臺灣彰化地方法院107年度訴字第641號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第641號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

顏嘉華

選任辯護人

簡敬軒律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5417、5463號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○知悉海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、幫助施用、販賣，亦知悉甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，亦係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

㈠丁○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，無償轉讓如附表一所示之甲基安非他命（無積極證據證明所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上）予許銀潼1次。

㈡丁○○另各基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表二所示之聯絡時間，與林志龍電話聯繫後，各於如附表二所示之約定會合時間、地點會合，再由丁○○各向林志龍收取購買海洛因之款項，協助林志龍向林志賢（另案經臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦中）、真實姓名年籍不詳綽號「繩子」之成年男子、劉全建（另案經臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦中）購得毒品海洛因後，分別交予林志龍如附表二所示之第一級毒品海洛因，而以此方式，幫助林志龍施用第一級毒品海洛因（各次聯絡時間、約定會合時間、地點、方式及毒品來源等項，詳如附表二所示）。

㈢丁○○意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三所示之交易時間、地點，以如附表三所示之交易方式，販賣如附表三所示之第一級毒品海洛因予甲○○（各次聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表三所示）。

二、嗣經警依法對門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，後於民國107年5月17日6時56分許，在丁○○位於彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號3樓之住處，對其執行拘提，繼又在現場執行搜索，並扣得OPPO廠牌之行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序即證據能力部分：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告丁○○於偵訊及本院移審時自白上開轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品及販賣第一級毒品之犯行（見偵卷一第5頁正反面、第162頁正反面、本院卷第21頁反面），且未就前開自白之任意性爭執，本院依下列事證，足以佐證其自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。查證人甲○○於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，復經被告之辯護人於本院審理時，明示拒絕作為證據（見本院卷第46頁反面），自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，本院仍得執以為彈劾其審判中不一致之證述，評價其證明力之強弱及是否可採。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查除前述證人甲○○於警詢中之陳述外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審理期日均表示同意作為證據（見本院卷第46頁反面、第106頁反面至第108頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

㈣又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品即如犯罪事實欄一㈠、㈡（即如附表一、二所示）部分：訊據被告對於其有如附表一、二所示各次轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品之犯行，於警詢、偵訊及本院移審、準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5463號偵查卷宗【下稱偵卷二】第9頁反面、第5頁反面至第8頁、臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5417號偵查卷宗【下稱偵卷一】第5頁正反面、本院卷第21頁反面、第45頁正反面、第108頁），核與證人許銀潼、林志龍於警詢、偵訊中之證述情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文在卷可參（各詳如附表一、二證據欄所示），足認被告任意性自白與事實相符。從而，被告所為各如附表一、二所示之犯行，均事證明確，堪以認定，應分別予以依法論科。

㈡販賣第一級毒品海洛因即如犯罪事實欄一㈢（即如附表三所示）部分：訊據被告於偵訊及本院移審時業已坦承有此部分之犯罪事實（見偵卷一第162頁反面、本院卷第21頁反面），惟於本院準備程序及審理時，則否認有何此2次販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊這2次都是與甲○○一起合資去向劉全建購買海洛因等語（見本院卷第44頁反面至第45頁、第108頁）。經查：

⒈被告分別於如附表三編號１、２號所示時間，持用門號0000000000號行動電話，與證人甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後見面，並收取金錢、遊戲點數，嗣再於如附表三編號１、２號所示之時間交付第一級毒品海洛因等情，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第44頁反面至第45頁），核與證人甲○○於偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷一第72頁正反面、本院卷第68頁反面至第69頁反面），並有本院通訊監察書（見偵卷二第52頁）、通訊監察譯文（見偵卷一第67頁，內容如下）在卷可稽，是此部分之事實堪先認定。

⒉觀諸被告與證人甲○○於107年2月15日20時44分、55分、21時16分之通訊監察譯文（見偵卷一第58頁反面至第59頁），可知被告通話時，其所持用行動電話之基地台位置均在彰化縣○○市○○路0段000巷0弄0○00號7樓頂，以及二人對話內容如下：┌─────────────────┐│Ａ（被告）：喂。 ││Ｂ（甲○○）：吃飽了嗎？ ││Ａ：吃飽了。 ││Ｂ：欸，那個1張啦。 ││Ａ：蛤啊。 ││Ｂ：還要1張。 ││Ａ：好啦。 ││Ｂ：我來你樓下再打給你，掰掰。 ││Ａ：嗯。 │└─────────────────┘┌─────────────────┐│Ｂ（甲○○）：喂。 ││Ａ（被告）：你給我買200塊星城。 ││Ｂ：200塊星城喲。 ││Ａ：嘿。 ││Ｂ：200塊星城，它不是只能買150跟 ││ 300這樣而已嗎？買一張150跟50的││ 這樣嗎？ ││Ａ：嘿啦。 ││Ｂ：喔，好啦好啦。 │└─────────────────┘┌─────────────────┐│Ａ（被告）：欸。 ││Ｂ（甲○○）：到了啦。 ││Ａ：你有去7-11買嗎？ ││Ｂ：有啦，我到了袂。 ││Ａ：到了，我現在在樓下啊。 ││Ｂ：你在樓下，好啦。 ││Ａ：嘿啊。 │└─────────────────┘

⒊又觀諸被告與證人甲○○於107年2月17日20時6分之通訊監察譯文（見偵卷一第59頁），可知被告通話時，其所持用行動電話之基地台位置亦在彰化縣○○市○○路0段000巷0弄0○00號7樓頂，以及二人對話內容如下：┌─────────────────┐│Ａ（被告）：欸。 ││Ｂ（甲○○）：喂，到樓下，拿1瓶酒 ││ 下來給我。 ││Ａ：好。 ││Ｂ：好。 │└─────────────────┘

⒋證人甲○○於偵訊時經提示上開通訊監察譯文後，具結證稱：伊於107年2月15日之通話是約在被告家樓下見面，伊以新臺幣（下同）800元現金及200元之星城點數向被告買1,000元之海洛因。伊於107年2月17日通話結束後，在被告家樓下見面，伊以現金1,000元向被告買海洛因等語（見偵卷一第72頁正反面）。

⒌按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可。再參之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。由上開通話內容及被告通話時之基地台位置在其住處附近以觀，可知被告與證人甲○○確實有於107年2月15日、17日，聯絡在被告住處樓下見面，是證人甲○○前開於偵訊中所為於上開通話後，與被告均相約在前開地點見面，核與上開通訊監察譯文內容及基地台位置所顯示之客觀事證實相符合。又證人甲○○於本院審理時結證稱：「那個1張」係指1,000元海洛因，而「1瓶酒」係指1包海洛因等語（見本院卷第71頁反面至第72頁），則上開通話內容實已可見雙方有相當之默契，且語意上亦可知證人甲○○前往被告住處之目的即係為向被告直接拿取海洛因，而全無邀被告一同前往尋找第三人之情形，故上開通訊監察譯文內容及被告於偵訊及移審時之自白，均足以作為證人甲○○前開證述之補強證據，復參之證人甲○○於偵訊時業已具結以擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣海洛因犯行之動機及必要，是證人甲○○前開偵訊中之結證，應堪採信。

⒍雖證人甲○○嗣於本院審理中翻異前詞，改口證稱：伊是與被告合資向他人購買毒品，107年2月15日、17日兩次都是被告和伊各出1,000元，伊到被告家樓下後，再由被告開車載伊到彰化縣彰化市彰南路某加油站去找被告朋友拿，被告上他朋友車及取得海洛因再返回車上後，才將海洛因分給伊等語（見本院卷第68頁反面至第69頁反面），然核與其於警詢、偵訊時關於前開兩次均是以一手交錢一手交貨方式向被告購買海洛因之明確證詞相異（見偵卷一第59頁正反面、第72頁正反面），是證人甲○○於本院審理中之證述是否可採，即屬有疑。就此，證人甲○○雖證稱：伊尚未製作警詢筆錄前，彰化縣警察局刑警大隊小隊長丙○○、偵查佐乙○○詢問伊關於被告部分情形為何，伊當時係回答伊和被告係合資購買毒品，豈知前開員警竟稱不要弄的那麼複雜，要伊直接咬被告2次就好，否則會對伊不利，而伊直至偵訊時都還在緊張、思慮不周，以致未將實情告知檢察官等語（見本院卷第68頁正反面、第69頁反面至第70頁反面、第72頁反面至第73頁反面）。然證人即負責製作證人甲○○警詢筆錄之小隊長丙○○於本院審理時具結證稱：伊和證人乙○○將甲○○帶回警局後，由伊負責製作甲○○筆錄，整個過程都是由伊和乙○○負責甲○○的部分，製作筆錄時，有播放音檔並提示通訊監察譯文予甲○○辨認，當初甲○○是說他的的毒品來自被告，伊沒有教導甲○○應該要如何回答，製作筆錄時都有全程錄音、錄影，不可能教導甲○○如何回答，而且也要甲○○有講，警方才知道原來是這種交易過程，否則警方也不可能知道他們到底是如何交易的。甲○○於警詢時並未提及係與被告另向他人合資，如果甲○○真為如此陳述，對警方反而更有利，因為警方又多了一名上手可以追查，可是甲○○沒有講出這個人來，確實也沒有這個人。就像另案證人趙景耀當初是指證其請甲○○幫忙購毒，因為被告不認識趙景耀，所以就透過甲○○跟被告買，甲○○有過手，被告把毒品給甲○○之後，甲○○再給趙景耀，這部分伊也都有讓甲○○解釋等語（見本院卷第102頁至第103頁反面）；證人即亦負責製作證人甲○○警詢筆錄之偵查佐乙○○於本院審理時具結證稱：收網時，將甲○○從其家中一直帶到警局，都是由伊跟小隊長丙○○2人負責監控甲○○，製作甲○○警詢筆錄時，有播放通訊監察音檔予甲○○，再由甲○○解釋通話內容為何意，伊都有按照甲○○所講的內容繕打筆錄。如果甲○○有講伊是與被告一起合資向別人購買毒品，警方一定會將甲○○所講的上手追出來，這對警方更好，又多一個主嫌，另外會有績效等語（見本院卷第104頁至第105頁反面）。審諸證人丙○○、乙○○均係員警，渠等基於職責於執行職務上就其親身經歷之事項作證說明，衡情當無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之可能及必要，上開證言自堪採信。況證人甲○○自93年間起即有多次施用毒品前科，有內政部警政署刑案資訊系統摘要表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份（見偵卷二第131頁至第133頁、本院卷第51頁）在卷足參，其對於毒品之交易型態，究竟係合資購買抑或直接向何人購買等情，自屬能明白區辨而無困難，且知悉二者法律評價之差異，是倘證人甲○○確係與被告共同出資向他人購買海洛因，於檢察官偵訊時即應陳述，不可能全然未予說明。準此，應認證人甲○○於偵訊中所為之證述實可採信，而其於本院審理時所為翻異其詞之證述，實有附和被告辯詞之意，不足為憑，自無從以之為有利於被告之認定。

⒎至被告另辯稱：伊與證人甲○○於107年2月15日、17日兩次都是合資向劉全建購買3,000元的海洛因，這兩次都是伊出2,000元、證人出1,000元等語（見本院卷第44頁反面至第45頁），其中關於合資之金額，與證人甲○○於本院審理中之前開證詞大相逕庭，故可認實無合資之情事，被告此部分所辯，無非臨訟卸責之詞，委無足取。又被告雖辯稱：員警播放前開通訊監察譯文之音檔予伊辨識時，伊與劉全建電話聯絡約定要拿毒品，其中一通裡面有第三人的聲音，該第三人的聲音是證人甲○○等語（見本院卷第73頁反面至第74頁），然前開通訊監察譯文之通話對象為被告及證人甲○○，並非被告及劉全建，且被告辯護人嗣於本院審理時陳稱：經與被告討論後，被告不確定前開所述是哪一通，也不確定是在什麼段落聽到的，也不確定有無落在筆錄裡面，是亦無從調查起等語（見本院卷第104頁），準此，被告空言指稱應有其與甲○○、劉全建聲音之通訊監察音檔，卻未能具體說明或提出任何事證以佐，並無可採。

⒏販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖無法得知被告販入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之海洛因量微價高且不易取得，被告與購買毒品之證人甲○○既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，況被告於偵訊及移審時，業已自承係從中賺取量差等語（見偵卷一第162頁反面、本院卷第21頁反面），依一般經驗法則，堪認被告販賣各次毒品時，確有從中賺取量差，而有牟利之意圖甚明。

⒐綜上所述，被告所為如附表三各編號所示之犯行，均事證明確，被告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，其各次販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，應分別予以依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、幫助施用、販賣。次按甲基安非他命除係前述之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至2分之1之情形者外，其餘轉讓甲基安非他命之情形，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法之第83條第1項規定處斷（最高法院101年度台上字第1080號、103年度台上字第1082號判決意旨參照）。是核被告就附表一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表二所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪（共3罪）；就附表三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。

㈡被告就如附表二所示幫助施用第一級毒品及如附表三所示販賣第一級毒品，而各持有第一級之低度行為，分別為各該幫助施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈢被告所犯如附表一至三所示各次犯行，均屬犯意各別、行為互異，俱應分論併罰。

㈣又被告前因過失傷害案件，經本院以103年度審交易字第111號判決處有期徒刑5月確定，於104年8月31日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第14頁反面），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意分別犯本案各次有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。復按被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯如附表三所示各次販賣第一級毒品之犯行，雖於本院準備程序及審理時否認犯罪，然曾於偵訊及本院移審時自白不諱，此業見前述，仍屬符合本條項之規定，爰就被告所犯此部分各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。又被告就前開犯行，同有刑之加重及減輕事由，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則分別依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。至被告所為如附表一所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，縱於偵查及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，尚無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，併予敘明。

㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固曾辯稱：伊有供出毒品來源為劉全建等語（見本院卷第46頁反面），然查：本案於對被告執行通訊監察期間，即已發現被告與劉全建有交易毒品之情事乙節，有彰化縣警察局107年7月4日彰警刑字第1070052787號函1紙在卷可稽（見本院卷第62頁），是尚無因被告之供述而查獲劉全建販毒犯行之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符，自無該條項規定之適用，附此敘明。

㈦又被告就附表二所示各次犯行，分別係基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，為施用第一級毒品構成要件以外之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並皆依法先加後減之。

㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為如附表三所示各次販賣第一級毒品犯行部分，行為固屬不當，應予非難，然被告於本案中所為販賣第一級毒品海洛因犯行，均係少量販賣，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表三所示販賣第一級毒品之犯行，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，販賣、幫助施用、轉讓毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品、轉讓禁藥，戕害他人健康，又幫助他人施用海洛因，肇生他人施用毒品之犯行，且有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難，且考量被告販賣、幫助施用第一級毒品、轉讓禁藥之期間長短、對象、次數、數量及販賣毒品因此獲取之利益，兼衡其自述為高中肄業之智識程度、入監前職業為禮儀師、需扶養其母之生活狀況（見本院卷第109頁反面、第21頁反面），以及其就販毒部分雖曾坦承犯行，然嗣又全盤否認，其他部分則自始至終均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一至三罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈩沒收部分：末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。經查：

⒈扣案OPPO廠牌行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張），行動電話機具係被告所有、SIM卡則為其所申辦使用，業據被告供承在卷（見偵卷一第9頁反面至第10頁），屬被告所有且供被告犯如附表一至三所示犯行所用之聯絡工具一情，有各該通訊監察譯文可憑（見附表一至三之證據欄），應各依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表一至三所示各該罪刑項下，宣告沒收。

⒉關於被告販賣毒品所得財物或財產上利益部分，其中被告就如附表三編號１所示販賣第一級毒品所得之200元遊戲點數，依刑法第38條之1第4項規定，財產上利益亦為犯罪所得，故就此200元遊戲點數部分亦應宣告沒收。準此，依上開說明，未扣案如附表三所示之販賣毒品所得或財產上利益，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告如附表三所示各罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至其餘扣案之注射針筒7支、塑膠鏟管4支、分裝袋1包，被告陳稱：前二者係施用毒品所用物品，而分裝袋係先前購買毒品所遺留者等語（見偵卷一第10頁），既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由

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據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。