臺灣橋頭地方法院109年度訴字第283號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第283號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度訴字第29號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

黃暐庭

指定辯護人

黃燦堂律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1375、1378、2860號、109年度毒偵字第985號）及追加起訴（109年度蒞追字第3號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃暐庭明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓。㈠詎其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至7所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳秋豐（編號1至3）、董豐銘（編號4至6）、曾栯样（編號7）等人，並分別收取如附表一編號1至6所示之價金（編號7部分未收取價金，偵查檢察官誤載為業已收取價金8,000元，業經公訴檢察官當庭更正）。㈡另基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號9所示時間、地點，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因（約1次施用量，無證據證明淨重達5公克以上）予曾栯样。㈢另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號8、10所示時間、地點，無償轉讓重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達10公克以上）與曾栯样（編號8）、李綵綸（編號10）。㈣另基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月10日或11日某時許，在高雄市新興區中正三路與復興一路口附近某大樓，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「肉粽」之男子購得如附表二編號3、5所示之純質淨重合計20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，另受贈如附表二編號4所示之第二級毒品大麻，欲供己施用而非法持有之。嗣因警對黃暐庭持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於109年1月15日13時55分許，持搜索票至其位於高雄市○○區○○路000號5樓租屋處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告黃暐庭以外之人於審判外之供述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第158頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

乙、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵二卷第227至231頁、聲羈卷第27至39頁、本院卷第146至151及第233頁），核與證人吳秋豐、董豐銘、曾栯样、李綵綸等四人於警詢、偵查時之證述相符（見警二卷第147至157頁、第103至115頁、第125至137頁、第171至181頁；偵二卷第69至72頁、第137至140頁、第219至222頁、第377至378頁），並有本院搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證及扣押物品照片、勘查採證同意書等（見警一卷第47至79頁）在卷可稽。而上開扣案如附表二編號3至5所載疑似毒品之物品，經檢驗後分別含有甲基安非他命、大麻、海洛因成分，其中附表二編號3所示之白色結晶19包檢驗前純質淨重合計約20.534公克，為20公克以上，此有法務部調查局109年3月6日調科壹字第10923002900及00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年5月4日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定書等（見偵一卷第85、87、99至105頁）在卷可稽，並有上開扣案物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

二、又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而被告上開各次販賣毒品犯行，均具有營利之意圖，應可認定。

三、論罪科刑：

(一)經查，被告為附表一行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

(二)又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104年12月4日修正施行後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照）。查本件並無證據足證被告所轉讓與曾栯样、李綵綸之第二級毒品甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所載淨重十公克以上，且曾栯样、李綵綸均為成年人，有其等個人基本年籍資料可參（見偵二卷第219、377頁），揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命與曾栯样、李綵綸之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)核被告就附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就附表一編號8、10所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表一編號9所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時取得如附表二編號3至5所示之甲基安非他命、大麻及海洛因，而以一行為同時觸犯持有第一級毒品（海洛因）、持有第二級毒品（大麻）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上（甲基安非他命）等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。另被告所犯上開販賣第二級毒品7罪、轉讓禁藥罪2罪、轉讓第一級毒品1罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪，共11罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重減輕事由：

1、被告前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以100年度簡字第1798號判決判處有期徒刑3月確定；因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101年度審易字第740號、第741號、101年度審訴字第750號判決判處有期徒刑8月、5月、5月、4月、3月、3月、3月，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以101年度上訴字第733號上訴駁回確定；因公共危險案件，經高雄高分院以102年度上訴字第831號判決判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以103年度台上字第2252號上訴駁回確定；因違反護照條例案件，經高雄地院以103年度簡字第817號判決判處有期徒刑3月確定；因偽造文書案件，經高雄地院以103年度簡字第2461號判決判處有期徒刑3月確定，上開各罪嗣經高雄地院以105年度聲字第209號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，於105年8月18日縮短刑期假釋出監，於107年6月8日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。另本院考量被告如附表一編號1至7、9所示之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（詳下述），並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形。且被告除販賣毒品甲基安非他命牟利外，同時無償提供與購毒者曾栯样及女友李綵綸，助長甲基安非他命流通，且對象有兩人；又被告同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，雖論罪時從一重處斷，然非僅單純持有第二級毒品純質淨重20公克以上一罪可資比擬，是上開轉讓禁藥及持有持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，本院認亦無應量處最低法定刑之情。是本案被告所犯上開各罪均無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用（最高法院108年度台上字第1512號判決意旨參照），仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑不得加重）。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：按毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號審查意見研討結果參照）。被告就附表一編號1、4至7所示販賣第二級毒品、編號9所示轉讓第一級毒品等犯行，雖於檢察官109年1月16日偵訊時為否認之供述，然被告經檢察官聲請羈押，於本院羈押訊問時改口而自白全部犯行（見聲羈卷第27至39頁），依上說明，仍屬偵查中所為之自白無疑。公訴意旨認被告於本案偵查中僅坦承附表一編號2、3所示販賣毒品犯行等語，應係誤會。是被告就本案販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，於偵查、審理中均自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就所犯如附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品犯行、編號9所示轉讓第一級毒品犯行，均減輕其刑。至被告所犯如附表一編號8、10所示之2次轉讓禁藥罪，因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，是縱令於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適用上述規定減輕其刑，併予敘明。

3、綜上，被告所犯如附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品、編號9所示轉讓第一級毒品等犯行，同有累犯之加重事由及修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減輕之（無期徒刑部分不予加重）。至被告所犯如附表一編號8、10所示之2次轉讓禁藥罪，則僅依累犯規定加重。

4、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係綽號「肉粽」之人，警方雖從而得知「肉粽」本名為李垣儒，且於109年3月11日執行通訊監察在案，然李垣儒於同年月18日入監至今，故檢警機關並未因此查獲李垣儒販毒事證，有高雄市政府警察局楠梓分局110年1月5日高市警楠分偵字第10973952700號函1份在卷可憑（見本院卷第179頁），是被告雖有供出毒品來源，然並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

5、至辯護人援引刑法第59條減輕其刑規定替被告辯護，認有適用餘地。然衡以修正前毒品危害防制條例第4條之規定，販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，販賣第三級毒品罪之法定刑則為7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔。況被告所犯附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害非低，本院認依上開減輕後之法定刑量刑，均已符合罪刑相當性及比例原則，自無再予適用刑法第59條酌減其刑之必要。

(五)爰以行為人之責任為基礎，並分別審酌：

1、審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別為列管之第

一、二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利、轉讓第一級毒品及禁藥與他人，導致購買及持有毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，並助長他人非法持有毒品，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告販賣第二級毒品所得之價金及所犯如附表一編號1至10所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯罪情節；再酌以其自陳大學肄業之教育程度、入監前從事通訊行、家庭經濟狀況免持等一切情狀（見本院卷第253至254頁），分別量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示及主文內有關持有第二級毒品純質淨重20公克以上所示之刑。

2、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。本院審酌被告本案所犯如事實欄一㈠㈡㈣所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之各罪分別為販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，所犯如事實欄一㈢所示不得易科罰金但得易服社會勞動之兩罪均係轉讓禁藥罪，各自所侵害法益之同質性較高；其販賣次數雖有7次，但販賣對象僅有3人；轉讓次數雖有3次，但轉讓對象僅有2人；其各次販賣所得金額為500至8,000元間；販賣、轉讓毒品及禁藥之時間集中在108年12月至109年1月間，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，兼衡數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰分別就其所犯，經本院宣告如附表一編號1至7、9及上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上各罪所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之宣告刑部分；如附表一編號8、10所示不得易科罰金但得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

(一)扣案如附表二編號3至5所示毒品，經檢驗後分別含有甲基安非他命、大麻、海洛因成分，有前引之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。

(二)另扣案如附表二編號1所示行動電話（含SIM卡）確係被告所持用乙節，經其於本院審理中陳明在卷（見本院卷第151頁），並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可參，應係供被告為本案附表一編號1至9所示各罪所用之聯絡工具，應可認定，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該犯行之主文項下均諭知沒收之。又扣案如附表二編號2所示之物，係被告供本案附表一編號1至7所示販賣毒品之用（秤重及分裝毒品），據其自承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該犯行之主文項下均諭知沒收之。

(三)又被告就如附表一編號1至6所示犯行，分別獲有如附表一編號1至6所示之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第4項，於各該犯行所示之主文項下宣告沒收，又因上揭犯罪所得均未扣案，並依同條第3項規定，均諭知如於全部或一部不能沒收時，追徵之。至附表一編號7所示犯行之價金尚未給付而無犯罪所得，亦如上述，爰不予宣告沒收。

(四)另扣案如附表二編號6所示之物，分別為被告施用毒品所用、在外租屋衍生之契約書等物，均與本案無涉，不予宣告沒收。另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。經查，扣案如附表二編號7所示之現金2萬4,000元，被告辯稱係保險理賠金（見本案卷第151頁），本案無事證遽認與本次犯行有關，亦無從認定係被告取自其他違法行為所得者，自不予宣告沒收。

(五)末者，被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。

貳、不另為公訴不受理之諭知（即起訴書犯罪事實一、㈣後段施用第二級毒品甲基安非他命部分）：

一、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有明文。次按毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行，本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

二、且按毒品危害防制條例第24條第2 項雖於109 年1 月15日修正公布，將上開緩起訴處分經撤銷之法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官應繼續偵查或起訴」，立法理由並說明「亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用」；然依同條例第36條規定，本條之施行日期，由行政院另定之，而尚未生效，故本件仍應適用修正前即現行有效之毒品危害防制條例第24條第2 項規定。另按，依現行有效之毒品危害防制條例對於施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項所規定之「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所規定之「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序，而被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」（修正前為「5 年」）內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間（最高法院109 年度台非字第76號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以107年度毒偵字第4166號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴），緩起訴期間為107年12月21日至108年12月20日，惟被告於緩起訴期間內之108年8月22日，另案經臺灣高雄地方法院以108年度審訴字第669號判決判處有期徒刑8月之情事，後經該署檢察官以108年度撤緩字第574號撤銷該緩起訴處分，從而上開戒癮治療並未履行完成。且其後被告均未曾接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有該上開撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於本案前，並未曾因施用毒品罪而接受觀察、勒戒或強制戒治之執行，另被告縱於本案前，曾經檢察官為上開附命緩起訴在案，但究非「觀察、勒戒或強制戒治」，況上開附命緩起訴亦經檢察官撤銷，被告既實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，依據上開說明而應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。

(二)是以依前開說明，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，然本件檢察官逕向本院提起公訴，其程序自屬違背規定，本應為不受理之諭知。惟公訴意旨認此部分，與前開論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪間，屬吸收關係之實質上一罪，爰不另為不受理判決之諭知。至本院為不另為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命緩起訴，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第 8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。