臺灣高等法院 花蓮分院108年度交上易字第18號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 108年度交上易字第18號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

黃國彬

選任辯護人

陳芝蓉律師（法扶律師）

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國108年10月31日第一審判決（107年度花交易字第13號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度速偵字第726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃國彬於民國107年5月6日4時至4時40分許，在花蓮縣吉安鄉慈雲山附近某處，飲用保力達（屬含酒精的內服藥劑）2杯加牛奶後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，已不得駕駛動力交通工具，仍於酒後基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日8時30分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自上址出發，行駛於道路。嗣於同日10時許，行經花蓮縣吉安鄉永興村吉興路與廣豐一街口，因行經路口未減速等情形，為警發覺有異，待其騎乘機車進入花蓮縣○○鄉○○○街000號後，警員即進入上址前附連圍繞土地予以盤查，嗣因詢問過程中警員聞到黃國彬散發酒氣，黃國彬並自承服用酒類駕駛動力交通工具，經黃國彬同意後，於同日10時48分許在上址外馬路旁，經以檢定合格之呼氣酒精測試器，對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.35毫克，因而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，為臺灣花蓮地方法院改依通常程序審理而為第一審判決。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人對於以下證據認為沒有證據能力（見本院卷第157頁、原審卷第164頁背面、第165頁）：

（一）107年度速偵字第726號聲請簡易處刑書所引用之偵查報告。

（二）花蓮縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單。

（三）酒精測定紀錄表。

（四）花蓮縣警察局吉安分局實施酒測民眾權益告知表。

二、就酒精測定紀錄表部分：

（一）警察執行職務之雙重身分：按警察因執行具體犯罪偵查司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。如係執行司法警察之犯罪偵查職務，須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法；惟若執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則依警察職權行使法觀察之（最高法院106年度台上字第1626號、98年度台上字第7590號判決意旨參照）。

（二）警察行政階段轉換為刑事調查階段─警察任務之雙重功能：

1、警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此2種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索（最高法院109年度台上字第1832號判決意旨參照）。

2、詳言之，「（一）警察執行巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。（二）本件警員執行巡邏勤務，見及上訴人機車在路口左轉，覺得轉彎路徑較大，騎車速度稍快，似在趕時間，依其取締酒駕案件之經驗，認有酒後駕車嫌疑，進行攔停、命出示身分證等查證身分措施，而於查證期間，因上訴人身上有濃厚酒味，經同意後，對之進行吐氣酒精濃度測試作為犯罪證據等情，係依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項之規定，對上訴人實施攔停、命出示身分證明文件等查證身分措施，期間因上訴人身體有明顯酒味，疑為酒後駕車之現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，且經上訴人同意後，採取吐氣作為犯罪證據。警員於攔停、命出示身分證明文件等措施係屬警察行政階段，符合前述警察職權行使法之規定，之後即屬刑事調查階段，此即為警察任務之雙重功能，核其程序並無違法，自無適用刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地。」（最高法院107年度台上字第3416號判決意旨參照）。

3、實例：「若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第八十八條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第八十八條之一緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。」（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

（三）本件警察因目擊被告騎乘機車經過路口未減速，又曾在被告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告租屋處附連圍繞土地盤查被告，因在詢問被告過程中發覺被告有濃厚酒氣，被告亦自白酒後駕車，復有證人之證述，警員乃由警察行政階段轉為刑事調查階段，經被告同意後，自願採取吐氣作為犯罪證據：

1、警察勤務方式：警察勤務條例第 11 條規定：「警察勤務方式如下：

一、勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務；其家戶訪查辦法，由內政部定之。

二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。

三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。

四、守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告、解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務。

五、值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。

六、備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。」。

2、警察職權行使法有關「身分查證」之規定：

(1)警察職權行使法第6條（身分查證）：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：

一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」。

(2)警察職權行使法第7條（查證身分必要措施）：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：

一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」。

(3)立法緣由：「警察勤務條例第十一條第三款關於臨檢之要件，司法院大法官會議於民國九十年十二月十四日釋字第五三五號解釋中為合憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起二年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於九十二年六月二十五日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第二條第二項、第六條、第七條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以『具合理懷疑』為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以『查明被臨檢人之身分』為臨檢之目的。」（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

(4)查證身分之界線：「警察職權行使法第六條第一項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員『查證其身分』，仍應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第九條第四款、警察法施行細則第十條第三款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院99年度台上字第6562號判決意旨參照）。

3、警察職權行使法有關攔停交通工具採行措施：

(1)警察職權行使法第8條：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：

一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」。

(2)攔停交通工具實施酒精濃度測試檢定之處所：

①原則：按警察職權行使法第8條第1項第3款：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」，賦予警察機關得攔停經其合理判斷具有危害之車輛，並對車輛駕駛人實施酒精濃度檢測，惟究竟警察機關應在何處實施攔停取締，未有明文規範。參諸授權警察機關得實施酒精濃度檢測之道路交通管理處罰條例，其旨在維護交通秩序、確保交通安全，並審酌道路交通管理處罰條例第3條第1款所規定之「道路」，係指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，當可推知警察機關實施酒測之目的既在維護道路交通人車之安全，則警察機關縱可攔停車輛並對駕駛人實施酒精濃度檢測，然其執行該勤務之地點，原則上應以公共場所或可供公眾通行之道路為限，方符道路交通管理處罰條例之立法意旨，此可對照警察勤務條例第11條第3款規定，亦明文侷限在公共場所或供大眾通行之道路或指定之處所、路段等處，警察機關方可為執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，此採同旨至明。

②例外：惟就「某甲酒後騎乘機車酒測要件具備，遇員警執行取締酒駕巡邏勤務攔查，卻不依員警指示停車而加速駛離，員警一路在後跟追，鳴按喇叭與響警笛要求某甲停車，某甲未予理會，直至某甲行駛進入其居住之封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）內停妥機車，員警跟車進入上前稽查某甲並欲對某甲實施酒測，某甲以實施酒測地點在私人領域並非道路為由表示無配合接受酒測之義務，員警因而告以某甲拒絕接受酒測之法律效果後，某甲仍拒絕接受酒測，員警即對某甲開單告發，則員警對於某甲進行酒測稽查之過程是否合法？」之問題，108年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭業務交流提案第6號採「肯定說」，認「員警發現某甲酒後騎乘機車行跡可疑之情事，即自後跟隨要求某甲停車接受盤查，並於某甲不依要求停車受檢時一路跟隨，追至某甲封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）停車時，仍屬員警發動盤查之狀態，即員警發現某甲酒後騎乘機車行跡可疑後，依警察職權行使法第8條第1項規定，認依客觀合理判斷有生危險之虞，開啟攔停盤查程序，某甲先就員警要求停車均置之不理，員警於某甲進入其封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）停車時，自仍得要求某甲進行酒測，員警所為係屬上開合法要求某甲接受攔停情狀之延續，所為之要求某甲進行酒測並未違法，是員警如在道路上已開啟攔停程序，因受攔停人無故拒絕攔停者，員警則密切跟隨，直至受攔停人停車受檢之狀態，皆屬上開合法攔停盤查之狀態，況依警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，員警依客觀合理判斷，認駕駛人有發生危害之危險時，本得攔停，要求駕駛人接受酒測，並不以員警認在行駛中車輛駕駛人有酒後駕車狀況，始得要求駕駛人接受酒測。員警既基於合法攔停盤查之程序，要求某甲進行酒精濃度檢測接受酒測，亦經員警告以某甲拒絕接受酒測之法律效果後，某甲仍拒絕接受酒測，員警遂以某甲拒測製單舉發，並無違背警察職權行使法第8條之規定。」。從而在警員已發動合法攔停盤查，要求駕駛人酒測，駕駛人拒絕，並行駛進入其居住之封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）內停妥動力交通工具，則仍屬合法攔停盤查狀態之延續，而得對駕駛人實施酒測。

4、本件警察執行巡邏勤務時，目擊被告騎乘機車經過路口沒有減速等情形，而尾隨被告：

(1)證人蘇金章即107年5月6日花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）稻香派出所所長，於原審審理中證稱：當時我們執行巡邏勤務，沿吉興路二段由北往南方向行駛，發現被告騎乘騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿廣興一街由西向東方向，該路口經常發生交通事故，被告穿越路口時沒有減速，速度滿快的，我們接近路口，有清楚看到被告駕駛行為，被告行駛到該路口的雜貨店立即停車，跑到商店內，應該是去買東西，我在附近徘徊，當時巡邏車是我駕駛，看被告是否還會再騎摩托車出來，過沒幾分鐘，被告騎摩托車出來，沿廣興一街由西向東方向，行駛到○○○鄉○○一街000號，距離兩百公尺，速度很快等語（見原審卷第98頁背面）。就辯護人問以：你稱認為被告形跡可疑才尾隨被告後面，才進入○○鄉○○一街000號盤查被告，是否如此？再答稱：原審卷第37頁路口監視照片顯示的路口是要往○○鄉○○一街000號的方向，前面有看到被告行經路口都沒有減速，這個路口真的車禍很多，我也請所有同仁發現若有騎乘機車沒有減速慢行，盡量攔查盤查做交通宣導，被告從該商家出發時速度很快，直接到○○鄉○○一街000號。並稱：被告停在轉角商家後，巡邏車在四周圍繞，在附近繞了約3分鐘，我們從台九線行駛過來時發現被告從商店騎機車出來，要前往上址等語（見原審卷第100頁背面、第101、102頁）。

(2)吉安分局107年7月3日吉警偵字第1070014697號函亦載明：稻香派出所所長蘇金章、警員謝慧君於107年5月6日10時45分執行巡邏勤務，發現被告騎乘重型機車000-000號行經該處，見警閃避形跡可疑，警方尾隨至○○鄉○○一街000號等情（見原審卷第17、18頁）。

(3)足徵本件警察執行巡邏勤務時，確實目擊被告騎乘機車經過路口沒有減速等情形，而尾隨被告。

5、警方係因被告騎乘機車速度快，欲交通宣導，且曾在被告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告租屋處附連圍繞土地盤查被告：

(1)證人蘇金章於原審審理中證稱：吉安鄉廣興一街300號是轄區毒調人口與竊盜人口經常窩藏的地點，該地點當地民眾與我們都在觀察，出入份子複雜，裡面有兩棟建築物，其中一棟建築物在磨石頭，經常有奇怪的石頭進出，還有一些木頭，木頭部分也有被森林警察隊查獲過違反森林法，當下被告騎進去裡面，我知道地主為蘇姓女士，想說被告怎麼會騎進去，裡面有很多車輛、份子出入，我發現被告進去之後，跟著進去了解他到底是怎樣的人。就辯護人問以：為何你到○○鄉○○一街000號時，先詢問是否有人叫楊金龍？答稱：楊金龍是隔壁所的毒品調驗人口，與地主是同居人，都住在此地，即被告所稱他承租的建築物，我想先跟被告聊天，在慢慢藉機問他騎摩托車從哪裡過來（見原審卷第101頁）。就原審受命法官問以：若你覺得被告行經路口沒有減速，為何你不在被告要進入雜貨店時將其攔下？答稱：我們有掌上型電腦，先查詢被告的車籍狀態，查詢後發現是住花蓮市，我當時就有意思想要過去，但被告去商家買東西，怕影響到商家，我們就想說等待看看，看被告是否會再騎摩托車出來，之後再做交通宣導等語（見原審卷第104頁）。

(2)吉安分局107年7月3日吉警偵字第1070014697號函亦載明本轄○○鄉○○一街000號是係該分局曾查獲毒品逃犯及盤查毒品、竊盜人口處所，出入人員複雜（見原審卷第17頁）。

(3)前開函文所附之職務報告則載明本轄○○鄉○○一街000號因該處警方查獲過毒品通緝及盤查過毒品竊盜人口，出入較為複雜之場所，故當時警方高度懷疑重機車駕駛人為毒品或竊盜人口致使為盤查駕駛人之理由（見原審卷第18頁）。

(4)足徵警方係因被告騎乘機車速度快，且曾在被告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告租屋處附連圍繞土地盤查被告。

6、警員在詢問被告過程中發覺被告有濃厚酒氣，被告亦自白酒後駕車，復有證人證述，知有犯罪嫌疑，乃由警察行政階段轉為刑事調查階段：

(1)證人蘇金章於原審審理中證稱：我跟著進去了解被告到底是怎樣的人，跟被告交談過程中有聞到，筆錄中被告也有坦承喝保力達，保力達的味道大家都知道比較濃，我當下有問被告是否有喝酒，被告坦承，我們請被告先漱口，酒測值測出是0.35，被告也坦承於何處喝、從何處出發，是從凌晨開始喝，騎摩托車到南華；就檢察官問以：你將被告阻擋下來時，在什麼情況發現被告身上有酒味？再詳細答稱：我當下跟被告說這是蘇小姐住的地方，問他怎麼住這邊，我們當天有攜帶小電腦，有從被告的車牌查出他戶籍在花蓮市，被告說他向蘇小姐承租此地，我在跟他交談過程中有聞到酒味，被告坦承喝保力達，保力達的味道的確比較濃（見原審卷第99頁）。

(2)被告於警詢中，就警員問以：在盤查過程中發現你身上有濃厚酒味，你向警方供稱在今天早上約4時在花蓮縣吉安鄉慈雲山附近喝3杯保力達以及搭配國農牛奶，是否實在？答稱：實在等語（見警卷第3頁背面）。

(3)經原審勘驗員警密錄器畫面，在對被告以呼氣測試酒精濃度前，被告業已自承飲用保力達（屬含酒精的內服藥劑），證人潘銀河並證稱被告早上七早八早就在喝了等情：10：53：17（密錄器畫面時間，因與客觀不爭執之酒測時間不符，應非實際時間）所長：多久了，喝多久了？10：53：20被告：呃...差不多有5個小時了10：53：56證人潘銀河：喝酒，他早上七早八早就在喝了。10：54：58所長：喝幾杯？被告：兩個半杯這樣，1瓶就沒有喝完，兩三杯，然後我就回家了，因為我要去拜拜阿。

(4)警員因前開情形，乃由警察行政階段轉為刑事調查階段：按「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」、「有左列情形之一者，以現行犯論：... 二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」；「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」刑事訴訟法第88條第2項、第3項第2款、第231條第2項定有明文。則警員本即目擊被告騎乘機車之情形，在詢問被告過程中又發覺被告有濃厚酒氣，被告在酒測前亦自白酒後駕車，復有證人潘銀河之證述，即已知被告有酒後駕駛動力交通工具之犯罪嫌疑，被告疑為現行犯或準現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，乃由警察行政階段轉為刑事調查階段，自得要求被告接受呼氣酒精濃度測試。

7、被告乃是自願接受呼氣酒精濃度測試：

(1)被告於本院準備程序中自承在做酒測之前，我沒有拒絕呼氣酒精測試，警方沒有以強制力強迫我做酒精測試，做酒測時嘴巴是我自己張開的，做完之後，也有在酒測的單據上簽名，也有在實施酒測民眾權益告知表、現行犯逕行逮捕通知書上簽名等語（見本院卷第155、156頁）。

(2)被告於原審108年10月3日審理中，就檢察官問以：警察當時有請你從屋內到屋外，並對你做後續的盤查，你當時有無拒絕？答稱：沒有。再問以：你出來後警察發現你身上有酒氣，才對你進行酒測？亦答稱：是的。復問以：108年6月21日勘驗筆錄，時間11：01：18，潘銀河表示這是你的私人範圍，以表達警員取締的不滿，為何你要說不要講，不要講？則答稱：我不想跟警察發生衝突，我也不想這樣做，潘銀河在說的時候，我就叫潘銀河不要說，就照警察的指示。問以：照你所述，警員是在盤查過程中發現你散發酒氣，才對你進行酒測，在此之前，警察有無明示或暗示，要你配合酒測？答稱：沒有等語（見原審卷第158頁）。

(3)證人潘銀河於原審審理中，就辯護人問以：是否知道被告後來有被帶去酒測？亦證稱：有，我叫被告不要出去，好像還有一個師傅也叫他不要出去，被告就說警民合作，他就出去了，被帶去外面做酒測等語（見原審卷第105頁）。

(4)按所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院106年度台上字第3908號判決意旨參照）。依前開證據資料，警員既已知被告有酒後駕車之犯罪嫌疑，而發動刑事調查，表明要以呼氣測試酒精濃度，而被告乃是一般意識健全具有是非辨別能力之人，前已有多次因酒後駕車，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克以上，經判處科刑執行完畢之前案紀錄，自完全能理解以呼氣測試酒精濃度之意思及效果，而在證人潘銀河勸其不要接受酒精濃度測試之情形下，仍選擇同意實施酒測，其同意顯係出於自願。

（四）權衡原則之適用：

1、權衡原則之法律見解分析：

(1)制度設計目的：刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院109年度台上字第2533號、106年度台上字第1161號判決意旨參照）。

(2)前提要件：權衡原則以該證據係實施刑事訴訟程序之公務員，因違背程序而取得者為其前提（最高法院99年度台上字第5416號判決意旨參照）。

(3)與毒樹果實理論之區別：

①毒樹果實理論：學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

②我國刑事訴訟法並不採毒樹果實理論：我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即明（最高法院100年度台上字第5135號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之4權衡原則，供述證據同有其適用（最高法院97年度台上字第5804號判決意旨參照）。

(4)權衡原則之適用範圍：「法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理。」（最高法院102年度台上字第675號、100年度台上字第5135號判決意旨參照）。亦即若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。換言之，必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105年度台上字第3011號判決意旨參照）。

(5)後來取得證據，如基於個別獨立合法偵查作為，與先前違法程序無密切結合關係，不生應依權衡原則定其證據能力之問題：

①如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院100年度台上字第851號判決意旨參照）。詳言之，實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年度台上字第4027號判決意旨參照）。

②實例：「原判決已說明扣案如原判決附表二所示之物，係大陸地區北京市公安局東城分局查獲上訴人等人時所扣得，嗣移交刑事警察局，與本案具有關連性，查扣過程亦無違反大陸地區相關法律規定，且該局之筆跡鑑定書、指紋鑑驗書，係檢察官指揮囑託機關鑑定後所出具之書面報告，符合一般筆跡及指紋鑑定之法定記載要件，均有證據能力之理由。上訴意旨指摘原判決此部分採證違背毒樹果實理論，顯有誤會。」（最高法院102年度台上字第675號判決意旨參照）。

(6)權衡原則之判斷標準：「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院93年台上字第664號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。】、104年台上字第3227號判決意旨參照）。

2、本件是否符合警察職權行使法尚有疑義：

(1)就警察職權行使法第6條、第7條身分查證（臨檢）部分：本件警察係因執行巡邏勤務，見被告騎乘機車速度快，欲交通宣導，且曾在被告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告租屋處附連圍繞土地盤查被告，已如前述。惟被告租屋處○○鄉○○一街000號有3棟建物，分別為鐵工廠、磨石頭及住家，鐵工廠是圓意企業社，他們只有工作的時候才會進來，其他時候都在外面，只有前置作業才拿到鐵工廠裡面做。上班的時間不一定，磨石頭的人是裡面的師傅潘銀河，他沒有住在裡面，當天他和兒子都有在，租屋處的鐵柵門是打開的，因為有人在那邊工作，門都是開的，平常鐵柵門都沒有上鎖等情，業據被告供述明確（見本院卷第151頁）；證人蘇金章於原審審理中證稱：現場是一個ㄇ字型，是四方形的，外面的大門是開著等語（見原審卷第102頁背面）；證人潘銀河於原審審理中亦證稱：外面大門口到被告租屋處大門約40、50公尺，那邊是500坪的地等語（見原審卷第105頁背面、第106頁）；並有被告租屋處及附連圍繞土地照片可稽（見原審卷第143至145頁）。則被告租屋處前附連圍繞土地，顯非「公共場所」，是否得因外面鐵柵門開啟，警察得以進入，即認為「合法進入之場所」，亦容有疑義，從而警察縱使基於交通宣導、維護治安及預防犯罪之目的，而進入被告租屋處附連圍繞土地查證被告身分，是否符合警察職權行使法第6條第1項本文「於公共場所或合法進入之場所」之要件，自非無疑。

(2)就警察職權行使法第8條部分：攔停交通工具採取酒精濃度測試檢定之處所原則上應以「公共場所」或「可供公眾通行之道路」為限，已如前述。而警察盤查被告時，被告當時已將系爭重型機車停在租屋處門口，業據證人潘銀河證述明確（見原審卷第106頁）；復與原審勘驗密錄器光碟（檔名0000000羅公危.MOV）情形相符（見原審卷第55頁）。從而警察並非在「公共場所」或「可供公眾通行之道路」盤查被告，原則上不得對駕駛人實施酒精濃度測試。又警員並未發動合法攔停盤查，要求被告酒測，被告拒絕，並行駛進入其租屋處門口前停妥系爭重型機車，亦不符前揭例外得以在住家庭院攔停交通工具實施酒精濃度測試之情形。從而就本件情形而言，縱認警察認為被告騎乘系爭重型機車行經路口未減速，依客觀合理判斷為易生危害之交通工具，亦不得依警察職權行使法第8條第1項第3款要求被告接受酒精濃度測試之檢定。

3、警察因知被告酒後駕車犯罪嫌疑，而發動調查，經被告同意後，自願接受呼氣酒精濃度測試，所取得證據，乃係基於個別獨立合法偵查作為：本件警員本即目擊被告騎乘機車之情形，在詢問被告過程中又發覺被告有濃厚酒氣，被告在酒測前亦自白酒後駕車，證人潘銀河亦證述被告一早即飲酒，即有客觀合理之事證懷疑被告為酒後駕車行為，符合現行犯或準現行犯之要件，自得發動犯罪調查，而要求被告接受呼氣酒精濃度測試，被告則自願接受呼氣酒精濃度測試，從而酒精測定紀錄表，乃係基於個別獨立偵查作為，則倘未與先前盤查被告程序合併觀察，前開酒精濃度測試乃屬合法調查證據程序，所取得之證據自有證據能力，不生應依權衡原則定其證據能力之問題。

4、惟酒精測定紀錄表，雖係基於個別獨立偵查作為，然與先前違法身分查證程序有密切結合關係，仍應依權衡原則定其證據能力：本件警察雖觀察到被告騎乘機車經過路口速度過快之情形，然並未在「公共場所」或「可供公眾通行之道路」即攔停被告，且係進入非「公共場所」或「合法進入之場所」，實施身分查證，不符合警察職權行使法第6條、第7條之要件，亦不得依同法第8條第1項第3款要求被告接受酒精濃度測試之檢定，而係在違法身分查證程序中，察覺被告散發酒氣，被告且自承酒後駕車，始發動犯罪調查，從而先前之違反警察職權行使法程序與嗣後調查犯罪之實施酒精濃度測試檢定程序，尚屬前後密切結合，自難認不生前因後果關係，揆諸前開說明，仍應依法益權衡原則定其證據能力。

5、本院適用權衡原則之結果：本院權衡本件警察係因執行巡邏勤務時，目擊被告騎乘機車經過路口沒有減速等情形，而尾隨被告，又因被告先騎乘至商店購物，為避免影響商家，而持續觀察，待被告離開商店返回租屋處時，又因曾在被告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，基於交通安全、維護社會治安及犯罪預防之目的，始由開啟之鐵柵門進入被告租屋處附連圍繞土地，且在被告租屋處門外詢問被告，並在詢問被告過程中，確實查知被告酒後駕車之犯罪情事，警察之行為縱使與警察職權行使法之規定稍有不符，然顯非明知違法而故意為之，且違背法定程序之程度輕微，而警察係在大門開啟的狀態進入被告租屋處附連圍繞土地，並未進入被告租屋處，對於被告居住安寧之侵害程度輕微，而倘遽認酒精測定紀錄表無證據能力，則縱使被告自白犯罪，亦無客觀科學之補強證據佐證，僅能為被告無罪之諭知，影響發現真實，又被告既已於警詢及偵查中自白犯罪，非無接受制裁之真意，對於其訴訟上防禦不利益之程度影響亦微，本院綜合本案各項因素權衡結果，應認酒精測定紀錄表有證據能力，而得為認定犯罪事實之基礎。

三、被告及辯護人雖爭執臺灣花蓮地方檢察署107年度速偵字第726號聲請簡易處刑書所引用之偵查報告、花蓮縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、花蓮縣警察局吉安分局實施酒測民眾權益告知表之證據能力，然本院並未引用前開證據作為認定犯罪事實的依據，即毋庸贅述其等之證據能力。

四、至於其餘對本案相關具有傳聞性質的證據資料，被告及辯護人於本院審判程序中，表示沒有意見（見本院卷第157頁、原審卷第165頁），並未爭執其等之證據能力，且本案所引用的其他非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體部分：

一、不爭執事項：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，亦據證人蘇金章於原審審理中證述明確（見原審卷第98至104頁），並有酒精測定紀錄表、酒精測試器合格證書、車號查詢機車車籍、證號查詢機車駕駛人、監視器影像翻拍照片（見警卷第6、7、11、19、20頁）、吉安分局107年7月3日吉警偵字第1070014697號函及所附之職務報告、107年7月25日吉警偵字第1070016588號函及所附之職務報告、107年7月17日吉警偵字第1070016106號函及所附之職務報告及刑案現場照片、107年8月14日吉警偵字第1070018669號函及所附之職務報告、原審勘驗員警密錄器畫面結果、被告租屋處照片（見原審卷第17、18、33至38頁、第43、44頁、第54頁背面、第55頁、第132至136頁、第143、至145頁），足徵被告任意性之自白，有前開補強證據佐證，核與客觀事實相符。而被告於警、偵訊雖稱係喝保力達3杯（詳後述），然依勘驗密錄器檔案結果，被告係稱喝兩個半杯，一瓶沒有喝完，兩三杯（見原審卷第133頁背面），起訴書亦認被告係飲用2杯保力達加牛奶，原審復將此事實列為不爭執事項（見原審卷第82頁），於本院準備程序中則稱喝了兩杯左右，經本院問以：你在警詢中說喝3杯，仍答稱：就兩杯左右（見本院卷第148頁）。則依罪疑唯輕原則，應為對被告有利之認定，認定為飲用保力達加牛奶2杯，附此敘明。

二、被告辯解不可採之理由：

（一）被告雖辯稱伊進去房子裡面有喝昨晚放在桌上的米酒，警察把我從家中叫到外面酒測云云（見本院卷第148、153頁）。惟被告於警詢中，就警員問以：今天你在何時開始飲酒？跟誰一起喝？喝多少？答稱：4時在花蓮縣吉安鄉慈雲山附近（詳細地址不詳）喝3杯保力達及搭配國農牛奶，我自己一個人喝，喝3杯保力達；對於涉犯刑法第185條之3公共危險罪，沒有任何辯解等語（見警卷第4、5頁）。於偵查中，就檢察官問以：107年5月6日10時48分許為警攔查前，你於何時、地喝酒？復答稱：107年5月6日4時許，在花蓮縣吉安鄉慈雲山附近喝保力達配牛奶3杯，喝到4時40分許結束，於8時30分許騎車上路後為警查獲；酒精濃度測試單是我親自簽名的，酒測值0.35mg/L我沒有意見，我承認本件公共危險犯行等語（見偵卷第9頁）。就何時開始飲酒之問題，完全未提及其返家後有喝米酒情事。待檢察官聲請簡易判決處刑後，被告始於107年6月29日提出刑事辯護狀，辯稱其於107年5月6日上午由慈雲山騎乘機車返回花蓮縣○○鄉○○一街000號住處，約於10時20分回至住處，因家中剛好還有未喝完之米酒，乃將之倒出喝了1杯多的米酒云云（見原審卷第11頁）。則倘被告確有在實施呼氣酒精濃度測試前飲用米酒，進而影響呼氣酒精濃度測試值，豈有未在實施酒測時向警員陳明，未在警詢及偵查中提出辯解，反而承認涉犯刑法第185條之3之公共危險罪？

（二）參以證人蘇金章於原審審理中證稱：被告進入吉安鄉廣興一街300號前，沒有攔被告下來。就檢察官問以：被告還沒進入蘇小姐房子前，被告已停車，你隨後跟去將被告阻擋下，沒讓被告進入，是否如此？證人蘇金章答稱：對。就檢察官問以：從你在蘇小姐門口前將被告阻擋下來，到去巡邏車請被告漱口、讓謝慧君對被告實施酒測這段期間，你除了看到被告喝漱口水外，有無看過被告喝過其他東西？答稱：沒有。並稱：我們從尾隨時就一直盯著被告，我們看到摩托車進入○○鄉○○一街000號，因為我們的車子只能停在外面，我就停下車子，沒有開進去，我們走進去，我走進去時還看的到被告停車，在提他的東西。停車走下去看到被告不到1分鐘，從那邊到馬路約30公尺。就原審審判長問：當時被告不只將東西放在門口外，被告有進入屋內，是否如此？答稱：被告有進入屋內，將東西放在門旁邊，我有一直注視著他，他放的東西是他購買的物品，機車上還有一些。再問以：這段過程中，有無看到被告拿米酒起來喝？答稱：沒有。就原審受命法官問以：你稱被告騎機車進入，你從廣場走入，如何確定你走到屋子之前，被告都沒有進入屋內？答稱：我進去的時候，被告還在停車，我就一直目視著他等語（見原審卷第99至104頁）。警員謝慧君於107年10月14日出具之職務報告亦載明：當時所長攔查被告時，被告住處的門尚未打開，故被告尚未進入屋內即予以攔查，然被告因手拿許多菜，故讓被告進屋內放置物品後即請其出門談話等情（見原審卷第68頁）。從而警員蘇金章、謝慧君均證稱自被告停車時，即目視被告，並未見到被告有喝米酒等情。

（三）又證人蘇金章復證稱跟被告交談過程中有聞到酒味，被告坦承喝保力達，保力達的味道的確比較濃等語（見原審卷第99頁背面），從而證人蘇金章在與被告交談過程中，亦係聞到保力達的味道，而非米酒味，倘被告在返回租屋處確有飲用米酒，證人蘇金章豈有可能聞到5小時前所喝保力達之氣味，而非米酒之氣味？

（四）證人潘銀河於原審審理中雖證稱：我為了抽菸，跑去被告家拿一支菸，之後我走到工廠，沒多久我兒子跟我說有兩個警察進來裡面，我就從工廠跑到被告那裡去。就辯護人問以：你去被告家拿菸時，被告在做什麼？答稱：喝米酒，剛喝一口，我叫他不要喝，他罵干你屁事云云（見原審卷第105頁）。然觀諸原審勘驗密錄器光碟畫面結果，證人潘銀河10：53：56稱：他怎樣？10：53：58稱：喝酒，他早上七早八早就在喝了（台語）並稱：那你應該是在路上執行阿等情（見原審卷第133頁、第134頁背面）。則倘被告確如其前開證述甫在返家時飲用米酒，又質疑實施酒精濃度測試之適法性，豈會不馬上向警員反映被告剛才飲用米酒情事？

（五）綜上，被告辯稱其返回租屋處後，尚有飲用米酒云云，顯係事後卸責之詞，尚難採信。證人潘銀河上開於原審審理中之證述，則屬迴護被告之詞，亦難以採信。

三、本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

二、撤銷改判之理由：原審認酒精測定紀錄表等證據，係由警員蘇金章、謝慧君違法程序取得，經權衡後禁止做為證據而排除使用，本案當欠缺其他必要之證據，足以證明被告自白與事實相符，不足以證明被告成立刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，而為被告無罪之諭知，固非無見，然原審漏未斟酌警察執行職務之雙重身分，本件因警察知悉被告有酒後駕車之犯罪嫌疑，因而發動犯罪調查，經被告同意後，自願實施呼氣酒精濃度測試，並非單純違反警察職權行使法，因而在適用權衡原則時，所考量之因子不足，以致遽認酒精測定紀錄表沒有證據能力，尚有未合，業經說明如前。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。

三、累犯及加重其刑之認定：

（一）累犯之法律見解分析：

1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。

2、司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋認：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。

3、最高法院多數實務見解，認為依釋字第775號解釋，只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

4、個案裁量之標準：

①司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院108年度台上字第2820號判決意旨參照）。

②對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。

（二）被告犯本件駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑至二分之一：

1、本件構成累犯：被告曾因不能安全駕駛罪，經原法院以103年度花交簡字第49號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於105年5月30日徒刑易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

2、本件應依刑法第47條第1項加重其刑至二分之一：

(1)被告所犯之罪為刑法第185條之3第1項第1款之罪，縱使加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，仍得易科罰金，尚不發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，揆諸前開分析，並非司法院大法官會議釋字第775號解釋之違憲範圍，亦非法院應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑之個案。

(2)參以本院並不認為本件被告應量處最低法定刑為適當，並無依釋字第775號解釋經裁量後，宣告最低法定刑之情形，揆諸前開最高法院多數見解，亦無須裁量是否加重其刑。

(3)退步言之，縱認本院仍應裁量本件是否加重最低本刑，本院審酌被告曾因不能安全駕駛罪，經臺灣宜蘭地方法院以96年度羅交簡字第196號刑事簡易判決判處拘役50日，如易科罰金，以1千元折算1日；又因犯不能安全駕駛罪，經同法院以97年度羅交簡字第295號刑事簡易判決判處拘役59日，如易科罰金，以1千元折算1日；復因犯不能安全駕駛罪，經原法院以101年度花交簡字第196號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，於101年12月24日准予易科罰金執行完畢；再因犯不能安全駕駛罪，經原法院以103年度花交簡字第49號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於105年5月30日徒刑易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，足徵被告有多次犯不能安全駕駛罪，並均已執行完畢，仍再犯本件相同罪質之犯罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。本院審酌上情及相關因素綜合判斷，認本件並無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛之情形，仍認應加重最低本刑為適當。

四、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，業經法院判處科刑，以如上述，猶不知戒慎，再犯相同類型之本案（累犯加重部分不再重複評價），且明知酒後駕駛動力交通工具，對於一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，惟仍於服用酒類（保力達）後未待體內酒精成分消退，即騎乘機車上路，顯然輕忽法令之禁制，有害公眾用路安全，經實施呼氣酒精濃度測試結果，吐氣所含酒精濃度為每公升0.35毫克。兼衡其自陳高中畢業之智識程度，離婚，小孩均已成年，無需扶養家人，做雜工，月收入約2萬餘元之家庭、經濟狀況，曾於109年2月17日在佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院行頸椎前位椎間盤切除、椎體間內固定器融合併頸椎前位固定器植入及椎板成形手術，於109年2月25日出院，持續門診追蹤治療之身體、健康狀況，及自警詢以迄本院均自白犯罪，惟辯解返家後飲用米酒之犯罪後態度等一切情狀（見原審卷第159頁、本院卷第105頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林敬展聲請以簡易判決處刑；檢察官劉孟昕提起上訴；檢察官李吉祥到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠