臺灣嘉義地方法院108年度訴字第549號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第549號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃保豐

指定辯護人

凃國慶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5160號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，依法不得販賣，甲基安非他命並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年9 月30日下午1 時26分，由甲○○持用搭配門號0000000000號之行動電話與丁○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫見面進行毒品交易後，丁○○即於同日下午2 時許，在其位於嘉義縣太保市麻太公路旁○○○超商後方巷內之租屋處，將甲基安非他命1 包販售予甲○○，並向甲○○收取新臺幣（下同）2,000 元之對價而完成交易。

㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106 年10月29日上午11時19分、中午12時7 分，由乙○○使用號碼為00-0000000號之電話與丁○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫見面進行毒品交易後，丁○○即於同日下午12時7 分通話結束後未久，在國道三號高速公路竹崎交流道附近，將海洛因1 包販售予乙○○，並向乙○○收取1,000 元之對價而完成交易。

㈢基於轉讓禁藥之犯意，於106 年10月29日下午4 時26分、4時52分，由鄭○○持用搭配門號0000000000號之行動電話與丁○○所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫見面後，丁○○即於同日下午4 時52分通話後未久，在其位於嘉義縣太保市麻太公路旁○○○超商後方巷內之租屋處，將裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器提供予鄭○○吸食，而以此方式將重量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命無償轉讓予鄭○○施用。嗣經警依法對丁○○所持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察後，始循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言；另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院96年度台上字第5979號、99年度台上字第8255號判決意旨可資參照）。經查，證人甲○○、乙○○於本院審理時，就是否有與被告進行如事實欄一、㈠、㈡所示毒品交易及交易經過等節之證述，核與其等於警詢時所述截然不同，惟觀諸證人甲○○、乙○○之警詢筆錄，其形式與製作過程未見有何瑕疵，參以證人甲○○於本院審理時證稱：其在製作警詢筆錄時沒有被強暴、脅迫等語（見本院訴字卷第118 頁），證人乙○○於本院審理時證稱：做警詢筆錄時警察沒有對其強暴、脅迫等語（見本院訴字卷第174 頁），堪認甲○○、乙○○於警詢時之證述，並無瑕疵可指，又審酌甲○○、乙○○於警詢時所為證述之時間點，距離被告如事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命及如事實欄一、㈡所示販賣海洛因之時間點較近，除記憶應較為清晰外，亦尚未有接觸其他足以影響證詞真實性因素之機會，復未直接面對被告，較無昧於人情而故為有利於被告證詞之可能，真實性較高，是依甲○○、乙○○於警詢時之客觀環境與條件觀察，甲○○、乙○○於警詢之證詞具有較為可信之特別狀況，且均攸關被告如事實欄一、㈠、㈡所示犯行該當與否，屬證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開規定，甲○○、乙○○於警詢之證述應認有證據能力，而得採為本案之證據。

㈡除上開所述之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被告丁○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第68至69頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、事實欄一、㈠、㈡部分：訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：其並未販賣甲基安非他命予甲○○，亦未販賣海洛因予乙○○。就事實欄一、㈠部分，甲○○過來找其後，其請甲○○幫忙拿海洛因，甲○○就去高鐵找丙○○拿1 包海洛因後交給其，並跟其收1,000 元的油錢。就事實欄一、㈡部分，其送乙○○1 支自己在吃的海洛因香菸等語。辯護人為其辯稱：被告並未販賣甲基安非他命、海洛因予甲○○、乙○○，甲○○、乙○○均為有吸食毒品習慣之人，毒癮發作時，難免會找同有吸食毒品之人要東西解毒癮，故找被告幫忙，通訊監察譯文中甲○○、乙○○及被告均沒有提到要買賣毒品，被告並無販毒之意等語。經查：

㈠安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁）；是本案後述被告及甲○○所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，先予敘明。

㈡事實欄一、㈠部分：

⒈此部分之犯罪事實，業經證人甲○○於警詢時證稱：其於106 年9 月30日下午1 時26分撥打電話給被告，是問被告人在哪裡，其要去找被告購買毒品，其撥打電話給被告後，就由其住處開車前往嘉義縣太保市麻魚寮麻太公路旁的萊爾富超商後方巷子內被告的租屋處，約在同日下午2 時許抵達，被告本人出面，其以2,000 元向被告購買安非他命1 包，其是將2,000 元交給被告，被告隨即以夾鏈袋包好的安非他命1 包交給其，其就開車離開等語（見嘉縣警刑偵一字第1070032093號卷【下稱警卷】第9 頁反面至10頁）、於偵訊時證稱：其於警詢時所述實在，其有跟被告買過安非他命，買的時間、地點、金額都跟警詢時所述相同，其於106 年9 月29日與被告之交易沒有成功，因為被告說安非他命被凹走了，106 年9 月30日其再與被告聯絡，向被告買2,000 元的安非他命，其是直接向被告購買，不是拿錢請被告購買等語（見107 年度偵字第5160號卷【下稱偵字卷】第63至64頁）明確，經核甲○○就其於106年9 月30日下午1 時26分通話結束後，駕車前往被告租屋處，以2,000 元向被告購買甲基安非他命1 包等販賣犯行之重要事項，於警詢、偵訊時所證述之內容前後一致，情節具體明確，足徵其證詞內容真實性甚高，再參以甲○○與被告為多年友人，與被告間並無仇怨或金錢糾紛，此經被告於警詢時所坦認（見警卷第6 頁反面），並經證人甲○○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵字卷第64頁，本院訴字卷第117 頁），衡情甲○○應無刻意誣陷被告而杜撰上情之必要，足認證人甲○○上開於警詢、偵訊時之證詞之可信度甚高。

⒉又甲○○於106 年9 月30日下午1 時26分持用搭配門號0000000000號之行動電話撥打予被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話，甲○○稱：「你終於睡醒了。快一點，要找你啦」，被告稱：「誰啦」，甲○○稱：「你在哪裡啦？」被告稱：「我在我家」，甲○○稱：「找一整晚」，被告稱：「你哪有找一整晚」，甲○○稱：「我從昨晚一直打，到透早又一直打，一個女生接的」，被告稱：「就酒醉」，甲○○稱：「我去找你啦」，被告稱：「好啦」等情，有被告與甲○○間之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第11頁），上開通訊監察譯文內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開使用任何暗語或提及毒品種類、數量實屬平常，斷不能僅因通訊監察譯文中未提及毒品種類、數量、金額乙情，即認定並無毒品交易之情事。而依據上開通訊監察譯文內容，可知甲○○確實有於106 年9 月30日下午1 時26分撥打電話予被告，並約定要前去與被告見面，核與甲○○上開於警詢、偵訊時證稱其要向被告購買安非他命前，都先打電話給被告，其於此通通話結束後，有前往被告租屋處向被告購買安非他命等語（見警卷第9 頁反面至10頁，偵字卷第63至64頁）得相互勾稽，亦可佐證甲○○上開於警詢、偵訊時證述內容之憑信性無疑。又甲○○於106 年9 月29日下午5 時30分亦有撥打電話予被告稱：「你是昏過去了喔」、「要過去找你。你在哪裡？」被告稱：「我都沒有了」，甲○○稱：「啊娘喂，不然另外那種咧」，被告稱：「都沒有啦」，甲○○稱：「真的假的啦？」被告稱：「真的啦」，甲○○稱：「不然也有得止」，被告稱：「全部被人凹去了啦」，甲○○稱：「你被人凹去，是怎麼被凹去？」被告稱：「不知道啦」，甲○○稱：「是你的被凹去還是別人的被凹去？別人的喔？」被告稱：「嘿啦」，甲○○稱：「好」等情，有通訊監察譯文1 份附卷足憑（見警卷第11頁），參以被告於警詢、偵訊時供稱：這通通話是甲○○要向其購買安非他命，但其手頭上沒有等語（見警卷第7頁）、證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：這通通話是其要去找被告購買安非他命，被告目前沒有安非他命，其問被告是否有海洛因，被告說也沒有了，其問被告有無少許安非他命可以施用，被告說他的安非他命都被人黑吃黑，所以106 年9 月29日並沒有交易成功等語（見警卷第9 頁反面，偵字卷第63至64頁，本院訴字卷第131 至132 、137 頁），可見甲○○於106 年9 月29日即有撥打電話予被告約見面，欲向被告購買甲基安非他命，然因被告並無任何毒品可以販賣予甲○○而未果等情甚明，觀諸前揭通訊監察譯文內容，甲○○於106 年9 月29日下午5時30分撥打電話予被告，並向被告稱「要過去找你」，被告旋回稱「我都沒有了」，以向甲○○表明其手上並無毒品可販賣予甲○○，可知甲○○撥打電話向被告稱「要過去找你」即足表欲向被告購買毒品之意，而甲○○於106年9 月30日下午1 時26分，亦係撥打電話予被告稱「快一點，要找你啦」，核與其和被告間之毒品交易模式相符，參以被告於本院準備程序及審理時均坦承其106 年9 月30日下午1 時26分與甲○○通話後，有在其租屋處與甲○○見面之事實（見本院訴字卷第62至63、163 頁），則被告確實有於106 年9 月30日下午2 時許，在其租屋處與甲○○見面，並以2,000 元之售價，販售甲基安非他命1 包予甲○○之事實，洵堪認定。

⒊至證人甲○○於本院審理時雖證稱：106 年9 月30日下午1 時26分通話後，其去找被告聊天，被告不曾賣給其安非他命，有請其吃安非他命，被告不收其錢，當天被告有請其吃安非他命等語（見本院訴字卷第119 、123 、126 至127 頁），惟與其前揭於警詢、偵訊時證述之內容（見警卷第9 頁反面至10頁，偵字卷第63至64頁）互核已有齟齬。又證人甲○○於本院審理時先證稱：其去找被告聊天，被告跟其說被搜索的過程等語（見本院訴字卷第119 頁），接著否認其於警詢時證述之真實性（見本院訴字卷第120 頁），又稱：被告會請其施用，但不會賣給其，被告知道其沒有錢買等語（見本院訴字卷第123 頁），再稱：被告常請其，其覺得不好意思，要拿錢給被告，但被告都說不用等語（見本院訴字卷第124 頁），又稱：106 年9 月30日其過去找被告，被告有請其吃安非他命，一邊聊天一邊吃等語（見本院訴字卷第126 至127 頁），再稱：106年9 月30日其為了買甲基安非他命去找被告，被告有拿一點點甲基安非他命給其，其沒有錢給，其對被告說有錢再給，被告說沒有關係等語（見本院訴字卷第138 至139 頁），是甲○○於本院審理時就106 年9 月30日其與被告見面之過程，先稱是去找被告聊天，又改稱被告有請其施用甲基安非他命，再改稱其本想要找被告購買甲基安非他命，但無金錢可給付，被告仍給予其一些些甲基安非他命，所述一再反覆不一，且甲○○此部分所述之情節，經核與被告於本院準備程序及審理時供稱：甲○○有來找其，因為其沒有地方拿海洛因，其請甲○○幫忙拿，甲○○就打電話給丙○○，之後甲○○去高鐵找丙○○拿了1 小包海洛因交給其，甲○○說要其補貼油錢，所以其就拿了1,000 元給甲○○等語（見本院訴字卷第62至63、163 至164頁），相去甚遠，要難認與事實相符，堪認甲○○於本院審理時所證述之內容，當係囿於被告在場之壓力而刻意虛編證詞以迴護被告，委無可採。

⒋證人甲○○於本院審理時雖又證稱：其被警察借提出去製作警詢筆錄，當時其被禁見，警察在路上要其配合，不然要向檢察官聲請繼續收押禁見等語（見本院訴字卷第120至121 頁），然經檢察官詢問其是何位警察如此對其表示時，其先稱：是當時借提其的警察等語，檢察官又詢問是否為對其作筆錄的警察，其答稱：是等語，檢察官再詢問是否為警詢筆錄上之製作人侯○○警員時，旋又改稱：有好幾位警察等語，檢察官反問其方稱係對其製作筆錄之警察要其配合，其答稱：其是說做筆錄的時候沒有等語，檢察官詢問究竟是何位員警要求其配合時，其又稱：其記得有3 位警察，對其作筆錄的警察是侯○○等語，檢察官再追問侯○○是否有教其如何說，其答稱：有等語（見本院訴字卷第121 至122 頁），是甲○○就究竟是何位員警如此對其表示乙節所述，一再閃爍其辭，先稱是借提其之員警，又改稱是對其製作筆錄之員警，又稱有好幾位員警，最後再稱是對其製作筆錄之員警侯○○，則其證稱員警有要求其配合等語，實難盡信為真。又甲○○係因疑似向被告購買甲基安非他命而以證人身分接受員警詢問，與其本身涉及之罪嫌是否繼續羈押或是否禁見，本無任何關連，殊難想像甲○○會因此而於警詢時為不實之陳述，且甲○○於偵訊時亦具結證稱其有為如事實欄一、㈠所示向被告購買甲基安非他命之行為，而依據甲○○所述，檢察官於偵訊時並未要求其配合為不實陳述（見本院訴字卷第123頁），是甲○○於偵訊時，並無再遭須為不實證詞之壓力，可徵甲○○於警詢、偵訊時一致證稱其有於如事實欄一、㈠所示之時間、地點，向被告購買甲基安非他命等語，並非子虛。復以於本院審理交互詰問時，經檢察官詢問甲○○於偵訊時是否故意為虛偽不實之陳述，其證稱：「不是」，檢察官詢問其於偵訊時所述是否不實在，其先稱：「對」。旋改稱：「不是不實在，是筆錄怎麼做就依照筆錄說」（見本院訴字卷第128 至129 頁），又經審判長訊問其有關偵訊時所為證述之真偽，其先證稱：其於偵訊時稱「我有跟丁○○買過安非他命，買的時間和地點、金額如我警詢所述一樣」這句是假的等語，審判長訊問稱其上開於偵訊時所述是否為謊話，其證稱：「不是」，並答非所問提及另有向丙○○購買之事，經審判長再次與其確認其上開於偵訊時所述是否為真時，其證稱：「筆錄是這樣寫沒錯」，審判長又再與其確認其上開於偵訊時所述究竟為真實或虛偽，其證稱：「真的啊」，審判長再訊問稱：「所以妳有跟丁○○買過安非他命，買的時間和地點、金額和方才提示之妳的警詢筆錄內容是一樣的？」其答稱：「不是啦」，審判長訊問稱：「妳剛才不是說是真的？」，其答稱：「我是說在那裡作的筆錄是這樣沒有錯，但重點就是我有跟庭上說，在路上警察叫我要這樣配合，要我這樣說的」，審判長訊問稱：「所以妳當時在檢察官面前作偽證？」其答稱：「沒有作偽證」，審判長訊問其稱：「騙檢察官不就是作偽證？」其答稱：「譬如我今天說要過去跟他拿、買，他會說要請我」（見本院訴字卷第134至137 頁），由上開甲○○於本院審理時證述之脈絡，可見甲○○就其於警詢、偵訊時所為證詞之真偽乙節，所述前後迭有矛盾，況其於偵訊時業已具結，倘其前揭證稱其於警詢、偵訊時係應員警要求而為虛偽證述等語為真，則其於偵訊時經具結後所為之證詞，顯已涉犯偽證罪嫌，然甲○○就此部分，雖一再證稱於警詢時所述係因配合員警而為不實證述，然又稱於偵訊時所述並非謊言，屢而答非所問，有避重就輕之情形，顯見其情虛，準此，其此部分於本院審理時證稱因配合員警而於警詢、偵訊時為不實證述等語，尚難憑採。

⒌被告雖以前詞置辯，然其所述之情節與甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容不符，業如前述，參酌證人甲○○於本院審理時證稱：106 年9 月30日下午，其從被告租屋處離開後就直接回家，沒有賣毒品給被告，也沒有請被告吃過毒品，亦沒有幫被告拿過毒品，其沒有跟被告拿過錢等語（見本院訴字卷第143 至144 頁），核與被告所辯稱之內容俱不相同，且倘被告如其所辯係為請甲○○代其向丙○○拿取海洛因，被告當無要求甲○○先前往其租屋處之必要，而依據甲○○於106 年9 月30日下午1 時26分之通話內容（見警卷第11頁），甲○○撥打電話向被告稱「你終於睡醒了。快一點，要找你啦」，足見甲○○係因有事要找被告，方前往被告住處，顯與被告辯稱其要求甲○○代其向丙○○拿取海洛因，係被告有求於甲○○等情不符，被告上開所辯，無從採信。

㈢事實欄一、㈡部分：

⒈證人乙○○於警詢時證稱：其於106 年9 月29日中午12時7 分與被告之通話內容是其要向被告購買毒品，與被告通完電話後，其到國道三號竹崎交流道附近，到達時被告已經到場，其將1,000 元給被告，被告交給其1 小包海洛因，一手交錢一手交貨完成交易等語（見警卷第15頁）、於偵訊時證稱：其於警詢時所述實在，確實曾向被告購買海洛因，買的時間、地點及金額都如同警詢時所述，其向被告購買海洛因前，有用住處的電話撥打給被告，106 年9月29日中午12時7 分之通話是其要向被告購買海洛因，約在竹崎交流道下面交易，當場一手交錢一手交貨等語（見偵字卷第67至68頁）明確，觀諸乙○○上開於警詢、偵訊時證述之內容，就其向被告購買海洛因之時間、地點、過程、金額等事項，所述前後一致，並能翔實證稱其向被告購買海洛因之聯繫方式，當屬其親身經歷見聞之事無訛。又乙○○於106 年9 月29日上午11時19分使用號碼為00-0000000號之電話撥打予被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話，乙○○稱：「你還在睡喔」，被告稱：「起來了，我等一下上去」，乙○○稱：「嘸啦，我老婆跟我兒子今天在家哩」，被告稱：「這樣咧」，乙○○稱：「我下去啊，我現在下去」，被告稱：「不行啦，我那摳伊那些孩子有跟來」，乙○○稱：「不然你多久要上來，我在旁邊等你」，被告稱：「我等朋友啦，等朋友來我出去剛好」，乙○○稱：「好啊」，乙○○又於同日中午12時7 分撥打電話予被告稱：「你現在在哪裡？我過去啦」，被告稱：「我在民雄竹崎交流道下」，乙○○稱：「你要在那裡等我還是怎樣」，被告稱：「好啦」，乙○○稱：「你等我一下」，此有被告與乙○○間之通訊監察譯文1 份附卷足憑（見警卷第17頁），參以證人乙○○於本院審理時證稱：其住在竹崎復金村覆鼎金，被告住下面，在其住處下去幾間房子，當時被告和女友租在該處等語（見本院訴字卷第185 頁）、被告於本院準備程序時供稱：其於上開通話中說「我等一下上去」是要上去乙○○家，乙○○家在其女朋友位於竹崎的住處附近等語（見本院訴字卷第65頁），可知乙○○與被告於106 年9 月29日上午11時19分之通話中，被告先表示要去找乙○○，乙○○表示不行，乙○○又稱要去找被告，經被告拒絕，被告表示之後再出門，乙○○於同日中午12時7 分又與被告通話，知悉被告人在國道三號高速公路竹崎交流道下，乙○○便表示要去找被告，此經核與證人乙○○前揭於警詢、偵訊時證稱其與被告以電話約定進行海洛因買賣交易之過程、時間、地點均相符（見警卷第15頁，偵字卷第67至68頁），則乙○○前揭於警詢、偵訊時證稱有於106 年9 月29日中午12時7 分通話結束後，在國道三號高速公路竹崎交流道下，以1,000 元向被告購買海洛因1 包等語，咸信為真。

⒉復以，依據前揭乙○○與被告之通訊監察譯文內容，乙○○以「我老婆跟我兒子今天在家哩」為由拒絕被告前往其住處，被告則以「我那摳伊那些孩子有跟來」為由拒絕乙○○前往其住處，此與一般毒品買賣交易雙方於進行毒品買賣交易時，傾向避人耳目之常情吻合，足見被告與乙○○上開通話內容確係在談論毒品買賣交易甚明，參以被告於本院準備程序及審理時均坦承其於106 年9 月29日中午12時7 分與乙○○之通話結束後，有與乙○○在國道三號高速公路竹崎交流道附近見面，且係為海洛因之事而見面等情（見本院訴字卷第65、164 頁），故證人乙○○前揭於警詢、偵訊時之證詞內容，實屬信而有徵。準此，被告有於事實欄一、㈡所示之時間、地點，販賣海洛因1 包予乙○○，並收取1,000 元之價金乙情，當可認定。

⒊證人乙○○於本院審理時固證稱：106 年9 月29日其有去跟被告見面，被告捻一根裡面有海洛因的香菸給其，被告沒有跟其收錢，可能是要請其等語（見本院訴字卷第171至172 頁），然旋又證稱：當天見面，其一樣叫被告捻一根菸給其，被告沒有說多少，但其也沒有錢給被告，沒有提到毒品買賣交易等語（見本院訴字卷177 頁）、復證稱：其與被告通話約見面，想要跟被告買海洛因，說實在的其沒錢，被告就捻一根菸給其，其沒有拿錢給被告等語（見本院訴字卷第184 至185 頁）、再證稱：其坐上被告的車子後，跟被告說其人不舒服，叫被告捻一根給其，被告說好，就捻一根有加海洛因的菸給其，被告有跟其說要1,000 元，但其說身上沒錢，被告說不然先欠著等語（見本院訴字卷第190 至191 頁），是乙○○就其於106 年9 月29日與被告見面究竟是欲找被告討取海洛因或欲向被告購買海洛因，被告究竟是無償贈送摻有海洛因之香菸給其，抑或販售摻有海洛因之香菸予其，然同意賒帳等節，於本院審理同日時之證述即有前揭明顯差異，且若乙○○身上沒錢，自無可能購得海洛因，其當無為購買海洛因而以電話聯繫被告見面之必要，乙○○於本院審理時證述之內容，實難遽以採信。又證人乙○○上開於本院審理時證述之內容，與其於警詢、偵訊時證述之內容（見警卷第15至16頁，偵字卷第67至68頁）不同，而衡情乙○○上開於警詢、偵訊為證述時，並未直接面對被告，較無礙於與被告間之人情壓力而為有利於被告證詞之可能性，且乙○○上開於本院審理時證述之內容，與被告於本院準備程序時供稱：乙○○要其幫忙拿海洛因，其拒絕後就離去等語（見本院訴字卷第64頁），互難勾稽，則證人乙○○此部分於本院審理時所證述之內容，殊難信實。

⒋證人乙○○於本院審理時雖又證稱：其於警詢時所述完全不實在，其有對警察說沒有向被告買，但警察一直不放過其，警察說其小孩還小，會請檢察官讓其緩起訴，警察說其一定要咬被告，要說與被告間是毒品買賣等語（見本院訴字卷第172 至174 、179 至180 頁），然其於本院審理時亦證稱：刑事組的一直不放過其，其不知道是誰，也不知道警察的名字等語（見本院訴字卷第173 頁），是乙○○雖稱有員警要求其構陷被告，然並未能較為具體指出究竟是何位員警為此不正當要求，且於檢察官追問其對其行不當詢問之員警是否為對其製作警詢筆錄之人時，其答稱「反正去他們就一定要叫我認就對了」（見本院訴字卷第173 頁），可見其詞閃爍遮掩，所言是否為真，殊值存疑。又是否緩起訴係檢察官之權責，且須於符合法律之要件下方得為之，員警並無任何決定之權限，衡情員警並無以此作為交換條件而要求乙○○誣陷被告之可能與必要，況乙○○於偵訊時並未受到檢察官所為不當之施壓或要求，此經證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第174 頁），而證人乙○○於偵訊時，就事實欄一、㈡所示之事實，亦已證述無誤，業如前述，是其於偵訊時並無再刻意為虛偽證詞之動機與必要，足認其於警詢、偵訊時之一致證述，應屬實在，乙○○前揭於本院審理時證稱員警要求其誣陷被告，要非可採。

⒌被告於本院審理時雖辯稱：其有給乙○○1 支其自己在吃的海洛因香菸，是送給乙○○的等語（見本院訴字卷第164 頁），然被告於警詢時辯稱：106 年9 月29日中午12時7 分這通電話是其無償提供海洛因給乙○○等語（見警卷第1 頁反面至2 頁）、於偵訊時辯稱：其都摻在香菸裡施用海洛因，但乙○○都用針筒注射施用，如果其身上有海洛因，一定會給乙○○等語（見偵字卷第98頁）、於本院準備程序時辯稱：其在國道三號高速公路竹崎交流道下等乙○○，乙○○拿1,000 元給其，要其幫忙拿海洛因，其說不要，說完就離開等語（見本院訴字卷第64至65頁），是被告就其是否有給予乙○○海洛因、乙○○所施用海洛因之形態、乙○○是否有請其幫忙拿海洛因等關鍵事項，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所述前後反覆不一，足見其卸責之心，且被告上開所辯稱之情節，經核亦與上開證人乙○○於警詢、偵訊時證述之內容（見警卷第15頁，偵字卷第67至68頁）及其與乙○○間之通訊監察譯文內容（見警卷第17頁）不符，參酌被告於警詢時雖稱有轉讓海洛因予乙○○，然於偵訊時曖昧其詞，於本院準備程序時則否認有轉讓之事，迄本院審理時聽聞證人乙○○證稱有向其拿取1 支海洛因香菸後，方又改辯稱其有送1 支自己在吃的海洛因香菸給乙○○等語，顯係因配合證人乙○○之證詞而變異其詞，益徵被告前揭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時歷次所辯，均難以採信。

㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且政府對毒品交易之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告雖否認如事實欄一、㈠、㈡所示犯行而無證據足資認定被告原先取得上開交付予甲○○、乙○○之甲基安非他命及海洛因之價格，然揆諸上開說明，被告本案販賣甲基安非他命、海洛因予甲○○、乙○○，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，足堪認定。

㈤此外復有本院通訊監察書3 份附卷可參（見警卷第26至31頁），綜上，被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均可認定。

三、事實欄一、㈢部分：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2 頁，本院訴字卷第65至67、164 至165 頁），並經證人鄭○○於警詢、偵訊時證述明確（見警卷第21頁正反面，偵字卷第115 頁），復有通訊監察譯文1 份在卷可憑（見警卷第23頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案罪證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295 號判決意旨參照）。被告如事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命予鄭○○之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應予加重其刑之數量標準，鄭○○又為成年人，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告如事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一、㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行前非法持有第二級毒品之低度行為及如事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品犯行前非法持有第一級毒品之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品及第一級毒品之高度行為所吸收。至被告如事實欄

一、㈢所示轉讓甲基安非他命之行為，其轉讓前持有之行為固為低度行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，併此敘明。

㈣被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前①因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第550 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；②因販賣第二級毒品未遂案件，經本院以98年度訴字第778 號判決判處有期徒刑3 年，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第517 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年確定；③因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第732 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；④因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第294 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開①至④所處之罪刑，嗣經臺灣高等法院臺南分院以99年度聲字第754 號裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年10月，被告入監執行後，於103 年7 月14日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，並於104 年6 月20日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院訴字卷第11至31頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於5 年以內由單純施用第一、二級毒品以及販賣第二級毒品未遂，進而販賣第一、二級毒品既遂，並轉讓禁藥，足見被告有其特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定及參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑及最低本刑。

㈥又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告所為如事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟審酌被告販賣第一級毒品之次數僅有1 次，金額難稱龐大，當屬小額零星販賣，獲利應當有限，與藉由販賣毒品獲取暴利之情形有別，所生危害較為輕微，並非大中盤毒梟者可資比擬，倘處以法定最低度刑度即無期徒刑及得併科罰金，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為如事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品罪酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。

㈦被告如事實欄一、㈡所示犯行，同時有上開加重及減輕事由，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分爰依法先加後減之。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命均為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品、禁藥，國家查緝甚嚴，被告竟仍違反杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予甲○○及販賣海洛因予乙○○，又轉讓甲基安非他命予鄭○○，助長施用毒品之行為，使毒品更易於流通，嚴重影響國家、社會之健全發展，所為殊值非難，兼衡被告販賣毒品、轉讓禁藥之種類、次數、對象、販賣所得金額、轉讓禁藥之方式、於本院審理時自承國小畢業之智識程度、未婚、入監服刑前從事安裝太陽能板工作之生活狀況（見本院訴字卷第166 頁）、坦承轉讓禁藥犯行，然否認販賣第一、二級毒品犯行之態度及其除前述構成累犯之紀錄以外之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告如事實欄一、㈠、㈡示犯行所處之刑，為不得易服社會勞動之罪，如事實欄

一、㈢所示犯行所處之刑，為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項第4 款及同條第2 項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，爰僅就如事實欄一、㈠、㈡所示犯行所處不得易服社會勞動之刑合併定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。另刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照），被告所犯如事實欄一、㈢所示犯行，同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，經法條競合後，應適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，業如前述，則就此部分犯行，於量刑之際，自不受刑法第55條但書之限制，亦即無庸量處轉讓第二級毒品罪之最輕本刑以上之刑，併予敘明。

五、沒收部分

㈠未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1 支為被告所有，而行動電話門號SIM 卡則為被告之女友申辦後交由被告使用等情，業經被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見警卷第1 頁反面，本院訴字卷第62頁），又該行動電話1 支（含所搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以與甲○○聯繫如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品事宜、與乙○○聯繫如事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品事宜及與鄭○○聯繫如事實欄一、㈢所示轉讓禁藥事宜時所使用之工具等情，業經本院認定如前，是該行動電話1 支（含SIM 卡1 張）核屬被告所有，且為供被告犯本案販賣第一、二級毒品犯罪及轉讓禁藥犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，應宣告沒收，又該行動電話（含SIM 卡1 張）既未扣案，爰併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第一、二級毒品犯行所得之價金合計3,000 元（計算式：2,000 ＋1,000 ＝3,000 ），係被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品予甲○○及販賣第一級毒品予乙○○之對價而為被告之犯罪所得，均未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。