臺灣花蓮地方法院100年度訴字第311號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第311號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

江俊原

選任辯護人

李殷財律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第208號），本院判決如下：

主文

事實

一、江俊原（原名江國忠，於民國99年3月29 日更名，綽號「豆漿」）前因贓物案件，經本院以94年度易字第212 號判決判處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以95 年上易字第61號判決駁回上訴確定，於95年12月18日易科罰金執行完畢。又因妨害自由等案件，經本院以98年度簡字第23號判決就共同犯恐嚇危害安全罪，處拘役14日，減為拘役7 日，就共同犯強制罪，處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月；再就共同犯恐嚇危害安全罪，處拘役14日，減為拘役7 日，就共同犯強制罪，處有期徒刑4月；復就共同犯恐嚇危害安全罪，4罪，各處拘役14日，就恐嚇危害安全罪，處拘役14日，就強制罪，4罪，各處拘役14 日；有期徒刑部分，應執行有期徒刑5月，拘役部分，應執行拘役120日，接續執行後，於98年8月18 日日易科罰金執行完畢，詎不知悔悟。緣陳佳申欲向江俊原購買第二級毒品甲基安非他命（下簡稱「甲基安非他命」；另「安非他命」於我國並不常見，故起訴書雖載為「安非他命」，但乃通俗簡稱，本件實為「甲基安非他命」，而二者屬同級管制毒品，依社會通念足認主要之構成事實相同，仍具有同一性），故於98年10月27日上午9時24分40 秒起，以其持用之0000000000號行動電話撥打江俊原向他人借用之0000000000號行動電話門號連繫，江俊原明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟與張志亮（業經本院判處罪刑確定）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由江俊原在電話中與陳佳申合意交易甲基安非他命之數量、價格新臺幣（下同）3,000元後，再由張志亮於98年10月27日上午9時29分8 秒起，持向友人江永翼所借用之0000000000行動電話門號SIM 卡，而插置於其所有之行動電話與陳佳申連繫，確認在花蓮縣花蓮市中央路果菜市場某處交付甲基安非他命後，由張志亮於98年10月27日上午9時51 分許，依約前往交付重量不詳之甲基安非他命與陳佳申，並向陳佳申收取3,000 元之價金，共同為販賣甲基安非他命與陳佳申1 次之犯行。嗣經花蓮縣警察局花蓮分局依本院核發之通訊監察書，對陳佳申所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

(一)檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。本件被告江俊原及其辯護人對下述通訊監察錄音內容之真正並無爭議，對於錄音轉譯之譯文真正亦不爭執，且本件相關通訊監察譯文於本院審理時業經合法調查，則此等通訊監察之譯文自有證據能力。

(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。復按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603 號判決意旨參照）。本件證人陳佳申於99年5月20日、張志亮於100年8 月12日在偵查中均經檢察官告以偽證罪之處罰規定，並令其具結後始為證述，有各該結文在卷可憑（見偵字第2354號卷第31頁、偵字第208號卷第44 頁），已足擔保其證詞之真實性，證人張志亮為證述時，檢察官適時命與被告隔離訊問，依該外在環境及情況，亦足確保其陳述之自由性，是無顯有不可信之情況，況被告及其辯護人亦未能提出任何證據以證明證人陳佳申、張志亮在偵查中之證述各有何顯不可信之情況。又證人陳佳申於偵查中係證述其向張志亮買毒之經過，證人張志亮於偵查中則係證稱其幫被告販賣毒品之情形，該等證述皆係其等各所見聞之事，於證明張志亮有交付甲基安非他命與陳佳申、被告與張志亮共同販賣甲基安非他命等事，非屬傳聞證據。從而，被告之辯護人認證人陳佳申、張志亮於偵查中未經被告詰問，且係傳聞，應無證據能力云云，容有誤會。是本院認證人陳佳申、張志亮各於上開偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，均有證據能力。至本判決引為證據之證人張志亮於100年8月12日偵訊時所為之證述，固未經全程連續錄音、錄影，業經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可查（見院卷〈二〉第91頁），惟刑事訴訟法第100條之1規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。依此規定文義以觀，係指訊問「被告」時應全程連續錄音或必要時應全程連續錄影而言，並不包括訊問告訴人、證人或其他訴訟關係人在內，而本案檢察官於偵辦被告所犯販毒案件時，既係以證人身分傳喚張志亮到署訊問，而非以被告身分對張志亮加以訊問，自不受上述全程連續錄音或錄影規定之限制，而不影響本判決論罪所引之張志亮當日證述之證據能力（最高法院101年度台上字第867號、第5592號等判決意旨參照），附此敘明。

(三)證人陳佳申於警詢時供述其與被告通聯及向張志亮買毒之經過，與證人張志亮於警詢時供陳其幫被告販賣毒品之情事，及證人鄢忠雄於另案審理中證述曾聽聞陳佳申自承「我跟豆漿很熟，我不好意思指證他，但我可以指證阿亮」乙事，皆係其等親自經歷之事實，並非傳聞，均應有證據能力。

(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件除上述(一)至(三)外，其餘引為論罪之供述證據，被告及其辯護人經本院於審理中予以提示並告以要旨，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，併予敘明。

二、認定被告犯罪事實之證據：訊據被告雖矢口否認犯罪，辯稱：伊未與張志亮共同販賣甲基安非他命與陳佳申，係陳佳申為向張志亮購買甲基安非他命，故請伊代為連繫云云。辯護人則以：被告僅有請張志亮施用甲基安非他命，未與張志亮共同販賣，此部分僅有張志亮之單一指述，無其他補強證據等語，為被告辯護。惟查：

(一)陳佳申為購買甲基安非他命，故於98年10月26日晚上11時 8分50秒起撥打行動電話予被告後，張志亮即於同晚11時12分24秒起撥打行動電話予陳佳申，通話中，陳佳申與張志亮相約於15至20分鐘後在花蓮縣花蓮市中央路果菜市場門口碰面等情，為被告所不否認，且經證人陳佳申於警詢時為大致相合之證述（見警卷第25頁至第26頁調查筆錄），復核與下述通訊監察譯文內容相符（見警卷第59頁至第60頁）：(98年10月26日晚上11時8分50秒；B：被告，A：陳佳申)「A：那個怎麼還沒有打給我B：喔他、哈阿A：看現在去哪裡等B：我打給他，打給他(98年10月26日晚上11時12分24秒；B：張志亮，A：陳佳申)A：我他朋友B：哪裡、我現在A：這樣約在果菜那裡B：果菜A：嘿B：我馬上到，你多久會到A：我差不多10分，差不多15至20分鐘B：那麼久A：我現在馬上過去你那裡，差不多10分鐘之內好不好B：好、果菜市場門口A：剛才那裡B：剛才那裡」，首堪認定。而陳佳申固否認本次係要向被告購買甲基安非他命，僅係透過被告連繫毒品賣家張志亮。然陳佳申平日慣用之毒品為第一級毒品海洛因（下簡稱「海洛因」）乙節，業經證人陳佳申於本院審理時證述無訛（見院卷〈二〉第219 頁審判筆錄），核與證人陳佳申之施用毒品前案紀錄多為第一級毒品乙情相合致（見院卷〈二〉第122頁至第132頁），又被告知悉陳佳申平日慣用海洛因乙事，亦經證人陳佳申於本院審理時證述明確（見院卷〈二〉第219 頁審判筆錄），而張志亮撥打電話予陳佳申後，二人於通話中未暗示或言明交易毒品之種類、數量、金額，即相約見面之時地，張志亮卻能知悉陳佳申欲購買者為非其慣用之甲基安非他命（有無交易成功，係屬另事），顯見該次交易毒品之種類、數量、金額當係由陳佳申告知被告後，再由被告告知張志亮，情甚明灼。再者，陳佳申與張志亮在本次通話連繫前，陳佳申先撥打電話予被告，稱張志亮尚未與其連繫，並稱「看現在去哪裡等」，是以陳佳申欲與張志亮連繫之內容，僅係為確認交易之地點，此觀乎張志亮撥打電話予陳佳申後，張志亮僅先稱「我他朋友」，尚未就交易毒品之種類、數量、金額為表意，亦未對陳佳申應允願販賣甲基安非他命，陳佳申竟隨即謂「哪裡、我現在」，向張志亮逕為詢問渠「現在」應至「何處」等情，尤為顯然，足見陳佳申就該次交易毒品之種類、數量、金額，已先與被告有一致合意，否則何以陳佳申與張志亮連繫前，係向被告告知本次交易毒品之種類、數量、金額（詳上述），又在未與張志亮取得連繫，並就毒品交易內容與張志亮為合意前，陳佳申即向被告表達欲與張志亮相約見面地點，且與張志亮連繫時，復逕相約見面地點，未就毒品交易內容為合意或確認。從而陳佳申係欲向被告購買甲基安非他命，而約定由張志亮與陳佳申另行相約以代交付，堪以認定。

(二)陳佳申為購買甲基安非他命，故於98年10月27日上午9時 24分40秒起撥打行動電話予被告後，張志亮即於同日上午9 時29分8 秒起撥打行動電話予陳佳申，通話中，陳佳申與張志亮相約即刻至花蓮縣花蓮市中央路果菜市場某處碰面，張志亮嗣於同日上午9時51 分許，依約前往交付重量不詳之甲基安非他命與陳佳申，並向陳佳申收取3,000 元之價金等情，為被告所不否認，且經證人陳佳申於警詢時及審理中、張志亮於審理中為大致相合之證述（見警卷第28頁至第29頁調查筆錄、院卷〈二〉第207頁至第210頁、第226頁至第227頁、第230 頁審判筆錄），復核與下述通訊監察譯文內容相符（見警卷第60頁）：(98年10月27日9時24分40秒；A：被告，B：陳佳申）「A：你找我B：對阿、跟昨天晚上一樣的事A：哈阿B：跟昨天晚上一樣的事啦A：喔好B：你在那邊A：我在外面，等一下打給你好不好B：好(98年10月27日9時29分8秒；A：張志亮，B：陳佳申）B：跟昨天一樣A：一樣的地方還是怎樣B：沒有看你在哪裡A：昨天那裡還是怎樣B：好阿好阿A：我差不多，我馬上過去B：好(98年10月27日9時51分14秒；A：陳佳申，B：張志亮）A：我到了B：好」，亦堪認定。而陳佳申雖仍否認此次係要向被告購買甲基安非他命，僅係透過被告連繫毒品賣家張志亮。但被告與陳佳申於昨（26）日晚上已有交易甲基安非他命之情，前已敘之，則於27日9時24分40 秒起之通話中，陳佳申僅以向被告告以「跟昨天晚上一樣的事啦」之晦暗言詞方式，暗示與昨（26）晚欲交易甲基安非他命『乙事』一樣，被告即得意會而應允，顯見於通話當下雙方已有交易甲基安非他命之合意，此由陳佳申於昨（26）晚曾與張志亮連繫，已有張志亮之連絡電話，本次卻仍不與張志亮直接連繫，而係逕向被告暗示交易毒品之種類、數量、金額，再而張志亮於同日上午9 時29分8 秒起撥打電話予陳佳申時，陳佳申先稱「跟昨天一樣」，張志亮復稱「一樣的地方還是怎樣」，陳佳申稱「沒有看你在哪裡」，張志亮又稱「昨天那裡還是怎樣」，二人談話中之「一樣」，僅在確認見面之地點是否與昨晚相同，並未相互就交易毒品之種類、數量、金額為表意，張志亮卻能即刻前往交付3,000 元價格、重量不詳之甲基安非他命與陳佳申等情觀之，尤屬顯然。甚者，陳佳申於同日上午9時 29分8秒起與張志亮通話後，未幾，即於同日上午9時33分51秒起再次撥打行動電話予被告，其等對話內容為：「陳佳申：另外一種的用一點給我。被告：好。」，以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見警卷第60頁），而陳佳申所稱之「另外一種」為海洛因乙節，亦經證人陳佳申於警詢時及審理中證述甚詳（見院卷〈一〉第223 頁調查筆錄、院卷〈二〉第207頁、第219頁審判筆錄），堪認陳佳申係在達成交易甲基安非他命之合意後，另起意欲取得海洛因（有無交易成功，則屬另事），是如被告並非持有毒品之賣家，則何以陳佳申於同日上午9時29分8秒與張志亮連繫後，陳佳申不撥打電話向張志亮告知欲另取得海洛因，反再撥打電話與被告，被告又何以在未向張志亮確認其當下有無海洛因之前，即對陳佳申逕行應允稱「好」，從而此次陳佳申係向被告購買甲基安非他命，而由張志亮與陳佳申另行相約以代交付，已足認定。

(三)又張志亮於98年10月27日上午9時51分許交付3,000元價格、重量不詳之甲基安非他命與陳佳申後，陳佳申復於同日上午11時18分49秒起撥打電話與被告，其等對話內容為：(98年10月27日上午11時18分49秒；B：被告，A：陳佳申）「B：申哥A：跟剛剛一樣B：喔好A：叫人家拿來那個好不好，我在那個機場過來一點，有一個軍營門口這裡B：你說什麼A：機場過來一點，有一個軍營門口B：好啦、我過去我過去A：好」，以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見警卷第60頁），稽以陳佳申於同日上午9時24分40 秒與被告連繫後，至同日上午11時18分49秒間，二人僅另有上開於同日上午9時33分51 秒起之通話內容，而該次通話內容，僅係陳佳申向被告要求除原約定之甲基安非他命外，再一併提供海洛因而已，非屬交易時、地另為獨立之對話內容，應與同日首通對話合併觀之，是依同日被告與陳佳申首通與末通之通話僅間隔1小時餘等情，得見陳佳申於同日上午11時18分49 秒去電連繫被告，所稱之「跟剛剛一樣」乙語，當指與於同日 9時24分40秒與被告連繫交易毒品之事一樣，而被告聽聞後，無須確認，隨即應允稱「喔好」，足徵被告於同日9時24 分40秒起之通話中，已知悉陳佳申在該次通話中欲購買之毒品種類、數量、金額等細節，故在同日上午11時18分49秒起與陳佳申通話時，陳佳申僅以「跟剛剛一樣」來描述，被告即得明瞭而應允，再而陳佳申與被告合意後，即向被告表示「叫人家拿來那個好不好，我在那個機場過來一點，有一個軍營門口這裡」，僅在表示要由何人交付及交付之地點，陳佳申所稱「叫人家拿來那個好不好」乙語，緊接在其再稱之「跟剛剛一樣」乙語之後，當是與首稱「跟剛剛一樣」乙語相同，均係以同日9時24分40 秒起及通話後之交易模式來比附，是以同日9時24分40 秒起及通話後之交易模式，張志亮顯然僅係代人前往交付甲基安非他命，居於得決定由誰前往交付毒品之人實為被告甚明。此由上開通話中，被告與陳佳申相約「機場過來一點，有一個軍營門口」後，被告即稱「好啦、我過去我過去」等語表示要親自前往，而非均須由張志亮前去等情，尤得認之。故被告確為販毒決定毒品價格及指示交付之人，是可認定。益徵陳佳申與被告於同日9時24 分40秒起之通話，陳佳申係向被告購買甲基安非他命，而由張志亮與陳佳申另行相約交付甲基安非他命等事實，當無可疑。

(四)再陳佳申於98年10月28日下午5時53分35 秒起撥打電話予張志亮後，二人陸續連繫，其等通話內容為：(98年10月28日下午5時53分35秒；B：張志亮，A：陳佳申)「A：我下午跟你去拿那個有沒有B：嘿A：拿的那種1個B：嘿A：另外的一種的B：嘿A：4/1B：現在喔A：你可不可以過來B：我就沒有車，我現在等，我要跟他拿錢A：我現在要過去省花，你先幫我準備，我等一下看怎麼過去拿B：好OK」(98年10月28日下午5時56分48秒；B：張志亮，A：陳佳申)「A：你看有沒有辦法過來B：在哪裡A：我現在，我現在要去省立花蓮醫院B：我等一下叫人帶我，不過時間上A：你等一下找到車，你跟我講B：我現在幫你準備好不好A：這樣總共多少B：這樣總共，我看一下，那個什麼那種4/1，9A：怎麼那個貴B：1個那個什麼，他現在跟我講說4/1就是9，然後那個，4/1本來是算你55A：嘿B：他說現在等於要6，然後那個什麼另外1個，有沒有他跟我說35 ，我算你3A：不要這樣總共算8好不好B：8的話A：你跟他講一下，我應該可以啦，他跟我應該不會那個B：嘿嘿A：好不好，你也知道我跟他的交情B：8的話我會變成那個，85好不好比較那個A：好啦」，以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見警卷第61頁）。上開對話內容，為毒品交易賣家張志亮索價，買家陳佳申還價乙情，業經證人張志亮、陳佳申於審理中為相一致之證述（見院卷〈二〉第220頁、第222頁、第239 頁審判筆錄），而張志亮於通話中多次論及毒品價格為「他」所決定，陳佳申再向張志亮表示渠與「他」之交情，請張志亮代向「他」要求降低毒品價格，足見陳佳申與對話中所稱之「他」間存有一定之情誼，然證人陳佳申卻於本院審理時稱：通話中所稱之「他」為張志亮之毒品上游，即綽號「阿祥」或「阿強」之男子，而伊曾與該男子在施用毒品時鬼混過一陣子，故交情較張志亮佳云云（見院卷〈二〉第211 頁、第217頁、第220頁至第221 頁審判筆錄），苟非虛言，則何以具有交情，竟連綽號皆未能確定，顯見該名「阿祥」或「阿強」之男子，應係為迴護他人而臨時編纂之詞。復查陳佳申於他案調查中，就其毒品上源乙問，曾向調查警員鄢忠雄稱「我跟豆漿很熟，我不好意思指證他，但我可以指證阿亮」等情，迭經證人鄢忠雄於臺灣高等法院花蓮分院100 年度上更一字第33號案件及本案審理中證述不移（見院卷〈一〉第229頁反面、院卷〈二〉第204頁至第205 頁審判筆錄），而證人鄢忠雄為依法誠正執行職務之人，並非毒品交易之相關人，實無甘冒偽證重責之風險，設詞造虛之理，且陳佳申為被告之國中學長，二人相識20餘年等情，先後經被告及證人陳佳申供述無訛（見院卷〈一〉第82頁、第211頁準備程序筆錄、院卷〈二〉第213 頁審判筆錄），二人情誼可認匪淺，核與鄢忠雄所證稱：陳佳申自承與豆漿很熟之情節相符，顯見鄢忠雄之證述，應係屬實，而陳佳申既將交付毒品之張志亮與被告同列入「指證」與否之考量中，可知張志亮與被告皆屬陳佳申買受毒品之他方，僅係不同之分工，是被告、張志亮與陳佳申三人之毒品交易模式，正與由陳佳申與張志亮於98年10月28日下午5時56分48 秒起之通話內容所得認定之「陳佳申為買受毒品之人，『他』為決定毒品價格之賣方，張志亮為代『他』交付毒品之人」等情節相符，益見通話中所稱之「他」當為被告無疑，此另由陳佳申於他案調查中為顧及情誼不願指證被告，及在本案審理中虛構「阿祥」或「阿強」之男子以迴護「他」之真實身分等一貫態度觀之，亦得證之。故張志亮與陳佳申交易毒品時，價格既係由被告決定，所收受之價格應由被告所收取，更得肯認被告為持有毒品之賣家，張志亮僅分擔轉述、交付毒品之行為，從而陳佳申與被告於同日9時24分40 秒起之通話，陳佳申係向被告購買甲基安非他命，而由張志亮與陳佳申另行相約後，於同日上午9時51 分許，代為前往交付甲基安非他命與陳佳申等事實，實無可疑。

(五)進者，證人張志亮於警詢先稱「（問：陳佳申警訊筆錄供稱曾向你購買安非他命3千5百元，交易地點在果菜市場旁的停車場內你作何解釋? ）？是陳佳申跟江國忠買，江國忠叫我送過去的。」、再於偵查中具結後稱「（問：你是幫被告賣，還是向他拿貨？）我是幫他賣。」；（問：幫他賣陳佳申、陳震源這二次？）是。」等語（見警卷第8 頁調查筆錄、偵緝字第208號卷第41頁至第42 頁訊問筆錄），就與被告共同販毒之行為分擔方式，說詞未見有何明顯齟齬、矛盾或瑕疵之處，所述內容當係基於事實而真實陳述，且與上述被告、張志亮與陳佳申三人之毒品交易模式相吻合，適足補強證人張志亮上開證言不虛。

(六)證人陳佳申雖於本案審理中稱「本次之交易金額應為 3,500元，而非3,000元」云云（見院卷〈二〉第208頁至第209 頁審判筆錄），惟在陳佳申所犯販賣甲基安非他命之臺灣高等法院花蓮分院100年度上更一字第33 號案件中，由其辯護人稱陳佳申向張志亮買受甲基安非他命後，轉賣與宋紫民僅賺取500元等語觀之（見院卷〈一〉第232頁審判筆錄），可認該3,500 元為陳佳申轉賣甲基安非他命後所收取之販毒所得，與本案向張志亮交付之買毒價金3,000 元無涉，附此敘明。

(七)按販賣甲基安非他命係違法且嚴禁之重罪行為，衡諸常情如被告販賣此項毒品而無任何利得，自無甘冒觸犯重罪風險之必要；再以販賣毒品既屬重大犯罪，政府查緝甚嚴，非可公然為之，亦無一定之價格標準，販毒之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利者外，尚難執此遽認販毒營利之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，本件被告雖矢口否認販毒，然販賣甲基安非他命犯行之法定刑度極重，為週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？苟無利得，豈會甘冒重刑風險，供人取得甲基安非他命之理，是以被告雖就其販入甲基安非他命之價格堅不吐實，致無法明確得知由中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，自仍無礙被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

(八)至證人張志亮於審理時一改前詞，雖證謂：係伊逕向被告拿取甲基安非他命賣給陳佳申，被告不知陳佳申要買毒云云，而遇關鍵問題均閃爍其詞、全稱不復記憶或沉默不語，卻又直言於審理時之記憶較3年餘前清楚（見見院卷〈二〉第232頁、第233 頁審判筆錄），其變異之大，所自述在審理時之記憶較清楚乙情，又與其證述時之客觀表述情狀顯然不符，誠屬可疑，且所述內容多與前之一致證述相悖，又與前開通訊監察譯文之客觀內容（即被告顯知陳佳申欲購買甲基安非他命）矛盾，與稽之上述陳佳申之迴護情狀後，得認證人陳佳申於警詢時、偵查中及本院審理時供稱：伊均是與張志亮聯絡、交易，並非向被告買毒云云，皆係刻意迴護被告之詞，悉難執為有利被告之認定。另被告及其辯護人雖以前詞辯稱及辯護，惟被告確有共同販賣甲基安非他命之舉，已述之於前，了無疑義，是該等置辯情詞，咸無足採。

(九)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前之持有該毒品之低度行為，為販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立，代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為，縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯（最高法院100年度台上字第1635號判決意旨參看），本件被告之販賣甲基安非他命與陳佳申之犯行，既係由張志亮代為交付甲基安非他命與陳佳申，張志亮所為，核屬分擔實行販賣甲基安非他命之行為，是被告與張志亮自為共同正犯。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，應依據刑法第47條第1項加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第1 項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用；自95年 7月1日起修正生效施行之刑法，已刪除第56 條之連續犯規定，於上述修法後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據；至關有無供出毒品來源，因而查獲之認定，當亦應針對每一件個別獨立販賣行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「查獲」各該次之毒品來源為認定，若所查獲之毒品來源係與起訴書所指之販賣毒品內容完全不相干，當無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。換言之，所謂「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同條例第4 條至第8條、第10條或第11 條之罪有關之本案毒品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品之線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來源，尤非本件販售毒品時之來源（最高法院101年度台上字第709號、100 年度台上字第2206號、100年度台上字第451號、92年度台上字第2897號、100年度台上字第1066 號等判決意旨參照）。查本件被告雖於偵（調）查中供出其販賣甲基安非他命之毒品來源為綽號「小林」之男子，惟被告於本院準備程序中供稱其係於99年間向「小林」買得毒品（見院卷〈一〉第82頁、第148 頁準備程序筆錄），依其陳述，被告向「小林」購買甲基安非他命之時間，顯在被告本案所犯販賣甲基安非他命犯行之後，足徵被告向「小林」購得之甲基安非他命，與被告本案販賣甲基安非他命犯行毫不相涉，況調查犯罪機關依被告之供稱，係就「小林」於100年5、6月間之販賣毒品犯行發動偵（調）查，有花蓮縣警察局101年10月30日花警刑字第0000000000 號函及所附之刑事案件移送書（移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 100年度偵字第25968 號不起訴處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署101年度上職議字第2129 號處分書等在卷可循（見院卷〈二〉第34頁、第38頁、第82頁至第84頁），尤徵被告所供出向「小林」購得之甲基安非他命，並非本案販賣甲基安非他命之來源，而與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定不合。又按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），查本案被告行為時正值壯年，非智慮淺薄或涉世未深之人，明知毒品犯罪為國家法律嚴加處罰，猶仍犯之，已屬不該，雖被告販賣利得有限，固與大、中盤毒梟有別，惟其先前在果菜市場從事搬運工作，月入約3、4萬元乙情，為被告所自承（見院卷〈二〉第196 頁審判筆錄），是其販毒顯非迫於貧病飢寒而為，並無何特殊原因與環境，本院通盤考量本案一切情狀後，認被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。

(三)爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難；以行動電話作為聯絡工具，販賣甲基安非他命之犯罪手段；高中肄業，為應具相當智識程度之人；前在果菜市場從事搬運工作，月入約3、4萬元之經濟情形；已婚，育有一子之生活狀況（見院卷〈二〉第196 頁審判筆錄）；曾有麻藥、贓物、妨害自由、槍砲、毒品等多項前科之品行，素行欠佳；本案共同販賣毒品之對價3,000 元，所造成危害程度；矢口否認販毒犯行，未見悔意等犯罪一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)犯毒品危害防制條例第4 條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件被告因共同販賣甲基安非他命所得之財物 3,000元，雖未扣案，仍應依前開規定，由被告與張志亮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同正犯張志亮使用門號0000000000號行動電話，作共同販賣甲基安非他命與陳佳申所用，此有卷附通訊監察譯文可佐（見警卷第60頁），然上開行動電話門號登記為江永翼所有，雖經張志亮持用，並非其所有乙情，已據證人張志亮於審理中、江永翼於警詢中陳述纂詳（見院卷〈二〉第225 頁至第226頁審判筆錄、第137頁至第138 頁調查筆錄），並有該行動電話門號申請登記資料在卷可憑（見院卷〈一〉第94頁），足認上開門號SIM 卡並非張志亮所有，核與沒收之要件不合，惟張志亮係將上開門號插置在己有之行動電話內使用，亦據張志亮在其所犯之本院99年度訴字第222 號販毒案件審理中陳述明確，有該案判決書在卷可憑（見院卷〈一〉第17頁），乃就該支行動電話，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予諭知被告應與張志亮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與張志亮連帶追徵其價額。至被告所持用之0000000000 號行動電話，該門號SIM卡非被告所申請，有該行動電話門號申請登記資料存卷可參（見院卷〈一〉第36頁），被告於本院審理時亦稱該具電話應係向他人所借用（見院卷〈二〉第194 頁審判筆錄），是無明確證據足認為被告所有之物，爰不併為沒收之諭知。另警方於99年4月28 日上午9時20 分許，持本院所簽發之搜索票在張志亮位於花蓮縣花蓮市○○路000巷00 號住處執行搜索時，雖當場扣得吸食器、殘渣袋、分裝袋等物，然因張志亮於審理中陳稱該等物品係供己施用毒品所用（見院卷〈二〉第240 頁審判筆錄），而上開物品客觀上確與本案共同販賣毒品之行為並無必然之關聯性，亦無從宣告沒收或沒收銷燬。復警方於100年7月1 日逮捕通緝中之被告時，雖依法查扣電子秤、注射針筒、含袋大麻、安非他命、搖頭丸、分裝袋、子彈成品、子彈半成品、西德釘、改造長槍、改造手槍、吸食器、加熱器、彈殼等物（見見院卷〈二〉第145頁至第146頁、第148 頁至第155 頁調查筆錄、第158頁至第161頁之刑事案件移送書），然被告於警詢時稱為警所扣之大麻、安非他命、搖頭丸為100年6月27日向「小林」所購得（見院卷〈二〉第151 頁調查筆錄），復在審理中供稱上開該等物品皆與本案犯行無涉（見院卷〈二〉第194 頁審判筆錄），是無明確證據足認與本案被告犯行具有直接關係，且所扣物品縱存有違禁物，但與本案犯罪無直接關係，檢察官亦未於本案起訴書內敘明應依法沒收（見院卷〈一〉第1 頁至同頁反面），自均無從於本案併為沒收之宣示（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照），附此指明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告與張志亮共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，由被告提供海洛因，再由張志亮出面以行動電話門號0000000000號作為販毒聯絡工具，並由張志亮前往交易收取金錢之方式，於98年11月17日下午5時47 分許，在花蓮縣新城鄉北埔村北埔消防隊附近，以3,000 元價格共同販賣數量不詳之海洛因與陳震源。而認被告與張志亮共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、程序部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、實體部分：

(一)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立或不合理，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號判例要旨參照）。

(二)公訴人認被告有此部分之共同販毒犯行，無非係以證人張志亮於偵查中證述及審理羈押庭中陳述、證人陳震源於警詢中及偵查中證述、被告於偵查中坦承轉讓海洛因與張志亮等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何共同販賣海洛因與陳震源之犯行。辯稱：伊不認識陳震源，且伊在99年3 月間始身染海洛因之毒癮，故伊在98年11月間不可能持有海洛因等語。經查：

1、證人陳震源於偵查中及本院審理時，均一致證稱：伊係向張志亮購買海洛因，而非被告等語（見偵字第2354號卷第36頁至第37頁訊問筆錄、院卷〈二〉第242頁、第243頁審判筆錄）。且由張志亮於98年11月17日下午5時47分30 秒起撥打行動電話予陳震源之通話內容觀之（見警卷第64頁）：(A：張志亮；B：陳震源)「A：我問你噢，how muchB：那個8月1號要去旅遊A：噢好這樣我了解，我等一下跟你講的時候我再拿B：嘿我可不可以拜託你一件事阿A：嘿B：我跟你拿我可不可以不要跟別人講嗎?A：我沒跟別人說阿B：幹你娘，怎麼人都知道A：我說妳這要幹嘛，拜託B：奇怪哩A：想也知道B：有人在喊說A：嘿噢B：嘿阿A：我還給人還要這種的哩幹B：我們互相不要講就好了A：我了解我了解我聽得懂B：噢快一點阿A：我等一下打給你阿」，皆無從認定被告有共同販賣海洛因與陳震源。

2、又本院依職權調閱陳震源於98年11月18日（即本案起訴之販賣海洛因日期之次日）晚上10時38分8 秒起與友人張鼎龍以行動電話通話，通話內容為（見院卷〈一〉第216頁至第217頁）：(B：陳震源，A：張鼎龍)「B：哈阿A：是上次同性戀的那個B：嘿阿、嘿阿A：喔B：怎樣A：很麻煩B：有錢阿B：我知道，問題是B：對阿、沒賺什麼，幹算了啦，不用啦，沒有關係A：你聽得懂意思嗎B：我知道，我知道A：那是沒有差B：我知道，沒賺什麼很麻煩，不用了A：那個誰有打給你嗎B：誰A：你那個B：豆漿A：嗯B：沒有，不知道七八什麼，幹你娘A：不知道他有沒有打B：沒有他沒有打A：我說那個女的B：那個女的A：嘿阿B：沒有關係，沒有關係A：她的意思是說，她這樣講也是合理啦，因為我跟她講怎麼樣、怎麼樣B：對阿、不打就算了A：禮貌上她是一定要徵求她同意B：我剛好也是有事要跟豆漿講，不打來就算了，他的損失A：我是覺得說那女的處理方式也是沒有錯B：沒有關係、沒有差A：我在想辦法有沒有可以問B：你那裡有沒有人要A：暫時沒有B：女的A：嘿B：好、有的話跟我講A：我那一次，剛才不是我有一個朋友B：嘿A：看怎樣B：你叫他打給我就好了A：我再叫他去找你B：好A：因為我跟你講，你要重新生活B好阿、好阿」，陳震源於通話中固曾提及綽號「豆漿」之人及海洛因常用之術語即「女的」，惟仍無從認定被告有共同販賣海洛因與陳震源之情。

3、再者，雖被告於偵查中坦承曾轉讓海洛因與張志亮，但於本院訊問時供稱轉讓之時間是在99年3 月間被告染上海洛因毒癮時（見院卷〈一〉第146 頁準備程序筆錄），是亦無由依被告於偵查中之供述認定被告確有共同販賣海洛因乙事。故共同正犯張志亮於偵查中之證述及於審理羈押庭中之陳述縱為一致，仍無其他補強證據足以補強至毫無合理懷疑之程度，無從遽認被告有此部分共同販賣海洛因之犯行。

(三)綜上所述，公訴人所舉之證據，並無法使本院確信被告確有於上開時間、地點共同與張志亮販賣品海洛因與陳震源之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指此部分之共同販賣海洛因之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分爰為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融到庭執行職務。