臺灣彰化地方法院102年度訴字第910號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第910號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丁國城

選任辯護人

許盟志律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4413號、5954號、6477號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁國城前於民國100年間，因竊盜案件，經本院以100年度易字第373號判處有期徒刑7月確定，其不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第843號判決駁回上訴而確定，於101年4月13日徒刑執行完畢出監。猶未知悔改，明知甲基安非他命係政府列管之第二級毒品，不得持有；亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟為供己施用，而基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於102年5月22日上午10時許，在彰化縣芳苑鄉○○村○區○路0號之鉅揚工業股份有限公司（下稱鉅揚公司）外勞宿舍內，向真實姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）16萬元之代價購入甲基安非他命5包(驗餘淨重106.54公克、驗前純質淨重總計98.97公克、包裝袋5個)，而持有之，並旋即將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。隨後丁國城竟另基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓微量(未有證據證明淨重逾10公克)之甲基安非他命予CHOOMCOM DAVID（下稱大衛），大衛並旋即以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣彰化縣警察局芳苑分局接獲檢舉，於102年5月22日中午12時10分許，前往鉅揚公司調查而悉上情，並當場在丁國城身上查扣上述甲基安非他命5包、電子磅秤1臺、夾鏈袋8包等物。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑分局偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，最高法院著有96年度台上字第5108號判決可資參照。本案檢察官起訴書論罪法條雖未提及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟起訴書犯罪事實欄既已記載「查扣甲基安非他命5包（驗餘純質淨重總計98.97公克）」（見檢察官起訴書第2頁第7至8行），衡諸上述最高法院見解，自應認此部分之犯行業經檢察官於本案提起公訴，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。前揭條文所謂「具有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。經查，證人大衛為泰國籍，且業已於102年8月22日離境而無法傳喚，此有入出境資訊連結作業列印資料1紙在卷可查（見本院卷第99頁）。證人大衛於警詢時所為之證述依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上除法律另有規定外，應無證據能力。惟大衛於警詢時所為之證述係在本案查獲之隔日所為，記憶應屬較為深刻，而無記憶模糊或錯誤之情形；且大衛與被告間並無何糾紛冤仇等情，亦業據其等分別於警詢中均陳述明確（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗《下稱警1卷》第7頁、第17頁），證人大衛應無動機去編造事實，又其證述內容就案發從被告進入宿舍到為警查獲之過程，均記載完整，衡諸上述說明，證人大衛之警詢證言自具有可信之特別情況。又本件被告丁國城被訴轉讓禁藥罪犯行部分，證人大衛於警詢時所為之證述應屬證明此部分之犯行所必要，則依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應屬刑事訴訟法第159條第1項之「法律有規定」，而例外有證據能力。

二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決引用之鑑定書，係經由查獲之調查機關就扣案之物品、跡證，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。

三、另以下所引用之非供述證據，亦均經本院於審理時以當庭直接提示，並告以要旨，而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，是均有證據能力，先予敘明。

參、有罪部分：

一、訊據被告坦承持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之犯行，供稱：扣案的毒品是要自己施用等語。惟矢口否認有何轉讓亦為禁藥之第二級毒品甲基安非他命與證人大衛之事實，辯稱：我沒拿給大衛吸食，可能是我施用完甲基安非他命後，把甲基安非他命放在他床鋪旁，他會錯意，以為是要給他吸食云云（見本院卷第249頁反面；警1卷第7頁、臺灣彰化地方法院檢察署《下稱彰化地檢署》102年度偵字第4413號偵查卷宗《下稱偵1卷》第41頁反面）。辯護人則辯護略以：就被告被訴此部分之犯行僅有大衛之證述，及驗尿報告，而證人大衛根據證人吉拉的指證，有賣甲基安非他命，則驗尿報告出來呈現陽性反應，也是很正常的事情，不能僅此即認定被告有轉讓禁藥之犯行；被告是在施用完甲基安非他命後，把玻璃瓶放在旁邊而已；就持有的部分，此部分應該為施用所吸收，故不應再論以持有的罪刑等語（見本院卷第255頁）。經查：

二、被告被訴持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重超過20公克之犯行部分：

㈠此部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱，且扣案之甲基安非他命5包，經送鑑定後，均檢出甲基安非他命成分，且驗前純質淨重共計98.97公克，此有內政部刑事警察局102年8月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵1卷第117頁），並有上述扣案之甲基安非他命5包、電子磅秤1台、夾鏈袋8包等物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。

㈡被告之辯護人雖為被告辯護如上，惟按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。是「吸收犯」之類型並非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。依據上述最高法院判決及實務見解，毒品危害防制條例第11條既已將持有毒品之數量多寡予以不同之法定刑，其立法意旨應在於持有法定數量以上之毒品，其客觀危險性（諸如毒品可能因遺失、遭搶等而散佈於不特定多數人等情形）即已升高，從而此一不法內涵自不應與持有未達該數量之情形等價以觀，從而立法者方就持有毒品超過一定數量之行為，規範較高之法定刑，予以適度評價。則本諸此一意旨，縱令行為人係基於自己施用之目的而持有毒品，然其持有之數量在法定數量以上，則其持有行為之危險性既已升高，從而需以較高之法定刑予以評價，則此時自不應拘泥以往之既定見解，認為施用行為一律均得吸收持有行為，而應以實務上一貫之判斷標準，即以不法內涵之高低而定何者應為吸收行為，何者應為被吸收之行為。因此，本件被告所持有之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重高達98.97公克，既已逾20公克以上，而該當於毒品危害防制條例第11條第4項之罪，基於上述說明，被告於持有後施用第二級毒品之行為，自應為持有之高度行為所吸收，不另論罪，而非以施用之低度行為吸收持有逾法定數量毒品之高度行為，是辯護人之上述辯護，尚不足採。

㈢綜上所述，本件被告被訴此部分之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告被訴轉讓禁藥與證人大衛之犯行部分：

㈠被告有於上述時間至鉅揚公司外勞宿舍內，向綽號「小陳」之成年男子購入上述甲基安非他命後，以燒烤吸食方式施用第二級毒品甲基安非他命等事實，除業據被告坦承如上外，並有被告之採尿紀錄，及正修科技大學超微量研究科技中心就被告尿液驗出甲基安非他命陽性反應之檢驗報告各1份在卷可證（見偵1卷第97、98頁），復與證人大衛於警詢及偵查中證述之情形相符，是此部分之事實，應可認定。

㈡至被告雖辯稱其係施用完毒品後，大衛會錯意自己拿去施用云云，惟證人大衛於警詢及偵查中均證述於上述時間，自被告處受讓第二級毒品甲基安非他命，並施用約三口等語（見警1卷第15頁、偵1卷第13頁反面、第109頁反面至第110頁），且證人大衛經查獲後所採集之尿液送驗後，亦呈甲基安非他命之陽性反應，此有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：E072）各1份在卷可稽（見警1卷第48頁、偵1卷第70頁），則證人之證述核與客觀事證相符，應可採信。

㈢又被告與證人大衛間並無仇怨，此業據被告及證人於警詢時均陳述、證述明確。雖被告於本院審理中改稱與證人大衛有債務關係，致遭報復云云（見本院卷第252頁反面）。惟證人大衛於警詢時接受警察訊問之時間，係在遭查獲之隔日，其就案發之經過記憶仍屬深刻，且尚無時間去編造事實。又證人大衛就當日案發之經過證稱略以：當時被告在施用時見我在看他時，他就把他所施用之安非他命拿給我，我因害怕被告會對我傷害，我會害怕，就接手吸食約三口等語；對於是否知道被告有無販賣毒品給其他人則證稱略以：被告有無拿毒品販賣，我不知道等語（見警1卷第15頁至第16頁），若證人大衛確係因與被告間有仇怨，而欲陷害被告，則於警詢中大可誇大證述其施用毒品係遭被告之恐嚇、脅迫，或證稱有看到被告販賣毒品等語，以達構陷被告之目的。又證人大衛於偵查中，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後，具結證稱略以：因為被告問我要不要，我也好奇，不好意思拒絕；在警詢時說會怕被告是因為被告問我要不要，我也好奇，不好意思拒絕等語（見偵1卷第13頁及反面），則證人大衛於具結後證述，其證詞之可信性，已獲相當之擔保，況其證述之內容較之前開證言對被告又更為有利，則實難想像若證人大衛與被告確有仇怨，豈會如此。是被告於本院審理中改稱證人大衛可能因與他有債務關係，為報復他云云，實與常情不符，殊不足採。證人大衛既與被告並無仇怨，亦無何陷害被告之動機，且其證述之時間又係在案發後隔日，記憶自應清楚明確，又觀諸其於警詢、偵查中之證述內容均詳實、完整，自可認定證人大衛之陳述，與事實相符，而可信為真實。依證人大衛之上開證言，其就被告轉讓之甲基安非他命僅施用三口，足見其數量微少，應未逾淨重10公克甚明。

㈣另關於被告施用毒品之過程，證人大衛於偵查中具結證稱：被告用吸管的鏟管將安非他命放入吸食器內，再用打火機燒烤吸食等語（見偵1卷第13頁反面），核與被告於警詢時之陳述相符（見警1卷第8頁），則與證人大衛上述關於被告施用後，再轉讓為禁藥之甲基安非他命與大衛之情節即屬相符。且若大衛未親眼目睹，怎能知悉被告係以何等方式施用甲基安非他命，而得能證述如此詳盡？足見被告否認此部分犯行，係屬卸責之詞，不足採信。

㈤綜上，被告轉讓禁藥甲基安非他命與大衛一情，事證明確，被告此部分犯行亦可認定。

四、論罪部分：

㈠按毒品危害防制條例第七條所謂「引誘施用毒品」，係指勸導誘惑本無意施用毒品之人施用而言，最高法院著有102年度台上字第4853號判決要旨可資參照。本案被告係轉讓甲基安非他命供證人大衛施用，然證人大衛既於偵查中證述：我也好奇，不好意思拒絕等語（見偵1卷第13頁反面），依證人大衛此一證言，大衛究竟是原先無施用毒品之意；抑或原本即有施用毒品之意，尚有可疑，則本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難認定被告提供毒品給證人大衛施用之行為，係犯毒品危害條例第7條第2項之引誘施用第二級毒品罪，附此敘明。

㈡另查包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。如被告所涉轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明達淨重10公克以上，即無依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。於此情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。本件被告轉讓甲基安非他命與證人大衛之數量，並無證據證明達淨重10公克以上，揆諸上述說明，依「重法優於輕法」之法理，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告施用第二級毒品之低度行為，應為上開持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上述施用第二級毒品之犯行，雖未經檢察官起訴，惟此部分犯行與被告犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪間，有如上所述之實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯，各應加重其刑。

五、量刑理由：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯後雖坦承持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪之犯行，惟此部分之犯行既已為警當場查扣上述毒品，並對被告採集尿液送驗，其實已難再有何辯解，故尚難以此即認被告犯後之態度有何特別良好之處；至被告自警詢時均矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，犯後態度不佳。故就刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之審酌，自不得漠視此等情況。

㈡又被告除累犯前科外，另有因施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治，及施用毒品罪、持有毒品罪及竊盜罪等前科記錄，此有上述前科紀錄表1份在卷可參，足見品行不佳；其既已經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，竟未能戒除毒癮，不知改過向善，而又再犯本次之持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪及轉讓禁藥罪，實有可議。是就刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」，亦有從重量刑之必要，使其能透過刑罰，得以確實瞭解所為之過錯，而能痛改前非，以達刑罰制度中「特別預防理論」之目的。

㈢另就被告所犯之持有純質淨重高達98.97公克之甲基安非他命部分犯行，姑不論其於本院移審程序中陳述每日要施用10次甲基安非他命，一天要施用3公克（見本院卷第15頁反面）對其身體健康將造成何等損害，以致將浪費許多之醫療資源於其身；其所持有之數量實足供數百次之施用（扣案之甲基安非他命純度超過90%，如考量將其稀釋後再施用之可能，可供施用之次數將更多），對社會所造成之客觀危險實屬鉅大，故就此部分而言，考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」，亦有就被告犯毒品危害防制條例第11條第4項部分犯行，予以從重量刑之必要。

㈣就被告所犯轉讓禁藥罪部分犯行，其所轉讓禁藥之對象，係證人大衛，其係來台工作之泰國勞工，學歷為國中畢業，於案發時年僅27歲，此有證人大衛之警詢證述可資佐證（見警1卷第13頁），考量其來台工作之成因，實係在全球化下，資本之投入及工作機會之獲取，已打破以往國界之區隔，使經濟發展較為落後之國家之人民，為獲取較高之收入，以使自己及家人有更好之生活，而離鄉背井來到語言、生活習慣均與故鄉不同之臺灣。今被告有多次施用毒品之記錄，已如前述，理應深知毒品對人身心健康將造成何等重大之危害，其不思悔改之餘，竟又轉讓同時為禁藥之第二級毒品甲基安非他命與證人大衛，致其不但有害個人身心健康，使其身陷毒害，一旦身陷毒癮，更有使其原本來台工作，為賺取改善個人及家庭生活之所得化為烏有，其返鄉後更可能因此反造成其個人、家庭乃至於當地社會之危害，在此連鎖影響下，考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」時，實應認為其對於智識不高、年紀尚輕，又離鄉背井來台工作之外勞為本案轉讓禁藥之犯行，其所生之危害實屬鉅大，而有從重量刑之必要。

㈤綜上，本院於考量上述因素，並審酌被告高中肄業之智識程度，工作為染整廠操作員，月收入約4萬元以上，已離婚，有一個14歲之小孩，現由其媽媽照顧之家庭狀況，及其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：上述扣案之甲基安非他命5包，係被告犯持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該犯罪項下宣告沒收銷燬之；又其包裝袋，無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留該等包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函參照），是該等包裝袋亦應視為毒品之一部分，應一併依前揭規定沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台，夾鏈袋8個，均為被告所有供犯本案持有第二級毒品超過純質淨重20公克以上之罪之用，業據被告供述在案（見本院卷第249頁背面至250頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案之新臺幣現金、美金、手機、帳冊等物，雖均為被告所有，惟因均非犯罪所得或供犯罪所用之物，自不得宣告沒收，檢察官就金錢部分聲請沒收一節，與法尚有未恰，不應准許，併此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丁國城基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以較一般行情低廉之價格，向姓名、年籍不詳之成年人購入甲基安非他命後，於起訴書附表所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予外籍勞工KHOTYO THA THAWEE (下稱他威)、KAEWPAITHOON PANUWAT(下稱巴努瓦)、SOISRA KOO JIRAPAT(下稱吉拉)、KUNKAEWT EERAPHONG(下稱替拉朋)各1次，共計4次。因認被告就此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，被告被訴此部分既為無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性；又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第395、386號刑事判決參照）。

四、公訴人認被告涉有本件犯嫌，無非以證人他威、替拉朋、巴努瓦、吉拉（下稱證人他威等4人）於警詢及偵查中之證述、通聯記錄1份，及扣案之帳冊、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等證據，為其主要論據。

五、訊據被告固承認使用門號為0000000000號行動電話，矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案的16萬元之甲基安非他命，都是自己要施用的，1天施用約3公克等語。辯護人則為被告辯護略以：本件並無監聽譯文，可資證明證人他威等4人確實係以電話與被告聯絡購買毒品甲基安非他命，雖有通聯紀錄，然可能之聯絡方式眾多，不能據此認定係在聯絡毒品交易；證人他威等4人於警詢中均證述曾多次向被告購買甲基安非他命，惟經驗尿後均為陰性反應，足證證人證稱向被告購買甲基安非他命並不實在；證人之證述內容或與常情不符，或與扣案之帳冊記載不相一致，或與通聯紀錄呈現之客觀事實不符，足見證人之證述並不足採，被告並無如公訴人所指之販賣第二級毒品甲基安非他命共4次之犯行，請為無罪之判決等語（見本院卷第254頁反面至259頁）。經查：

㈠就檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命1次給他威之犯行（即起訴書附表編號一）部分：

⒈證人他威於警詢中證述：我都打電話跟被告購買毒品、被告扣案帳冊內編號6記載「6路宏諦0000000000「1000+1000=2000」是我跟被告購買毒品安非他命的欠款，1000、1000兩次共2000元的欠款、我都告訴被告1000元，被告就知道我要買安非他命、大概購買4、5次左右、最後一次是於102年5月初被告被抓前兩天，被告工作工廠馬路旁邊等語（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗《下稱警3卷》第10頁、第11頁）；於偵查中則證述：102年5月19日晚上7點54分有打電話給被告，後來他有來我工作的工廠附近見面，我買了安非他命1000元，我先欠1000元等語（見偵1卷第64頁反面至第65頁）；於本院審理中則證述：我會說一點點中文，我是在電話裡以中文跟被告說「我買一千，宏諦」，被告就知道我要買毒品；被告應該有主動打電話給我，但大部分都是我主動打給被告；打完電話後一兩個鐘頭，我才會到我工廠旁邊等被告交易毒品等語（見本院卷第86頁反面至第88頁）。

⒉關於購毒之方式，證人他威均證稱係以電話為之，且以其撥打給被告為主，惟依據卷內所附之被告持用之門號0000000000號行動電話自101年12月7日至102年6月5日之通聯記錄，僅有一通由被告撥打給證人他威所使用之門號0000000000號行動電話（見警3卷第27至30頁），則證人之上述證述即與客觀之通聯紀錄不符，其證詞之真實性即有可疑。又證人他威雖證稱：之前是用另一個號碼撥打給被告（見本院卷第89頁），然其又證稱：已記不得自己使用的電話號碼；無法確認被告門號0000000000號之號碼是更換前或更換後之號碼（見本院卷第88頁反面、第89頁），因證人他威此部分證述，無明確之電話號碼可供查核比對，則證人他威此一證述之真實性仍有疑竇。

⒊證人他威另證述：我會說一點點中文；我跟被告在電話中是用中文交談；除了買毒品，沒有聊其他的話等語（見本院卷第86頁反面、第87頁反面）；被告則陳稱：我不會說泰文（見本院卷第252頁反面）。證人他威既與被告係以中文交談，若證人他威所言屬實，雙方於電話中僅會簡單提及金額及地點，為何卷內所附之通聯紀錄中，唯一之通話秒數高達78秒？證人他威之證述與上述客觀事證亦有所不符，且上述通聯紀錄僅得證明證人他威與被告於上述時間有所聯絡，然聯絡之內容可能性甚多，實難僅以此即作為補強證人他威上述具瑕疵之證言。

⒋又細究證人他威上述之證言，其究於何時、在何地與被告交易，所證述之內容均有所出入。其雖於本院審理中證稱：因被告的工廠與我的工廠中間有隔一間工廠，所以講的地點其實都一樣，在警詢時說前兩天是大概的印象，後來在偵訊中有提示通聯，確認是102年5月19日那天，所以時間都是同一天等語（見本院卷第88頁）。然其就被告被抓之時間，至本院審理期日時均回答不知道（見本院卷第89頁背面），則其於警詢時所謂「被告被抓之前兩天」所指為何？是被告之證言除有上述與客觀事證不符之情形外，於歷次程序中之證詞又有相矛盾之情形，其證詞自難採信。

⒌另本院於102年9月27日依職權將證人他威之頭髮送中山醫學大學附設醫院鑑驗，其結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，受測人應於三個月內曾經施用過毒品甲基安非他命。此有彰化縣警察局勘查採證同意書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告各1紙在卷可稽（見本院卷第124頁、第178頁）。又依據被告服務之雅昌股份有限公司（下稱雅昌公司）有關被告於102年5月份之出勤紀錄所載（見本院卷第73頁），被告於102年5月19日未有工作紀錄。然上述之鑑定報告僅得證明證人他威於102年9月27日往回推3個月，即自同年6月27日起算三個月內有施用甲基安非他命，然此並無從證明被告有販賣甲基安非他命與證人他威；另被告於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人他威之時間即102年5月19日晚上7時54分許，雖不在雅昌公司，然此亦不足以作為證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，蓋其不在雅昌公司固然有可能係犯本案犯行，然亦無法排除其他可能，則自難以此即作為對被告不利之認定。至扣案帳冊上雖有上述之記載，然證人他威之證述既有上述之瑕疵，該記載又全然未提及任何毒品或暗語之情形，自難以此作為補強證人他威證詞之證據。

⒍綜上，衡諸上述實務見解，證人他威之證詞本身既已存有上述瑕疵，又與通聯紀錄此一客觀之證據有諸多不符之處，而無從以該客觀證據補強證人他威之證詞，其餘現存之證據又均無法證明或補強被告確有檢察官所指之本次犯行，則檢察官所提之上述事證尚難使本院確信被告有犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命與證人他威之犯行。

㈡就檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命1次給替拉朋之犯行（即起訴書附表編號二）部分：

⒈證人替拉朋於警詢中證述：被告帳冊內編號25記載「7路小胖0000-000000」及「5000沒有扣1/3」「3000+5000=8000」「8000+2000=10000+3000=13000」「00000-0000=4000」是我有跟賣安非他命給我的台灣人（即被告）賭博，我贏那個台灣人很多錢，但是他都自己記帳說我輸他、我跟被告買過大約10次安非他命，每次都是1000元、都是被告來宿舍我才跟他買安非他命等語（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗《下稱警2卷》第27頁至第28頁）；於偵查中則證述：最近一次跟被告買甲基安非他命是102年5月19日晚上7點50分左右，在鉅揚公司的宿舍跟被告買1000元、帳冊上面有記載我的電話號碼，記載我跟他賭博跟買毒品的紀錄，3000是表示我跟他買3000元安非他命，5000元是我賭輸被告的錢，40000是我跟台灣人借錢的數額，7路小胖是指我等語（見偵1卷第90頁反面至第91頁）；於本院審理中則證述：跟被告是今年5月認識的、平常有打電話給被告，叫他來賭博、買毒品前不會先打電話、大概跟被告買過10次毒品，都是在賭博的時候，購買地點都是在宿舍內、我沒有欠被告賭債，只有借過一兩百塊、只有19日有成功跟被告購買過毒品、我跟被告要買毒品只說「1000」而已、102年5月19日晚上7點28分46秒至8點40分18秒這4通通話是我跟被告的聯繫、8點40分是再打一次叫被告來賭博等語（見本院卷第206頁至第210頁）。

⒉關於購毒之次數及方式，證人替拉朋均證述大約10次左右，且都是打電話叫被告來賭博時跟被告購買甲基安非他命，然自證人替拉朋證述與被告認識之102年5月起至被告被捕之5月22日止，替拉朋與被告間之通聯僅有5通，且均在5月19日，此有前述被告使用之手機門號通聯紀錄1份在卷可參（見警3卷第30頁），即與證人替拉朋證述購毒之次數不符；且據證人替拉朋證述，其於102年5月19日晚上8點40分許的電話是因為7點49分那次買完東西被告就走了，再打一次叫被告回來賭博等語（見本院卷第210頁），然上述證述不僅與其先前證述買甲基安非他命前不會打電話，只有在賭博的時候才會打電話之內容不符，且上述晚上8時40分之電話係由被告撥打，並非證人替拉朋主動撥打，足見證人替拉朋之證言，與通聯紀錄存在之客觀情形不符（見警3卷第30頁）。況且上述通聯紀錄僅得證明證人替拉朋與被告於上述時間有所聯絡，然聯絡之內容可能性甚多，實難僅以此即作為補強證人替拉朋上述具瑕疵之證言。

⒊又證人替拉朋證述是從102年5月認識被告，而向被告購買甲基安非他命約10次，然就關於在何時購買之問題，證人替拉朋均僅能證述102年5月19日晚上7時50分之一次而已，倘若證人替拉朋確於102年5月間與被告購買10次毒品，為何僅記得該次，而對其他購毒之時間均無法記憶？此亦與常情不符，實有可疑之處。

⒋另就被告扣案帳冊上之記載，證人替拉朋就此之證述亦前後多有出入，無論記載之內容僅有賭博之計算、借款，抑或有關於毒品欠款之記載，前後證述均不相一致，該帳冊又全然未提及任何毒品或暗語之記載，自難以此作為補強證人替拉朋證詞之證據。又依據被告服務之雅昌公司之被告102年5月出勤紀錄（見本院卷第73頁），被告於102年5月19日未有工作紀錄。被告於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人替拉朋之102年5月19日晚上7時50分許雖不在雅昌公司，然此亦不足以作為證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，蓋其不在雅昌公司固然有可能係犯本案犯行，然亦無法排除其他可能，則自難以此即作為對被告不利之認定。

㈢就檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命1次給巴努瓦之犯行（即起訴書附表編號三）部分：

⒈證人巴努瓦於警詢中證述：被告帳冊內編號10記載「6路2號弟弟0000-000000、0000-000、0000-000000」及「2000+1000=3000+1000=4000」「4000+1000=5000」是我的聯絡電話，是登記我向他買安非他命記的帳，我向他買4次安非他命，錢都還沒算，先記帳、第1次是102年2月過年後遇到被告，跟他買2000元的安非他命，有交易成功、第2次是在102年3月上旬，也是遇到被告跟他買1000元的安非他命，有交易成功、第3次是在102年3月底，打給被告跟他買1000元，有交易成功、第4次是在102年5月20日1時許，我用0000000000打給被告0000000000後，向他買1000元的安非他命，交易有成功、都是用電話聯絡比較多，暗號是「東西」等語（見警2卷第10頁至第12頁）；於偵查中則證述：102年5月19日有打電話給被告，但被告沒有來，在隔天凌晨0點30分有打給被告，被告就來國讚公司外面找我，我跟他買1000元的安非他命但錢先欠著等語（見偵1卷第90頁反面至第91頁）；於本院審理中則證述：除了買毒品外，不會聯絡被告、不記得於102年5月20日有跟被告買毒品，不記得買多少錢、最多買2000元，最少1000元、幾乎都是欠的、我欠被告的錢，被告會先記在本子上，我當場沒看到被告記，沒看過被告記帳的本子、我跟被告只有買毒品的交情，沒有跟被告借過錢，沒有跟被告賭博、跟被告總共購買過超過10次甲基安非他命、我都是主動打電話給被告、打完電話都要一個小時以上才會完成交易、到現在總共欠被告5000元、電話中會說「買東西」，價錢就說「1000」、「2000」，會約地點，沒有聊天，每次一分鐘之內就可以解決、我只有打一個號碼給被告而已、被告不會打，只有我需要的時候才會打過去等語（見本院卷第192頁反面至第198頁反面）。

⒉關於購毒之次數及方式，證人巴努瓦證述於警詢及本院審理中前後即有4次及10次以上之相當差距，且其雖證述均為其主動打電話給被告，然依據上述被告手機門號之通聯紀錄，均係由被告主動打電話給證人巴努瓦，且僅有3通通話紀錄（見警3卷第30頁），證人巴努瓦所言即與上述客觀證據不符；又其證述與被告之聯絡只會提及價錢及地點，通話時間僅在1分鐘內，然依據上述通聯紀錄，被告與證人巴努瓦於102年5月19日及同月20日各有一通接近2分鐘及逾3分鐘之通話，則又與其證言有所不相一致之處，則其證言是否真實可信，即有可疑。證人巴努瓦之證述與上述客觀事證既有上述不符之處，且上述通聯紀錄僅得證明證人巴努瓦與被告於上述時間有所聯絡，然聯絡之內容可能性甚多，實難僅以此即作為補強證人巴努瓦上述具瑕疵之證言。

⒊又證人巴努瓦之證言除就與被告購買甲基安非他命之次數有上述矛盾外，證人巴努瓦於本院審理中就檢察官起訴本次證人巴努瓦與被告於102年5月20日凌晨0時36分許之販賣甲基安非他命之行為，表示已不記得有跟被告買毒品，也不記得買多少錢，應該在警察跟檢察官面前記的比較清楚；然其就與被告購買毒品之次數亦又證述超過10次以上，則又與警詢時證述的4次有所矛盾。另證人巴努瓦證述與被告僅有買毒品之交情，而購買毒品幾乎都是賒欠，則何以被告會願意多次讓證人巴努瓦賒欠，而不擔心證人巴努瓦會不付購毒之款項？此實難認與常情相符。證人巴努瓦之證詞既因記憶模糊而有不清楚之情形，又有上述與常情不符、前後矛盾之情事，則其證言之可信性，實有可疑。

⒋另就被告扣案帳冊上之記載，證人巴努瓦就此之證述亦前後多有矛盾，蓋其於警詢時先證述上述記載是紀錄證人巴努瓦欠被告買毒品的錢；於本院審理中又證述被告會先把欠的錢記在本子上，當場沒看到被告記，也沒看過被告記帳的本子，則其既未看過該帳冊，又沒看到被告在該帳冊上記帳，又如何得知被告上述記載是記載其欠被告的錢？另該記載又全然無提及任何毒品或暗語之記載，自難以此作為補強證人巴努瓦證詞之證據。又依據被告服務之雅昌公司之被告102年5月出勤紀錄（見本院卷第73頁），被告於102年5月20日係於晚上7時53分上班。被告於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人巴努瓦之102年5月20日凌晨0時36分許雖不在雅昌公司，然此亦不足以作為證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，蓋其不在雅昌公司固然有可能係犯本案犯行，然亦無法排除其他可能，則自難以此即作為對被告不利之認定。

㈣就檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命1次給吉拉之犯行（即起訴書附表編號四）部分：

⒈證人吉拉於警詢中證述：被告帳冊內編號19記載「吉拉0000000000」該電話是我本人使用，我是被告毒品下游、102年4月間以2000元跟被告購買1小包安非他命等語（見警2卷第17頁至第19頁）；於偵查中則證述：我在102年5月21日晚上6點53分有打給被告，在當天晚上7點多，在芳苑工業社外面的7-11見面，被告賣2000元的安非他命給我，我當場給他2000元等語（見偵1卷第90頁反面至第91頁）；於本院審理中則證述：跟被告是從102年的2月認識、都是我打給被告比較多、一個月大約買兩次毒品，一次2000元，有買過1000元的毒品、102年5月21日的手機通話是要買毒品，但是沒有買到、在警察及檢察官那邊說有買到記得比較清楚、102年5月21日晚上6點53分那通有買到2000元的毒品、在被告記事本上「0000000000」的門號是我在使用，自己用而已、在102年5月21日下午1點11分及晚上6點53分被告與我的兩通聯絡電話是我打的，目的是要買藥，藥是指甲基安非他命、被告記事本在吉拉的名字下方寫的數字12000加上10000等於22000是我的薪水、102年4月跟在地檢署說102年5月21日不是同一次，是檢察官提示通聯紀錄之後才想起來等語（見本院卷第199頁至第205頁）。

⒉關於購買毒品的方式，證人吉拉係證述由其主動打給被告，然就上述被告手機門號通聯紀錄觀之，均係由被告撥打給證人吉拉（見警3卷第30頁），則證人吉拉上述之證言即與此一客觀之證據不符；又證人吉拉證述從102年2月認識被告，一個月大約買2次毒品，然依上述通聯紀錄觀之，證人吉拉僅於102年5月21日與被告有通聯紀錄，則此部分之證言，亦與客觀證據不相一致。證人吉拉之證述與上述客觀事證既有上述不符之處，且上述通聯紀錄僅得證明證人吉拉與被告於上述時間有所聯絡，然聯絡之內容可能性甚多，實難僅以此即作為補強證人巴努瓦上述具瑕疵之證言。

⒊又證人吉拉於警詢時證述於102年4月有與被告購買安非他命，於偵查中則證述係於102年5月21日晚上6點53分許通話後有與被告購買安非他命，然於本院審理中先證述於102年5月21日沒有跟被告買毒品，後又改證稱有，從警詢自本院審理中均不相一致，甚至於本院審理中亦前後有所矛盾，則其證述內容之可信性即有可疑之處，尚難採信為對被告不利之證據。

⒋另就被告扣案帳冊上之記載，證人吉拉就此之證述證明與毒品買賣無關；且該記載又全然無提及任何毒品或暗語之記載，自難以此作為補強證人吉拉證詞之證據。又依據被告服務之雅昌公司之被告102年5月出勤紀錄（見本院卷第73頁），被告於102年5月21日係於晚上7時52分上班。被告於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人吉拉之102年5月21日晚上7時許雖不在雅昌公司，然此亦不足以作為證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，蓋其不在雅昌公司固然有可能係犯本案犯行，然亦無法排除其他可能，則自難以此即作為對被告不利之認定。另被告於該日晚上7時15分至21分、36分至37分在神腦國際中華電信二林斗苑特約服務中心，此業據本院勘驗該中心提供之該日晚上7時至8時之監視器錄影光碟屬實，並有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第248頁）。雖該特約中心與檢察官起訴書所載之犯罪地點即芳苑工業區外之統一超商距離騎車僅約6分鐘，此有google地圖1紙在卷可參（見本院卷第237頁），然此亦難證明被告確有犯如起訴書所載犯行，蓋其不在該特約中心固然有可能係犯本案犯行，然亦無法排除其他可能，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難以此即作為對被告不利之認定。

六、綜上所述，本件關於被告被訴涉嫌販賣第二級毒品部分，依檢察官所提出之證據，尚無足使本院確信被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品予證人他威、替拉朋、巴努瓦、吉拉各1次之犯行；此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之此部分犯行，本件就此部分均不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官傅克強到庭執行職務。