臺灣雲林地方法院109年度訴字第298號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第298號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴字第582號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

趙柏勝

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5037號），及追加起訴（108 年度偵字第6451號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○明知甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所管制之第二級毒品；且明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得持有、持有逾量或販賣，竟分別於如附表一、二各編號所列之時、地，以各編號所示之方式為各行為。嗣於民國108 年7 月31日21時10分許，為警持檢察官核發之拘票至雲林縣○○鎮○○○路00號之「山櫻花汽車旅館」306 號房內，拘提庚○○並執行附帶搜索，當場扣得如附表三各編號所示之物，始悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴，及嘉義縣警察局水上分局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查追加起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告庚○○及辯護人於本院準備程序及審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（訴298 號卷第86頁、第124 頁、第255 至256 頁；訴582 號卷第58頁、第110 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院106 年度台上字第4083號判決意旨參照）。又施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同（最高法院103 年度台上字第1537號、102 年度台上字第3401號判決意旨參照）。從而本件相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，惟不影響犯罪事實之認定，合先敘明。

二、販賣第二級毒品部分（即附表一各編號所示）

㈠訊據被告就如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命等事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵5037號卷第33至45頁、第113 至115 頁；聲羈143號卷第27至33頁；他1361卷第51至56頁；偵6451號卷第113至117 頁；訴298 號卷第75至88頁、第115 至126 頁、第253 至281 頁；訴582 號卷第49至60頁、第107 至135 頁），而毒品交易情節核與如附表一各編號所示證人即購毒者丁○○、乙○○、甲○○、己○○、戊○○於警詢、偵訊時證述情節大致相符（①丁○○部分：警7211號卷第49至54頁；偵5037號卷第229 至231 頁；②乙○○部分：警7211號卷第29至34頁、第37至41頁；偵5037號卷第229 至231 頁；③甲○○部分：警7211號卷第55至59頁；偵5037號卷第217 至219頁；④己○○部分：他1361號卷第9 至14頁、第77至81頁；

⑤戊○○部分：他1361號卷第27頁至第31頁、第93至94頁）、亦與證人張靚於警詢、偵訊時證述相符（偵5037號卷第21至23頁、第49至53頁），並有嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5037號卷第71至74頁、第77至88頁）、108 年1 月2 日、108 年5 月25日證人己○○與戊○○間之通訊監察譯文（他1361號卷第17頁）、臺灣嘉義地方法院107 年聲監字第663 號通訊監察書暨電話附表（偵6451號卷第69至70頁）、臺灣嘉義地方法院108 年聲監續字第198 號通訊監察書暨電話附表（偵6451號卷第71至72頁）、嘉義縣警察局水上分局109 年9 月11日函暨其附件（訴298 號卷第197 至209 頁）各1 份、現場照片2 張（他1361號卷第25頁）、社群軟體FACEBOOK畫面截圖4 張、通訊軟體LINE畫面截圖1 張（他1361號卷第23至24頁；訴298 號卷第209 頁）、扣押物照片11張（偵5037號卷第89、199 、205 、207 頁）及扣案如附表三編號5 、6 、9 、10、12所示之物在卷可憑。而扣案如附表三編號5 之白色或米白色結晶檢品，經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共4.729 公克）乙情，有高雄市立凱旋醫院108 年9 月11日高市凱醫驗字第61011 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（偵5037號卷第195 頁至第196 頁）在卷足憑。復觀之附表四編號1 、2 號所示之通訊監察譯文內容為證人己○○與戊○○之通話，內容簡短，主要係在確認對方是否有與販毒者聯繫見面，用語隱晦，均以暗語「那個」代替毒品種類、數量，屬實務上常見之毒品交易對話，是附表四通訊監察譯文之補強證據，確與上開證人己○○、戊○○之證述具有相當程度之關連性，足以佐證上開證人己○○、戊○○證述之真實性。且證人丁○○、乙○○、甲○○、己○○、戊○○均有施用毒品甲基安非他命之惡習，有乙○○、甲○○之驗尿報告、代號與真實姓名對照表及證人5 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（訴298 號卷第143 至188 頁、第199 至200 頁、第205 頁、第208 頁），證人5 人確實有取得毒品甲基安非他命之需求。綜上，堪認被告確有與上開證人5 人為第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈡按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於本院審理時陳稱：「（你為何販毒？）因為工作錢比較少，還要養小孩、媽媽有點生活過不去」、（這次販賣毒品可以賺多少錢？）新臺幣（下同）2,000 元可以賺1,000 元、3,000 元可以賺500 至1,000 元、25,000元可以賺3,000 元，一次買大量跟少量的分別，賣給朋友沒有賺那麼多」等語（訴298 號卷第278 至279 頁；訴582 號卷第132 至133 頁），可見被告確實藉此賺取價差之利潤，否則自無可能甘願承受重典，而涉犯附表一各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，是其主觀上具有營利之意圖至明。

三、持有第二級毒品及逾量之第三級毒品部分（即附表二所示）

㈠訊據被告就持有第二級毒品MDMA及逾量第三級毒品之事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵5037號卷第33至45頁、第113 至115 頁；聲羈143 號卷第27至33頁；他1361卷第51至56頁；偵6451號卷第113 至117 頁；訴298 號卷第75至88頁、第115 至126 頁、第253 至281 頁；訴582 號卷第49至60頁、第107 至135 頁），核與證人張靚於警詢及偵查中證述大致相符（偵5037號卷第21至23頁、第49至53頁），並有嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5037號卷第71至74頁、第77至88頁）各1 份、扣押物照片11張（偵5037號卷第89、199 、205 、207 頁）及扣案如附表三編號1 至4 所示之物在卷可憑。

㈡而扣案如附表三編號1 至4 之錠劑、白色粉末、結晶檢品及香菸，經送驗結果，檢出編號1 之錠劑含有第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重共3.837 公克）、編號2 之白色粉末含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分（驗餘淨重共782.74公克）、編號3 之白色粉末、結晶及編號4 之香菸則檢出均含有第三級毒品愷他命成分（編號3 所示之愷他命驗餘淨重分別為0.155 公克、0.282 公克；編號4 所示之含愷他命成分之香菸檢驗後毛重0.587 公克）等情，有高雄市立凱旋醫院108 年9 月11日高市凱醫驗字第61011 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及內政部警政署刑事警察局108 年9 月4日刑鑑字第1080077859號鑑定書各1 份（偵5037號卷第195頁至第196 頁、第197 頁至第198 頁）在卷足憑。

四、綜上，堪認被告前開自白均與事實相符，得作為認定其犯罪之證據。是本件事證明確，被告所犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命、附表二所示持有第二級毒品MDMA、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上等犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條、第17條業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。茲就與被告有關者比較如下：

㈠修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，嗣修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，修正後將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。

㈡修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其修法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定論處。

㈢修正前毒品危害防制條例第11條第2 項及第5 項分別規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正後則分別規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」、「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」就持有第二級毒品部分，毒品危害防制條例第11條第2 項修正後之新法並非較有利被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定論處；就持有第三級毒品部分，其構成要件及處罰內容均有所更動，而被告本件持有如附表三編號2 至4 所示第三級毒品之純質淨重合計已逾20公克以上，是其無論依修正前、後之規定，皆已符合犯罪之構成要件，又修正後之規定已將法定刑修正為2 年以下有期徒刑，自以修正後之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之規定處斷。

二、核被告就附表一編號1 至10所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共10罪；就附表二編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。就附表一部分，被告為販賣甲基安非他命因而持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。附表二部分，被告係基於單一持有第二、三級毒品之犯意，自其取得時起至為警查獲時止，為一繼續持有行為，均為單純一罪；另被告雖同時持有不同種類之第三級毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，故同時持有附表三編號2 至4 所示之第三級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，是其所持有第三級毒品之純質淨重，自亦應將同一等級、不同種類之毒品合併計算，而無分別計算後，各依個別種類是否純質淨重5 公克以上，而分別論罪之餘地。被告就附表二部分，係以一行為同時持有第二級毒品MDMA及逾量之第三級毒品，而觸犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪等2 罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪處斷。被告於本院審理中雖自陳扣案之第二級毒品均為供其施用所剩，然被告遭警方拘提當日即108 年7 月31日，雖坦承確有於同日15時以燒烤玻璃球內毒品吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，惟於該次施用毒品案件中，被告並未論及其有施用第二級毒品MDMA之行為，且其驗尿報告亦未檢出含有MDMA及其代謝物MDA 之陽性反應，業經調閱本院108 年度虎簡字第394 號卷宗核閱無誤，且有本院108 年度虎簡字第394 號判決（訴298 號卷第225 至228 頁）附卷可參，是被告本件持有第二級毒品MDMA之犯行，仍應予以審酌，附此敘明。

三、被告所犯如附表一編號1 至10、附表二編號1 所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕

㈠按司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度六簡字第267號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年3 月27日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告前案為與毒品相關之案件，卻未能謹慎守法，於執行完畢後再犯與前罪毒品案件罪質類似之本案各罪，顯見執行結果不足使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性，可見被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，爰就被告所犯上開11罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡被告雖供述其毒品來源，惟並未查獲等情，有臺灣雲林地方檢察署109 年5 月7 日雲檢原地108 偵5037字第1099011954號函、嘉義縣警察局水上分局109 年5 月11日嘉水警偵字第1090009653號函暨其附件各1 份在卷可參（訴298 號卷第63頁、第65至72頁），是其所犯附表一各編號所示各罪均無毒品危害防制條例第17條第1 項寬減規定之適用。

㈢被告於偵查及審判中均自白如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣本院審酌被告所涉販賣第二級毒品犯行部分（即附表一各編號所示之罪），考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告所犯販賣第二級毒品罪經依累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，法定最低刑度均僅為有期徒刑3 年7 月，且被告販賣第二級毒品次數、人數非少且各次金額為2,000 至25,000元不等之情狀，已無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚屬無據。

㈤被告所涉上開販賣第二級毒品部分（即附表一所示各罪），均有上開刑之加重減輕事由，除販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均依法先加後減之。

五、爰審酌被告知悉上開第二級、第三級毒品均具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健康，竟為圖私利而販賣與他人施用或持有供自己施用，令其本身及取得毒品者均沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，應予嚴正非難；惟念及被告犯後均坦承犯行，節省大量司法資源，可見悔意，犯後態度良好；兼衡被告自陳其於另案入監前有穩定之工作，離婚，育有1 名未成年子女，現由母親幫忙照顧之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨其販賣毒品之次數、對象人數、各次販賣所得、販賣毒品之數量及持有如附表三編號1至4 所示毒品數量，持有動機、目的係為供己施用等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至10、附表二編號1 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯附表一、二各編號所犯之罪，其犯罪時間均介於107 年7 月至108 年7 月間，犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量其年紀尚屬青壯，刑罰對被告造成之痛苦程度及未來復歸社會之可能性，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑如主文所示。

六、沒收

㈠犯罪所用之物按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之如附表三編號12所示之白色蘋果廠牌行動電話1 支（無SIM 卡），係被告持用並供其為如附表一各編號所示販賣毒品犯行時，與證人即購毒者丁○○、乙○○、甲○○、己○○、戊○○等人聯繫所用之物，而附表三編號9 所示之電子磅秤、編號10所示之夾鏈袋1 大包均為供被告販賣毒品所用之物，業據被告供述在卷（訴298 號卷第82頁、第271 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯附表一各編號之罪名項下宣告沒收；至扣案如附表三編號11、13、14所示之黑色蘋果廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）、HTC 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）及粉色蘋果廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），經被告供稱：黑色手機是我跟朋友借的，SIM 卡也是別人的，之前白色那支按鍵壞了，我才開始使用黑色這支，我沒有用黑色手機及SIM 卡販賣毒品，另外HTC 廠牌及粉色蘋果廠牌行動電話都是張靚的等語（訴298 號卷第271 至272 頁），卷內亦查無積極證據證明上開扣案如附表三編號11、13、14所示之行動電話及SIM 卡確與被告本件所為販賣毒品或持有毒品之犯行相關，爰均不予宣告沒收。

㈡犯罪所得犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。扣案如附表三編號6 、6-1 所示之現金共28,900元，經被告供稱：其中18,000元為張靚所有，另外10,900元為最後一次販毒所得等語（訴298 號卷第269 頁），是認扣案附表三編號6 之現金10,900元係附表一編號10所示被告販賣甲基安非他命與戊○○之所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定，附隨於被告如附表一編號10所示之罪刑項下宣告沒收。至扣案附表三編號6-1所示之現金18,000元，被告表示非其所有，且卷內亦乏積極證據證明確與被告本件販賣第二級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收。另被告如附表一編號2 、4 至10所示販賣第二級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金，因前開價金均為被告販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，除附表一編號10販賣所得25,000元其中之10,900元外，其餘犯罪所得均未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品之犯行，被告並未取得價金，分別由丁○○及甲○○所賒欠等情，業據被告供承在卷（訴298 號卷第78至79頁），難認被告有何犯罪所得，此部分不予宣告沒收或追徵。

㈢扣案之毒品

⒈第二級毒品部分

⑴查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第6944號判決意旨參照）。

⑵扣案附表三編號5 所示甲基安非他命3 包，為第二級毒品且係被告所有供己施用及本件販毒後所餘之毒品，業經其供述在卷（警7211號卷第15頁；偵5037號卷第113 至114 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號3 所示之罪名項下宣告沒收銷燬。

⑶扣案附表三編號1 所示MDMA1 包，為第二級毒品且係被告為供自己施用而持有，業經其供述在卷（警7211號卷第15頁；偵5037號卷第113 至114 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於附表二編號1 所示之罪名項下宣告沒收銷燬。

⑷至裝載前揭附表三編號1 、5 所示第二級毒品之包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。而鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬，附此敘明。

⒉第三級毒品部分

⑴毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予「沒收銷燬」之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上（修法後為5 公克以上，下同）設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有一定數量以上之第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有一定數量以上之第三級毒罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338 號判決意旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

⑵扣案如附表三編號2 至4 所示之物，經鑑驗結果均檢出第三級毒品成分，且純質淨重總計已逾5 公克，自屬被告犯本件持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項規定，於附表二編號1 所示之罪名項下宣告沒收。

⑶至裝載前揭附表三編號2 、3 所示第三級毒品之包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收，附此敘明。

㈣至扣案如附表三編號7 之K 盤1 個、編號8 之吸食器1 組，固均係被告所有，惟被告供稱：我自己要施用，磨K 使用，跟販毒無關等語（訴298 號卷第82頁），卷內亦乏積極證據證明上開扣案物確與被告本案販賣第二級毒品、持有第二級毒品、逾量第三級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第11條第5 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴及追加起訴，檢察官黃煥軒、李松諺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。（修正前）毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重5 公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一：庚○○販賣第二級毒品部分┌──┬────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │├──┼────────────┼───────────┤│1 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年3 │累犯，處有期徒刑參年玖││起訴│月7 日21時許前之某時，持│月。扣案如附表三編號9 ││書犯│用其所有如附表三編號12所│、10、12所示之物，均沒││罪事│示之白色蘋果廠牌行動電話│收之。 ││實三│，以通訊軟體LINE（暱稱「│ ││部分│薑薑江」）與丁○○聯繫交│ ││） │易甲基安非他命事宜後，於│ ││ │108 年3 月7 日21時許，在│ ││ │雲林縣○○鎮○○路00號之│ ││ │「曖月精品商旅」前，以2,│ ││ │000 元之價格販賣甲基安非│ ││ │他命1 包與丁○○而完成交│ ││ │易（2,000 元賒欠，迄未償│ ││ │還) 。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│2 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年3 │累犯，處有期徒刑參年玖││起訴│月14日1 時30分許前之某時│月。扣案如附表三編號9 ││書犯│，持用其所有如附表三編號│、10、12所示之物，均沒││罪事│12所示之白色蘋果廠牌行動│收之。未扣案犯罪所得新││實二│電話，以通訊軟體LINE（暱│臺幣貳仟元沒收之，於全││部分│稱「薑薑江」）與乙○○聯│部或一部不能沒收或不宜││） │繫交易甲基安非他命事宜後│執行沒收時，追徵其價額││ │，於108 年3 月14日1 時30│。 ││ │分許，在雲林縣虎尾鎮光復│ ││ │路391 號之「7-ELEVEN東仁│ ││ │門市」，販賣甲基安非他命│ ││ │1 包與乙○○，並收取價金│ ││ │2,000 元而完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│3 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年7 │累犯，處有期徒刑肆年陸││起訴│月31日16時許前之某時，持│月。扣案如附表三編號5 ││書犯│用其所有如附表三編號12所│所示之物，沒收銷燬之。││罪事│示之白色蘋果廠牌行動電話│扣案如附表三編號9 、10││實四│，以通訊軟體FaceTime與吳│、12所示之物，均沒收之││部分│峻豪聯繫交易甲基安非他命│。 ││） │事宜後，於108 年7 月31日│ ││ │16時許，在雲林縣斗南鎮新│ ││ │生一路59號之「山櫻花汽車│ ││ │旅館」306 號房內，以23,0│ ││ │00元之價格販賣甲基安非他│ ││ │命1 包與甲○○而完成交易│ ││ │（23,000元賒欠，迄未償還│ ││ │）。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│4 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於107 年7 │累犯，處有期徒刑參年拾││追加│月初之某日，持用其所有如│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│附表三編號12所示之白色蘋│、10、12所示之物，均沒││書附│果廠牌行動電話，以通訊軟│收之。未扣案犯罪所得新││表編│體Facebook Messenger（下│臺幣參仟元沒收之，於全││號1 │稱Messenger ，暱稱「江獎│部或一部不能沒收或不宜││部分│」）與己○○聯繫交易甲基│執行沒收時，追徵其價額││） │安非他命事宜後，於107 年│。 ││ │7 月初之某日，在雲林縣○○ ○○ ○○鎮○○路00號國峯商業大│ ││ │樓之庚○○當時所承租之套│ ││ │房內，販賣甲基安非他命1 │ ││ │包與己○○，並收取價金3,│ ││ │000 元而完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│5 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於107 年8 │累犯，處有期徒刑參年拾││追加│月之某日，持用其所有如附│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│表三編號12所示之白色蘋果│、10、12所示之物，均沒││書附│廠牌行動電話，以通訊軟體│收之。未扣案犯罪所得新││表編│Messenger 暱稱「江獎」與│臺幣參仟元沒收之，於全││號2 │己○○聯繫交易甲基安非他│部或一部不能沒收或不宜││部分│命事宜後，於107 年8 月之│執行沒收時，追徵其價額││） │某日，在雲林縣虎尾鎮中正│。 ││ │路15號國峯商業大樓之趙柏│ ││ │勝當時所承租之套房內，販│ ││ │賣甲基安非他命1 包與陳聖│ ││ │昊，並收取價金3,000 元而│ ││ │完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│6 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於107 年10│累犯，處有期徒刑參年拾││追加│月20日之某時，持用其所有│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│如附表三編號12所示之白色│、10、12所示之物，均沒││書附│蘋果廠牌行動電話，以通訊│收之。未扣案犯罪所得新││表編│軟體Messenger 暱稱「江獎│臺幣參仟元沒收之，於全││號3 │」與己○○聯繫交易甲基安│部或一部不能沒收或不宜││部分│非他命事宜後，於同日稍後│執行沒收時，追徵其價額││） │某時，在雲林縣虎尾鎮中正│。 ││ │路15號國峯商業大樓之趙柏│ ││ │勝當時所承租之套房內，販│ ││ │賣甲基安非他命1 包與陳聖│ ││ │昊，並收取價金3,000 元而│ ││ │完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│7 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年1 │累犯，處有期徒刑肆年陸││追加│月2 日2 時30分許前之某時│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│，持用其所有如附表三編號│、10、12所示之物，均沒││書附│12所示之白色蘋果廠牌行動│收之。未扣案犯罪所得新││表編│電話，以通訊軟體FaceTime│臺幣貳萬伍仟元沒收之，││號4 │與戊○○聯繫交易甲基安非│於全部或一部不能沒收或││部分│他命事宜後，於108 年1 月│不宜執行沒收時，追徵其││） │2 日2 時30分許，在雲林縣│價額。 ││ │虎尾鎮中正路15號之合作金│ ││ │庫商業銀行虎尾分行旁之停│ ││ │車場內，販賣甲基安非他命│ ││ │1 包與戊○○，並收取價金│ ││ │25,000元而完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│8 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年4 │累犯，處有期徒刑肆年陸││追加│月底之某日，持用其所有如│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│附表三編號12所示之白色蘋│、10、12所示之物，均沒││書附│果廠牌行動電話，以通訊軟│收之。未扣案犯罪所得新││表編│體FaceTime與戊○○聯繫交│臺幣貳萬伍仟元沒收之，││號5 │易甲基安非他命事宜後，於│於全部或一部不能沒收或││部分│108 年4 月底之某日，在雲│不宜執行沒收時，追徵其││） │林縣○○鎮○○路00號之合│價額。 ││ │作金庫商業銀行虎尾分行旁│ ││ │之停車場內，販賣甲基安非│ ││ │他命1 包與戊○○，並收取│ ││ │價金25,000元而完成交易。│ │├──┼────────────┼───────────┤│9 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年5 │累犯，處有期徒刑肆年陸││追加│月25日4 、5 時許前之某時│月。扣案如附表三編號9 ││起訴│，持用其所有如附表三編號│、10、12所示之物，均沒││書附│12所示之白色蘋果廠牌行動│收之。未扣案犯罪所得新││表編│電話，以通訊軟體FaceTime│臺幣貳萬伍仟元沒收之，││號6 │與戊○○聯繫交易甲基安非│於全部或一部不能沒收或││部分│他命事宜後，於108 年5 月│不宜執行沒收時，追徵其││） │25日4 、5 時，在雲林縣虎│價額。 ││ │尾鎮中正路15號之合作金庫│ ││ │商業銀行虎尾分行旁之停車│ ││ │場內，販賣甲基安非他命1 │ ││ │包與戊○○，並收取價金25│ ││ │,000元而完成交易。 │ │├──┼────────────┼───────────┤│10 │庚○○基於販賣第二級毒品│庚○○販賣第二級毒品，││（即│以營利之犯意，於108 年6 │累犯，處有期徒刑肆年陸││追加│月中旬某日，持用其所有如│月。扣案如附表三編號6 ││起訴│附表三編號12所示之白色蘋│、9 、10、12所示之物，││書附│果廠牌行動電話，以通訊軟│均沒收之。未扣案犯罪所││表編│體FaceTime與戊○○聯繫交│得新臺幣壹萬肆仟壹佰元││號7 │易甲基安非他命事宜後，於│沒收之，於全部或一部不││部分│108 年6 月中旬某日，在嘉│能沒收或不宜執行沒收時││） │義市○區○○○路000 號之│，追徵其價額。 ││ │戊○○住處前，販賣甲基安│ ││ │非他命1 包與戊○○，並收│ ││ │取價金25,000元而完成交易│ ││ │。 │ │└──┴────────────┴───────────┘附表二：庚○○持有毒品部分 ┌──┬────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │├──┼────────────┼───────────┤│1 │庚○○為供己施用之目的，│庚○○持有第三級毒品純││ │竟基於持有第二級毒品及持│質淨重五公克以上，累犯││ │有第三級毒品純質淨重5 公│，處有期徒刑柒月。扣案││ │克以上之犯意，於108 年7 │如附表三編號1 所示之物││ │月31日前一週之某日，在高│，沒收銷燬之。扣案如附││ │雄市梓官區蚵仔寮漁港附近│表三編號2 至4 所示之物││ │，以20,000多元之價格向真│，均沒收之。 ││ │實姓名、年籍不詳之男子同│ ││ │時購得如附表三編號1 所示│ ││ │之第二級毒品MDMA1 包及編│ ││ │號2 至4 所示純質淨重5 公│ ││ │克以上之第三級毒品即含有│ ││ │4-甲基甲基卡西酮及硝甲西│ ││ │泮成分之毒品咖啡包99包、│ ││ │愷他命2 包、含有成分愷他│ ││ │命之香菸1 支而持有之，並│ ││ │將上開毒品隨身攜帶，以方│ ││ │便其施用。 │ │└──┴────────────┴───────────┘