臺灣高等法院 花蓮分院103年度抗字第13號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 103年度抗字第13號

抗告人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

受刑人

黃婉婷

上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年2月12日裁定（103年度聲字第46號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人黃婉婷（下稱受刑人）前因施用毒品案件，經原法院以100年度花簡字第603號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於民國100年10月6日確定，並於101年8月14日徒刑執畢出監（下稱甲案），另因販賣毒品等案件，經原法院以101年度訴字第127號判決判處罪刑（其中該案件判決書附表三編號2部分判處有期徒刑3年8月），受刑人不服，提起上訴，經本院認其上訴無理由，以102年度上訴字第62號判決駁回其上訴，並於102年12月30日確定（下稱乙案）等情，有上開2案之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，而受刑人經判決有罪確定之乙案判決書附表三編號2之犯行，其犯罪時間為100年9月15日17時28分許，係在甲案判決確定前所犯，若日後受刑人請求檢察官就上開甲案及乙案判決書附表三編號2之宣告刑聲請定應執行刑，並經檢察官聲請及法院裁定合併定應執行刑者，依上揭說明，則受刑人於101年12月5日14時30分許回溯96小時內之某時故意犯罪（下稱本案犯行；此部分犯行經原法院以102年度花簡字第312號刑事簡易判決判決確定，下稱本案判決），係於上開應執行刑執畢前，自不構成累犯，是本件爰不認定受刑人本案為累犯。檢察官所為本件聲請為無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

（一）受刑人於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於100年10月6日以100年度花簡字第603號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年5月15日入監服刑，嗣於101年8月14日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、完整矯正簡表附卷可稽。詎受刑人於101年12月5日14時30分許為警採尿時點往前回溯96小時內某時，再犯本件施用第2級毒品罪，顯係於前受有期徒刑執行完畢後5年內再犯罪，為累犯之情節至為灼然，則本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑至2分之1，原裁定未予以更定其刑，與法不合。

（二）原裁定逕以受刑人另涉有販賣毒品等案件，經本院以102年度上訴字第62號判決駁回受刑人上訴，並於102年12月30日確定在案，而認定日後受刑人倘請求檢察官就上開甲案和乙案判決附表三編號2之宣告刑聲請定應執行刑時，則受刑人所犯之本案犯行係於上開定應執行刑執畢前所犯，而不構成累犯，然此皆原審法院忖度受刑人將向檢察官聲請定應執行刑之舉，倘受刑人並未聲請定應執行刑，而願意繳納易科罰金或入監服刑時，則本案判決應成立累犯之情昭然若揭。

（三）再者，細觀乙案判決書附表三，共有編號1至編號5之犯罪時間，今原審忖度受刑人之心，而單獨將附表三編號2之案件，認定可與甲案合併定應執行刑，而無視附表三編號1、3、4、5之犯罪事實，此舉將會造成附表三編號2之犯罪事實單獨從乙案判決中拆離，造成執行上判別之不易；然聲請定應執行刑之發動權限係由檢察官向法院聲請，此從刑事訴訟法第477條第1項規定可知，原審應無權限可限制檢察官聲請定應執行刑之選擇，檢察官亦可就附表三編號1至5部分，經當事人請求後，與本案判決合併聲請定應執行刑，如循此舉，則無原審所認定之尚未執行完畢之問題，故有關本案判決中受刑人再次違反毒品危害防制條例案件之犯行，應為累犯無疑。

（四）末查認定累犯之時點，應係以原審作成判決時之卷內事實為職權認定，要難以忖度之情為認定累犯之標準，否則累犯之認定標準將隨之浮動，因此原審裁定認定實有未洽，而於法有違。

（五）本院原裁定認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條、第407條提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

三、

（一）按抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。

（二）次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條定有明文。本件檢察官係以甲案業已執行完畢，而受刑人於本案犯行時，係受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，與累犯之構成要件相符，又於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，提出更定其刑之聲請，經原裁定駁回後，復以前開理由提起抗告，則本件自應分別審究本案判決是否漏未依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑？又檢察官為本件更定累犯之刑之聲請時，因乙案業已確定，是否會因與乙案判決書附表三編號2所示犯行有定應執行刑之可能，使甲案不能認為已執行完畢，而無累犯之適用？另本件是否符合刑法第48條裁判「確定後」，「發覺」為累犯之要件？茲分述如下。

四、本案判決是否漏未依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑？

（一）受刑人於甲案，係因施用第二級毒品，經原法院以100年度花簡字第603號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，於100年10月6日確定，並於101年8月14日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按。而本案犯行，則係受刑人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月5日14時30分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次，有本案判決書乙份附卷可稽（見原審卷第4頁），從而形式上觀察，受刑人確係在甲案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯行，合致刑法第47條第1項累犯之要件，依法自應論以累犯並加重其刑。

（二）本案判決書事實及理由欄三雖載明：「被告於受觀察勒戒釋放出所後，又因施用毒品案件，經本院以100年度花簡字第603號判處有期徒刑3月確定（下稱前案），於執畢後，再犯本案（按被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第127號判處罪刑，刻由被告提起上訴中，而其所犯上開案件之時間係在前案判決確定前，若日後為有罪確定時，檢察官得就此部分之宣告刑與前案之宣告刑為定其應執行刑之聲請，爰不認定被告本案為累犯，待上開案件日後若判決無罪確定後，由檢察官另為更定其刑之聲請【按應係更定累犯之刑之誤】）」云云。

（三）惟按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院103年度臺非字第196號、102年度臺非字第409號、94年度臺非字第249號判決意旨參照）。詳言之，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢（最高法院103年度臺非字第258號、第246號、第217號判決意旨參照）。亦即於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院103年度臺非字第230號判決意旨參照）。從而就數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，固係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，惟前提必須存在併合處罰之「數罪」，而應依刑法第50條、第51條第5款合併定其應執行之刑。倘僅有1罪確定，其餘之罪尚未確定，檢察官即無從聲請以裁定定其應執行之刑，自無所謂由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，予以扣除之問題。從而在本案判決102年9月24日裁判時，乙案「尚未確定」，根本不發生與乙案有何合併定應執行刑之問題，依法自應論以累犯並加重其刑。

（四）本案判決雖認乙案若日後為有罪確定時，檢察官得就此部分之宣告刑與前案之宣告刑為定其應執行刑之聲請，而不認定被告本案為累犯云云。惟按事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查（最高法院102年度臺非字第146號判決意旨參照）。而所謂依法應於審判期日調查之證據，則指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍（最高法院102年度臺非字第388號、100年度臺非字第356號、99年度臺非字第200號、98年度臺非字第5號判決意旨參照）。從而事實審法院於裁判時，依法應於審判期日調查之證據，僅止於事實審訴訟程序中已經存在，在客觀上得為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能性及必要性者而言。從而本案在判決時前科資料雖顯示受刑人另犯乙案，或有與前案即甲案定應執行刑之可能，惟當時乙案尚在本院審理中，並未確定，其是否構成犯罪，或是否符合有與甲案併合處罰之他罪，均有賴其他法院調查審理後始能確定，再者，是否能依刑法第50條合併定其應執行之刑，更屬檢察官之職權，繫於檢察官是否提出聲請，又是否能夠提出聲請，亦屬未知（詳如後述），對這種尚未存在之事實及證據，自不得預先作為認定是否構成累犯之基礎，仍應依審理時現存之資料作為判斷基礎，換言之，當不能以擬制假設之方式，以非審理範圍之他案情形，作為衡酌是否論以累犯之基礎。否則於本案訴訟中，倘得以假設乙案成立犯罪，並與甲案合併定其應執行之刑，再以此所謂審理時之「預見」，作為決定是否論以累犯之基礎，不僅係以不存在之事實作為論斷之基礎，更有介入他案審查，違背無罪推定原則之嫌，難認妥適。

（五）至於本案判決書理由欄雖認待乙案日後若判決無罪確定後，由檢察官另為更定其刑之聲請【按應係更定累犯之刑之誤】云云。惟本案訴訟裁判時，前科資料既已明確顯示受刑人應論以累犯，自應依法審判，依既有訴訟資料妥適認定事實、適用法律，又豈能以假設擬制倘乙案日後判處無罪時，再透過刑法第48條更定累犯之刑等方式，將責任推給其他權責機關或他案？

五、檢察官為本件更定累犯之聲請時，因乙案業已確定，是否會因與乙案判決附表三編號2所示犯行有定應執行刑之可能，使甲案不能認為已執行完畢，而無累犯之適用？

（一）嗣檢察官向原法院聲請本件更定累犯之刑，原法院於103年2月12日裁定時，乙案業經本院於103年1月21日判決確定，觀諸乙案判決書附表三編號2，其犯罪時間為100年9月15日17時28分，係在甲案100年10月6日判決確定前所犯，符合刑法第50條數罪併罰之要件。且按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。詳言之，刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於2以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在「最先確定之科刑判決確定前」所犯者為限，以界定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院103年度臺聲字第41號、101年度臺聲字第46號裁定意旨參照）。從而本件甲案既為最先確定之罪，則與乙案判決書附表三編號2亦無不合數罪併罰之情形。

（二）惟鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日施行），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則（最高法院103年度臺抗字第145號、102年度臺抗字第1024號裁定意旨參照）。亦即於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法（最高法院103年度臺抗字第364號裁定意旨參照）。而所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第623號、第389號裁定意旨參照）。從而關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，係屬刑法第50條第1項但書、第2項之情形，是否得以定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，已非檢察官依法必須向法院提出聲請，則倘受刑人未向

即不符合數罪併罰之要件，而無應執行刑之問題。

（三）再按「定執行刑之裁定，於確定後即發生實質之確定力，除其裁定本身違法，得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，或檢察官另行聲請並經法院定其應執行之刑者外，法院應受原確定裁判之拘束。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。然亦必以該數罪業經法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定為前提。本件被告所犯上述(三)至(七)案數罪，前因檢察官以其合於數罪併罰之規定，聲請並經台灣嘉義地方法院於九十八年一月二十二日以九十八年度聲字第一三九號裁定減刑暨定應執行有期徒刑十六年五月確定，有上開裁定附卷可稽（見台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度執更字第一三０九號卷第八至十頁）。被告於八十六年十月二十三日發監執行，執行至九十四年十二月二十三日假釋出監付保護管束，於假釋中因故意更犯罪，經撤銷其假釋，尚餘殘刑六年二月二日，乃自九十八年十二月八日入監執行（期間應扣除強制戒治之十一月二十八日，迄一０六年二月六日始執行完畢）。是即令如聲請意旨所稱，上開(一)案與(三)案亦具數罪併罰之關係，惟上開(一)案係違反麻醉藥品管理條例罪，業經法院判處有期徒刑四月併諭知易科罰金之折算標準確定（見同上卷第二十頁背面），(三)案係不得易科罰金之罪，則依一０二年一月二十三日修正後刑法第五十條第一項但書及第二項之規定，該得易科罰金之罪，尚須經被告請求，始得與不得易科罰金之(三)案併合處罰。遍查全卷，檢察官之聲請書未載明此部分被告之意願，亦查無該數罪（包括(一)案部分）業經法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定之情形。且上述(三)案既已與(四)至(七)案經法院裁定定應執行之刑確定，則在該定執行刑之裁定未據撤銷，或檢察官對(一)案與(三)案另行聲請法院准予定應執行之刑並據確定之情形，即難謂(一)案尚未執行完畢。從而，本件原確定判決以被告所犯本案之持有第一級毒品罪，係受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。」（最高法院103年度臺非字第250號判決意旨參照）則縱認足以使本案構成累犯之前案，與嗣後尚未執行之他案符合數罪併罰之要件，依法得聲請定其應執行之刑，既必以該數罪業經法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定為前提，則在檢察官尚未提出定應執行刑之聲請，並經法院以裁定定其應執行之刑確定前，即無從認為前案尚未執行完畢。尤其倘為得易科罰金與不得易科罰金之罪，不符合數罪併罰之要件，在受刑人尚未提出定應執行刑之請求前，更無從認為前案尚未執行完畢，法院仍應依法就本案部分論以累犯。

（四）經查：本件受刑人並未向檢察官就甲案與乙案判決書附表三編號2等罪請求聲請定應執行刑等情，有本院公務電話查詢紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷第20頁），從而本件仍應屬刑法第50條第1項但書之情形，尚無數罪併罰問題；再者，受刑人係向檢察官請求就受刑人所犯本案（原法院102年度花簡字第312號）、乙案（本院102年度上訴字第62號；包含判決書附表三編號2）及原法院102年度易字第354號判決所示各罪，聲請定應執行刑，經檢察官提出聲請後，亦經原法院以103年度聲字第434號裁定合併應執行有期徒刑9年，有臺灣花蓮地方法院檢察署103年7月16日花檢錦己102執1998字第13713號函及所附之原法院103年度聲字第4343號裁定書乙份附卷可憑（見本院卷第23至29頁），更難認受刑人有何使甲案與乙案判決書附表三編號2所示之罪請求合併定其應執行之刑之意願，揆諸前開見解，自難認甲案尚未執行完畢。原裁定認乙案判決書附表三編號2犯行，係在甲案判決確定前所犯，若日後受刑人請求檢察官就上開甲案及乙案判決書附表三編號2之宣告刑聲請定應執行刑，並經檢察官聲請及法院裁定合併定應執行刑，本案犯行係於上開應執行刑執畢前，自不構成累犯云云，即難認有理由，抗告意旨認本案判決中受刑人應論以累犯，即有理由。

六、本件是否符合刑法第48條裁判「確定後」，「發覺」為累犯之要件？有關何謂刑法第48條裁判確定後，發覺為累犯者，而依同法第47條之規定更定其刑之判斷標準，實務有不同之取向：

（一）有見解認為刑法第48條所稱之更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，自應依上訴程序或非常上訴程序予以救濟；又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第48條之規定更定其刑；再法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更定其刑之程序為之（最高法院96年度臺非字第275號、92年度臺非字第290號、96年度臺非字第74號判決意旨可資參照）。亦即倘依卷內證據及訴訟資料如前科資料，已足以發覺為累犯，而漏論累犯並加重其刑，即非裁判確定後發覺為累犯，無刑法第48條適用之餘地，而應透過上訴或非常上訴程序予以救濟。

（二）有見解認為刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。亦即倘原判決疏未注意，詳查即此，致漏未適用累犯規定加重其刑，仍得依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該管法院裁定更定其刑（最高法院99年度臺非字第125號、96年度臺非字第74號判決意旨參照）。從而倘依卷內證據及訴訟資料如前科資料，已足以發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，仍得依刑法第48條、刑事訴訟法第477條第1項聲請更定其刑。

（三）惟上開2種見解，均未表示倘事實審「已經發覺」有累犯，而有意未予諭知累犯之情形，亦得以依刑法第48條裁定更定累犯之刑。本件之本案判決起訴書犯罪事實欄一業已載明：「黃婉婷…又因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度花簡字第603號判決判處應執行有期徒刑3月確定，甫於101年8月14日執行完畢。」；證據並所犯法條並記載：「被告有犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，曾受有期徒刑之執行完畢…其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」業已明確表示本案判決應論以累犯並加重其刑，足徵檢察官於起訴時業已發覺本案有累犯之情形。又本案判決書事實及理由欄三亦載明：「被告於受觀察勒戒釋放出所後，又因施用毒品案件，經本院以100年度花簡字第603號判處有期徒刑3月確定（下稱前案），於執畢後，再犯本案（按被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本

刑事庭審判長法 官 何方興