在這筆土地上有30坪，後來都市計劃後剩下9 坪，雖然不能居住，但是父親說他土生土長在這塊土地上，算是買下來作紀念」等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第11頁背面）顯見該筆土地與被告黃氣祥及其家族之間，應有密切情感上的聯繫，本應更為慎重始是。惟按其陳述，被告黃氣祥既知悉該筆土地之所有權人為祭祀公業吳從子旺，並非吳長輝個人所有，復謂不知為何吳長輝可以出賣土地，足認其就吳長輝有無處分權，毫不在意，從而堪認其就該等土地之移轉，關於讓與人有無處分權乙節，未盡最起碼之交易義務，顯然欠缺普通人之注意，而有重大過失，從而並無土地法第43條所規定善意受讓之適用。

（七）被告李阿達與黃氣祥間之交易，不合乎土地法第43條之主觀要件：吳長輝將172-73地號土地讓與被告黃氣祥，為無權處分，被告黃氣祥未能善意受讓該土地所有權等情，已述如前，則被告黃氣祥將該土地讓與被告李阿達，亦屬無權處分，而被告李阿達既明知該筆土地係被告黃氣祥自系爭公業受讓，更因重大過失而不知吳長輝無處分權，則被告李阿達就被告黃氣祥為無權處分人乙節，亦應有重大過失，而與土地法第43條規定不符。

（八）須附言者，桃園縣政府及楊梅市公所就祭祀公業吳從子旺之派下員及管理者所為備查，及土地登記關於「管理者」之記載登載，與善意受讓之要件均無關：

1.就桃園縣政府及楊梅市公所之備查而言：

⑴主張不動產物權善意受讓者，無論依98年增訂之民法第759 條之1 第2 項，或於民法修正前依土地法第43條規定，其善意信賴之對象，均以土地登記為限（精確地說，係限於土地登記中關於物權之存在及其歸屬之內容）。因對土地登記以外之對象有所信賴，而誤認處分人有處分權者，均無善意受讓之可能。

⑵於本件之情形，吳長輝、吳振安雖然在前經桃園縣政府為管理人之備查，然而，該等文件並非土地登記簿或土地登記謄本，其所彰顯者，亦非土地登記之內容，姑且不問被告5 人是不是真的在買受土地當時看過這些文件，就算被告5 人信賴該等文件的內容，也不會因此合乎善意受讓的要件。

⑶況且，該等備查並無法律之規定或授權為依據，僅係按各該機關之行政規則為之。然民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1 條定有明文。其中，「法律」指成文法與法規命令（即行政程序法第150 條第1 項所規定，行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定），「習慣」則指習慣法，「法理」則指事物當然之理。至於行政規則，並非民事之法源，否則無異使行政機關得按其職權，任意介入民事紛爭。此等登記，既乏法源依據，本不生任何私法上之效力，自然無從作為善意受讓之信賴對象。

⑷就本件之情形而言，本院提示桃園縣政府74年10月19日七十四府民禮字第140222號函（其主旨為核備系爭公業派下員異動暨管理組織規約）、81年4 月16日（81）府民禮字第60792 號函（其主旨為同意備查系爭公業管理人變更為吳振安，見本卷第1 宗第200 至203 、206 至208 頁），被告范振洪、范振媓均稱未曾見過此等函文（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第3頁正、背面、第5 頁），被告范振維則稱不知道土地是跟何人購買（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第6 頁背面）；本院提示該等函文時，被告李阿達稱：忘記有無看過桃園縣政府74年10月19日函，沒有看過桃園縣政府81年4 月16日函等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第8 頁背面）。顯然，被告5 人對前揭函文，並無任何信賴可言。

2.就土地登記關於「管理者」之記載而言：

⑴土地法第43條所揭示善意受讓制度，其適用以所涉不動產物權行為屬無權處分為前提，而有權處分或無權處分，應視處分人有無標的物土地之處分權而定。善意受讓制度所要保障的「善意」，即是交易相對人對「無權處分人經登記為物權人、進而享有處分權」之信賴，從而，應受保障的正當信賴，其信賴之對象，應限於土地登記中關於不動產物權之存在及歸屬，以及其他涉及處分權之登記為限。是以，土地法第43條之適用，固以「登記名義人與真正權利人不同一」為典型，如果有其他「無處分權人經登載為有處分權」之情形，也應該包括在內。相對而言，與不動產物權之存在與歸屬無關之事項，與所涉處分為有權處分或無權處分，本不相干，就算交易相對人對其登載有所信賴，也不在善意受讓制度適用之列。

⑵又如前所述，祭祀公業管理人並不當然享有祀產之處分權，而取決於其規約之約定。既然成文法及習慣法上，管理人本非處分權人，土地登記上關於祭祀公業「管理者」之登載，即與該土地之處分權無涉，因此項登載而誤認管理人為有處分權人者，其「誤認」並非善意受讓制度所欲保障之正當信賴，而無善意受讓之適用。

⑶尤有甚者，土地登記實務上，祭祀公業之祀產均有「管理者」之登載，然就祀產所有權之讓與，管理人是否享有處分權，應取決於各該祭祀公業之規約，而規約未經土地登記、不在公示之列。若謂交易相對人誤解法令而誤認「管理人」當然享有處分權，仍應受善意受讓之保護，則土地登記實務上登載「管理者」的做法，豈不是讓祭祀公業之祀產隨時處在遭受善意受讓、進而喪失的風險下，更大開管理人盜賣土地之門？如是解釋，顯然不是土地法創設土地登記制度的本意所在。

⑷本件之情形，吳長輝、吳振安固曾於土地登記上載為系爭公業之「管理者」，然如上述，「管理者」即非「所有權人」，且土地登記上關於「吳長輝、吳振安為管理人」之登載，與系爭土地之處分權無涉，被告5 人因而誤認吳長輝、吳振安就系爭土地之讓與有處分權者，其「誤認」並非善意受讓制度所欲保障之正當信賴，而無善意受讓之適用。

⑸善意受讓制度係以犧牲真正權利人之權利，達到保障交易安全之目的，本身即屬例外規定，不應遽為目的性擴張解釋或類推適用，而任意擴大其適用範圍。於本件之情形，並無證據足認被告5 人於買受土地之前，確有查閱土地登記簿而察見吳長輝、吳振安經登記為管理人之情事；況在成文法與習慣法上，祭祀公業之管理人本無出賣祀產之權限，縱被告5 人因此等登記而遽認吳長輝、吳振安有處分權，亦屬誤解法令所致。在這種情形下，類推適用土地法第43條規定的結果，將因為被告5 人誤解法令，而剝奪系爭公業全體派下的土地所有權，顯不公平；且此例一開，則誤認抵押權人就抵押物所有權之移轉有處分權者，是不是也得以類推適用土地法第43條？誤認地上權人、典權人、不動產役權人或農育權人就標的物不動產所有權也有處分權者，是不是也應該作同樣的類推適用？如是解釋，恐怕才是破壞土地登記之公信力，更顯與善意受讓制度保障交易當事人對土地登記之正當信賴、進而維護交易安全之意旨相違。

⑹吳長輝、吳振安為「管理者」之登載，本不在土地登記公信力之效力所及，被告5 人無從據以有何正當信賴；而被告李阿達買受172-73地號土地時，因重大過失而不知被告黃氣祥非所有權人而無處分權，均無土地法第43條之適用。被告5 人無從善意受讓系爭土地，係土地登記公信力與善意受讓制度的當然結果。

（九）須附言者，或謂地政事務所既然准予辦理移轉登記，對移轉登記的信賴應該受到保障云云。然而，這樣的抗辯，在法律上沒有任何依據；而且，善意受讓的立法意旨，在於保障交易安全，而所謂交易安全，必然是交易當時的交易安全，因此，當事人不得以交易完成後的事實，作為善意信賴的對象。而在土地移轉登記程序上，是先做成所有權移轉契約（也就是所謂的公契）、再辦理移轉登記，最後才登記完竣。那麼，後面的登記，如何回溯成為前面交易時的信賴對象？在買賣土地、辦理移轉登記當時，移轉登記根本還不存在，怎麼可能會有信賴可言？這項說詞自相矛盾，也違背一般生活經驗，殊無可採。

五、關於無權代理之承認及表見代理：

（一）無權代理及表見代理於本件之解釋適用：

1.所謂代理，指代理人於代理權限內，以他人（被代理人）名義代為或代受意思表示，該意思表示並直接對本人發生效利之法律制度（民法第103 條參照）。倘以他人名義代為或代受意思表示之人，其實根本就沒有代理權限，這樣的情形，法律上稱為無權代理。原則上，無權代理之行為應不生效力（民法第170 條參照），但為保障交易相對人的正當信賴，進而保障交易安全，民法另外設有「表見代理」的規定，在一定情形下，無權代理的相對人，得要求遭到無權代理的本人，負起授權人的責任（民法第169 條參照）。

2.同樣地，關於表見代理，民法第169 條設有明文規定，是否構成表見代理、相對人是否合乎應受法律保障的善意信賴，法律上有明確的規範，本件被告5 人得否主張表見代理，應就具體事實，是否合乎該條規定，加以判斷，而不是以社會通念、社會期待、社會觀感等等法律之外的考量，取代法律的規定，作為表見代理成立與否的判準。

（二）本件並無無權代理之承認或表見代理之適用

1.依民法第170 條第1 項規定，對於無權代理之事後承認，則須有「承認」之意思表示，包括明示承認與默示承認，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照）。本件被告范振洪4 人雖以原告2 人就吳長輝、吳振安出賣土地之行為，數十年來未表示異議，即已同意其代理等語，然「未表示異議」僅為單純之沉默，仍不足以構成默示承認，尚須就「足可認為一定意思表示之特別情事」舉證，始足當之。

2.依民法第169 條規定，無權代理之本人，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，構成表見代理，而「不為反對之表示」，包括單純沉默而不為任何表示之情形。表見代理之意旨，既在保障交易安全，而「交易安全」必須是交易當時的交易安全，相對人不能援用交易完成之後才發生的事實，主張交易安全之保障，換句話說，就其意旨而言，民法上應不承認「事後表見代理」。本件被告范振洪等4 人抗辯：縱吳長輝、吳振安出賣系爭土地為表見代理，原告2 人亦有「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事等語，則該等情事應在渠等與吳長輝、吳振安交易當時存在（就土地所有權移轉契約而言，即移轉登記完竣之前），始足構成表見代理；如果原告2 人事後才有該等情事、被告范振洪等4 人於交易完成後才因此善意信賴吳長輝、吳振安有代理權者，就不會構成表見代理。

3.對此，被告范振洪等4 人，雖以原告2 人知悉吳長輝、吳振安以系爭公業管理人之名義處分土地，而長期未有異議，事後並有分得款項等情，認有表見代理之適用。然查：

⑴吳長輝、吳振安出售土地，辦理移轉登記時，是以自己的名義辦理，本非代理行為（至少不是代理17名僭稱派下代表者之外的全體派下），自然就沒有構成無權代理、進而適用表見代理、或因原告2 人承認而生效的餘地。

⑵被告范振洪等4 人雖舉：①系爭公業81年11月1 日宗族會議記錄所示，該次會議曾討論系爭公業財產出售事宜，原告2 人確有參加該次會議；②吳長輝、吳振安出售土地之情事，原告2 人只要閱覽土地登記簿之記載，即可知悉，被告5 人在系爭土地上建屋居住，原告2 人亦可聞見；③原告吳富乾曾擔任系爭公業三房之財務代表；④原告2 人於本院97年度重訴字第92號事件中陳稱知悉處分土地；⑤原告吳富彤於偵訊中，已陳稱知悉系爭公業之管理人均為協議產生；吳振安因變更派下員名單，而於81年9 月3 日所為之登報公告，原告2 人均無異議，而有表見代理之權利外觀云云。

⑵然查，單純之沉默，並非意思表示，被告范振洪等4 人一再以原告2 人長期未為異議等情抗辯云云，仍不能遽認原告2 人以有承認之意思表示；又被告范振洪等4 人所舉前揭情形，均係在土地所有權移轉登記完成後之事實，而依前述規定，民法上應無「事後表見代理」可言，被告范振洪等4 人據以主張表見代理，並無可採。

⑶況且，被告范振洪等4 人對上開事實之認知，亦容有誤會。例如，被告5 人既陳稱其家族自日治時代即已居住於系爭土地上，而僅由渠等建屋居住之事實，實無從判斷渠等係因承租或買受而使用系爭土地；原告吳富乾曾擔任系爭公業三房之財務代表之情事，係出自卷附「宏文公派下員紀錄會議」之記載（見本院卷第2 宗第108至110 頁），該次會議僅為系爭公業中之部分派下員所召開，亦無討論處分土地之情事；本院97年度重訴字第92號事件之被告為「吳鎮守即祭祀公業吳從子旺管理人」，與吳長輝、吳振安無涉。則被告范振洪等4 人據以主張表見代理，實無所據。

⑷被告范振洪等4 人另抗辯：原告2 人於本院97年度重訴字第92號事件中陳稱：「（問：對於被告變賣土地並且有分配財產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算房份及金額」，顯見原告2 人早已知悉處分土地之情事，並無異議，且有受領價金之分配，即已同意其處分云云，並提出97年5 月7 日言詞辯論筆錄為證（見本院卷第2 宗第100 頁），然查，本院97年度重訴字第92號事件之被告為「吳鎮守即祭祀公業吳從子旺管理人」，與吳長輝、吳振安無涉，被告范振洪等4人以前開筆錄之記載，抗辯原告2 人已同意處分土地云云，容有誤會。

⑸被告范振洪等4 人抗辯：原告吳富彤已有受領吳振安給付之分配款，即係同意處分土地云云，然查，依原告吳富彤於81年10月14日簽立之「派下員切結書」所載：「本人為吳從子旺祭祀公業內基本派下員之房內派下員，今同意本祭祀公業給分配本房之款項並同意分取本房代表分配款內新台幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾元正。本人領取後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤。今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更等需要本人及其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款派下員配合辦理，無誤」等語（見本院卷第2 宗第46頁），並未記載該等款項為出售土地所受款項，或吳長輝、吳振安出售土地之情事，實難認原告吳富彤係因同意處分土地，始領取該款項。此部分抗辯並無可採。

4.再者，法律行為之標的（即內容），必須確定、合法、可能，始能生效，如果法律行為的內容無法確定，其效力也將無法確定。民法第170 條所規定之「承認」，屬法律行為之一種，民法第169 條所規定「不為反對之表示」，則應屬意思通知，為准法律行為之一種，自以內容之確定為生效要件之一，倘其內容無法確定，即應屬無效。於本件之情形，對於吳長輝、吳振安所為處分行為，縱使認定為無權代理，民法第170 條、第169 條之規定，也只能就具體個別的無權代理行為，加以適用，換句話說，必須就吳長輝、吳振安具體個別的無權代理行為，審酌是否合乎前引規定之要件後，才能判斷是否適用該等規定，而被告范振洪等4 人前面所舉的證述或書證當中，卻沒有任何一件具體列出吳長輝、吳振安所處分的土地地號、渠等處分的日期、受讓人及對價等事項。在這種情形下，只因為系爭公業之派下員知悉「吳長輝、吳振安以管理人之名義為法律行為」乙節，而不問該等法律行為之相對人、內容等項是否亦為其所知，其「承認」之意思表示或「不為反對之表示」之意思通知，標的無法確定，而不生承認或表見代理之法律效果。

（五）據此，吳長輝、吳振安出賣土地，既然不是代理系爭公業全體派下員或派下代表為之，本來就沒有適用民法第169條而構成表見代理的餘地；原告2 人在其移轉登記當時，也沒有由自己之行為表示以代理權授與吳長輝、吳振安，或知吳長輝、吳振安表示為其代理人而不為反對之表示的行為，與表見代理的要件不符。被告5 人關於表見代理之抗辯，於法無據，並無可採。

五、關於權利失效等抗辯：

（一）關於權利失效之抗辯：

1.權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100 年度台上字第445 號判決意旨參照；最高法院97年度台上字第950 號、100 年度台上字第1728號判決同此意旨）。

2.本件原告2人並無可資信賴的客觀事實：

⑴依前開說明，單純不行使其權利，並不足以構成權利失效，尚須權利人有相當之積極作為，足以引起義務人之正當信任，這是因為：①權利失效制度法無明文，係學說及實務見解基於誠信原則發展而來，而引發信賴之原因可能有多端，義務人片面的信賴本身，並不值得保障，只有在信賴是由權利人的行為所引發的情形下，才有援引信賴原則，從而構成權利失效之餘地；②單純消極不行使權利的事實，如何足以引起義務人的正當信任，殊難想像，如果僅以單純不行使權利為要件，權利失效的法理內涵也將遭到掏空；在權利人單純不行使權利，而無引起正當信賴之積極作為的情形下，即遽認其為權利失效，對權利人並不公平；③因單純不行使權利而致生權利行使之障礙者，已有消滅時效制度之適用，倘權利失效仍僅以權利人單純不行使權利為要件，而不要求權利人有引起正當信任的積極作為，這樣一來，權利失效將與消滅時效混淆，進而架空消滅時效制度；④尤其，本件原告2 人主張之權利，係物上請求權，而依司法院大法官釋字第107 、164 號解釋，物上請求權並無消滅時效之適用，倘在以原告2 人長期消極未行使權利之事實，遽認渠等有權利失效之情事，顯然係使已遭排除之消滅時效，以權利失效之名義借屍還魂，如此解釋，顯然違反前開解釋，殊無可採。

⑵被告范振洪等4 人雖以：原告2 人閱覽土地登記簿之記載即可知悉吳長輝、吳振安出售土地之情形，亦曾參與系爭公業81年11月1 日宗族會議討論系爭公業財產出售事宜，被告5 人在系爭土地上建屋居住，係可共見共聞之情事，原告2 人亦可聞見，原告吳富乾曾擔任系爭公業三房之財務代表，原告吳富彤已有受領吳振安給付之分配款等情事，抗辯原告2 人長期不行使權利，已屬權利失效云云，然被告范振洪等4 人對這些事實的認知，未必合乎事實，本院已論駁如前，這裡不再贅述；且如前所述，單純消極不行使權利之事實，不能構成權力失效，被告范振洪等4 人以原告2 人長期不行使權利為由，抗辯其權利失效云云，並無可採。

3.被告5人沒有認知到任何可資信賴的事實：

⑴如前所述，權利失效法理基礎為誠信原則，其意旨在保障義務人之信賴，而不是懲罰權利人的言行不一或自相矛盾。因此，光是權利人有與行使權利之意思相反之行為，仍不足以構成權利失效，還必須義務人在權利人行使權利之前，對該等行為已有所認識，始有致生權利失效之餘地。因此，義務人光是在訴訟中指出權利人有可資引起正當信賴的行為，是不夠的，還必須證明義務人在提起訴訟之前，即已知悉該等情事，並因而致生正當信賴，才能以權利失效之抗辯對抗其權利之行使。

⑵被告范振洪等4 人以權利失效為抗辯，然被告5 人均陳稱不認識原告2 人等語（見103 年10月22日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第3 頁背面、第5 頁、第7 頁背面、第8 頁背面、第11頁），既不相識，又如何知悉原告2人有何行為，足可招致被告5 人相近原告2 人將不再行使權利？被告5 人既然無法認知到任何可資信賴的事實，即難遽認渠等有何可資保障之信賴。

4.被告5人並無信賴可言：

⑴權利失效既以「義務人正當信任權利人已不欲行使權利」為要件，則在論理法則上，義務人必須先認知到權利人尚有權利可資行使，才有可能對權利人已不欲行使權利之情事，產生信賴。如果義務人主觀上已然確信自己不再負有義務、權利人也再也沒有任何權利可資主張，也就不可能對權利人已不欲行使權利之情事，有何信賴。換言之，「信賴權利人雖有權利但已不欲行使」與「確信權利人已不復享有權利」是兩種不同的主觀心理狀態，而權利失效之要件為前者，並非後者。

⑵本件被告5 人既然如其主張地確信吳長輝、吳振安對系爭土地有處分權、確信吳長輝、吳振安與被告5 人間土地所有權移轉契約為有權處分、確信自己已經據以取得系爭土地所有權，那麼，被告5 人就不可能意識到原告2 人就系爭土地尚有何權利可得主張。被告5 人既然主觀上認為，原告2 人對系爭土地已經「沒有」物上請求權可資主張，自然也不可能對原告2 人「不再」主張物上請求權乙節有何信賴。

（二）關於權利濫用之抗辯：

1.權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。本件原告2 人為系爭土地之公同共有人，該等土地現登記於被告5 人名下，依民法第767 條第1項規定，原告2 人得行使物上請求權，請求被告5 人塗銷移轉登記、拆屋還地，更得請求侵權行為損害賠償及不當得利之返還，然原告2 人僅請求塗銷移轉登記、將系爭土地恢復登記為系爭公業名下，而未請求拆屋還地，，實係選擇對被告5 人對系爭土地之使用、受益及其居住安寧等利益影響最小之手段，被告被告范振洪等4 人抗辯自己將因敗訴而流離失所云云，言過其實，渠等將原告物上請求權之正當行使，指為權利濫用，實屬無稽。

2.依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199 條之1 。基於民事訴訟法上之處分權主義，本件原告2 人起訴，僅聲明請求塗銷移轉登記，而未併為請求拆屋還地，實為渠等依其訴訟權，本得自行斟酌之事項，倘原告2 人嗣另訴請拆屋還地，而有不當招致被告5 人重複應訴、負擔程序上過度不利益之情形，實應由後訴之受訴法院審酌，是否以其請求違反程序法上之誠信原則，駁回後訴，究非由前訴之受訴法院即本院遽予否認原告2 人之程序處分權，進而駁回其訴。是以，從程序上來看，也不能認定原告2 人有權利濫用之情事。

（三）此外，民法上並沒有「追訴權時效」這種東西。權利人不於一定期間內行使權利，使義務人得以拒絕履行義務之制度，民法上稱為「消滅時效」。不過，本件原告2 人之訴，是以系爭土地之物上請求權為依據，而依司法院大法官釋字第107 、169 號解釋，已登記土地之物上請求權，不適用消滅時效。本件原告2 人雖在時隔2 、30餘年才提起本件訴訟，其主張不受消滅時效影響，這也正是被告范振洪等4 人之訴訟代理人，始終沒有提出時效抗辯的原因，附此敘明。

六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。民法第767 條第1 項、第821 條、第828 條第1 項定有明文。本件之情形，吳長輝、吳振安將系爭土地移轉登記為被告5 人所有，屬無權處分，不生效力，系爭土地仍為系爭公業所有，原告2 人為系爭公業之派下，從而為系爭土地之公同共有人，渠等行使物上請求，請求塗銷登記，為有理由，應予准許。

陸、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，請求：⑴被告范振洪、范振媓及范振維將坐落桃園市○○區○○段000 000地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，於80年10月30日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑵被告范振洪、范振媓及范振維將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，於80年10月30日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑶被告李阿達將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑷被告李阿達將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑸被告李阿達將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於88年1 月29日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑹被告黃氣祥應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑺被告李阿達將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土地，於88年10月18日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑻被告李阿達將坐落桃園市○○區○○段0000000 地號土地，於88年10月18日為登記日期，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，為有理由，應予准許。

柒、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費84,259元，應由被告負擔，爰判決如主文第9 項。

捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第二庭法 官 孫健智