刑法 第168条の3（不正指令電磁的記録取得等）

人がコンピュータを使用する際に、その意図に反する動作をさせる不正なプログラムや記録のことです。いわゆるコンピュータウイルスを含む、刑法168条の2以下の客体となる概念です。

刑法168条の3により、2年以下の拘禁刑または30万円以下の罰金です。2022年改正で従来の『懲役』が『拘禁刑』に統合され、2025年6月1日から施行されています。

168条の2はウイルスの作成・提供・供用を罰し、168条の3はその取得・保管を罰します。168条の3は168条の2より準備段階に近く、法定刑も軽く設定されています。

法定刑が2年以下の拘禁刑であるため、公訴時効は3年です（刑事訴訟法250条2項）。保管罪は保管状態が続く限り時効が進行しないと解されています。

取得経路・研究目的・隔離された解析環境の構成を時系列で文書化することが有効です。取得時点の記録は、事後に作る説明よりも証拠価値が高く評価されます。

防御・研究という正当な理由があり、他人のコンピュータで無断実行させる目的がなければ違法ではありません。アンチウイルス開発企業が大量の検体を合法に保管できるのも同じ理由です。

168条の3の保管罪ではなく、168条の2の提供罪が問題となります。さらに実際に他人のコンピュータで実行させれば供用罪や電子計算機損壊等業務妨害罪も成立しえます。

前条第一項の目的がないため、原則として168条の3は成立しません。気付いて速やかに削除すれば保管の故意も否定され、削除のタイミングのログが身の証しになります。

『正当な理由』があり、かつ『他人のコンピュータで無断実行させる目的』がなければ罪になりません（刑法168条の3）。研究・防御目的で隔離環境に保管しているなら、通常は処罰対象外です。業界裏話ヒント：ただし問題は、その『正当な理由』を判断するのが捜査機関と裁判所で、しかも検体を押収された後に事後的に問われる点。取得時点で目的と経路を文書化しておくこと自体が最強の防御になる。検索しても出てこないが、現場の弁護士が必ず勧める手だ

サイトに仮想通貨マイニングのプログラム（Coinhive）を設置した人が168条の3違反で起訴され、最高裁は2022年（令和4年1月20日）に無罪としました。プログラムが『反意図性』と『不正性』の両方を満たさないと『不正指令電磁的記録』に当たらないと判断したためです。業界裏話ヒント：この判決で、社会的に許容できる程度かどうかが基準になった。利用者に明示し選択肢を提供していれば、刑事リスクは大きく下がる

誤ってダウンロードしただけなら『前条第一項の目的』がないため、原則として168条の3の罪は成立しません。気付いて速やかに削除すれば保管の故意も問えません。業界裏話ヒント：怖いのは『目的を持って保管し続けた』と推認される状況。ダウンロード後に解析や転送をした履歴が残ると目的を疑われる。誤取得なら、削除した事実とタイミングのログを残すことが後の身の証しになる